《女职工劳动保护特别规定》疑点解读

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案例

《女职工劳动保护特别规定》疑点解读

文/周 斌

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012年4月28日，《女职工劳动

保护特别规定》（以下称《特别

规定》）公布并施行，1988年7

排的。但是“从宽处理”的可能性也不

是没有，而且历史上是有先例的。1990

年11月1日《上海市女职工劳动保护

办法》施行时，关于增加工资时对待假

期的实施时间问题，当时的上海市劳

动局规定：“凡1990年11月1日仍在

产假、产前假或哺乳假（需经本人申

请单位批准的）的女职工，在增加工

资时，其两个半月产前假、产假和六

个半月哺乳假均作出勤对待。10月31

日以前（含当天）上述假期已届满的女

职工，仍按企业规定执行。”

其实对于用人单位来说，多加8天

产假实际负担的增加不是很大。因为

第一，女职工“三期”总天数并未增加；

第二，参加生育保险的女职工产假期

间，用人单位不发工资，而由社保方面

支付生育生活津贴。问题在于多请8天

产假的女职工，生育生活津贴是否也

能相应增加？如果社保那边的待遇不

增加，产假期间用人单位又不发工资，

这8天岂不成了“无薪假”？所以在有

关部门明确之前，在用人单位实际操

作中，我既不建议一味从严，也不建议

一味从宽，而是建议用人单位与生育

女职工签订一个协议，让女职工本人

选择休90天或98天，同时提醒女职工

本人：产假期间单位不发工资，由社

保方面支付生育生活津贴，以免日后

产生争议。

的予以降职、降薪，对劳务派遣员工

考核不合格的退回劳务派遣公司。

最近，销售部一名派遣女工小张在

考核中不合格。这名女工正处于孕期，

她的约定工资为5000元，本人也同意

回劳务公司，但要求在无工作期间，劳

务派遣公司继续支付原约定工资。而

劳务派遣公司只同意支付最低工资。

《特别规定》 第五条明确规定：

“用人单位不得因女职工怀孕、生育、

哺乳降低其工资、予以辞退、与其解

除劳动或者聘用合同。”但是《劳动合

同法》规定，被派遣劳动者有本法第

三十九条和第四十条第一项、第二项

规定情形的，用工单位可将劳动者退

回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照

本法有关规定，可以与劳动者解除劳

动合同。被派遣劳动者在无工作期间，

劳务派遣单位应按所在地人民政府规

定的最低工资标准，向其按月支付报

酬。小张被退回派遣公司后，到底是

应按原工资还是最低工资发放呢？

由于法律法规对处于“三期”期间

的女职工实施特殊保护，明确不得降

低其工资待遇，所以实践中大多数地

方性执行口径是：对于处于“三期”期

间的女职工被用工单位退回劳务派遣

单位后，劳务派遣单位应当按照不低

于原约定的工资标准向女职工支付工

资。但是对于劳务派遣的女职工被用

工单位退回后再出现“三期”情形的，

因《劳动合同法》第五十八条已明确规

定“被派遣劳动者在无工作期间，劳

务派遣单位应当按照所在地人民政府

规定的最低工资标准，向其按月支付

报酬”，故可按本市企业职工月最低工

资标准支付。

月21日国务院发布的《女职工劳动保

护规定》（以下称《规定》）同时废止。

这是对《规定》的废止而不是修改，原

来《女职工劳动保护规定》的名称中是

没有“特别”两字的。

《立法法》第八十三条规定：“同

一机关制定的法律、行政法规、地方

性法规、自治条例和单行条例、规章，

特别规定与一般规定不一致的，适用

特别规定；新的规定与旧的规定不一

致的，适用新的规定。”第八十五条第

二款规定：“行政法规之间对同一事

项的新的一般规定与旧的特别规定不

一致，不能确定如何适用时，由国务

院裁决。”可见“特别”两字加上去，法

律地位就提高了。

对于如何执行《特别规定》，读者也

提出了一些具体问题，值得认真研究。

疑点之一：“过渡期”女职工

产假究竟休90天还是98天？

《特别规定》 中最引人注目的条款

是将产假从90天延长至98天，实现了

产假与国际相关公约的接轨。现在大

家比较关心的问题是新法的追溯期问

题，即能否确定适用新规定，是以生

产日期为界限，还是以产假届满日期

为界限？比如说到3月初生产，到6月

初刚刚休满90天产假的女职工，她的

产假能否再延长8天？这有待于各地

有关部门明确执行口径。

从理论上讲，应当以生产日期为

界限，因为无论产假中的产前休息还

是产后休息，都是围绕生产这一天安

疑点之二：“三期”女职工

被退回劳务派遣单位后，应享

受什么工资待遇？

某单位每年第一季度对所有的在

职员工进行考核，考核结果为优秀的

予以升职、加薪，考核结果为不及格

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OCCUPATIO

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还有对于享受生育假期女职工的

工资计算标准，《规定》所称是“不得

降低其基本工资”，但是《特别规定》

所称是“不得降低其工资”，是指女职

工享受假期前正常出勤月的、企业根

据国家和本市的规定以及劳动合同的

约定，以各种形式支付给劳动者的报

酬，即列入工资总额统计的全部工资

收入。

依据现行地方上的规定，产假期间用

人单位可以不发工资，生育职工也不

能享受生育保险待遇。如《上海市人

口与计划生育条例》第四十三条规定：

对违反本条例规定生育子女的公民，

除征收社会抚养费外，分娩的住院费

和医药费自理，不享受生育保险待遇

和产假期间的工资待遇。《上海市女职

工劳动保护办法》第二十五条规定：

“对违反国家和本市有关计划生育规

定的女职工，其产前假、产假、哺乳

假等待遇按有关规定处理。”所以在有

政策依据的情况下，对于违反计划生

育的职工，用人单位尽管不可因此解

除劳动关系，但可以不支付其产前假、

产假、哺乳假等相关待遇。

康桥社区服务中心证明，该证明记载：

吴颖孕15周加2天，末次月经2011年4

月2日，预产期2012年1月9日。

公司则认为，诊断意见中的孕期

是根据吴颖自述的，因此公司对上述

裁决不服，于当月29日起诉到法院称，

在合同届满前吴颖提出离职，经协商

双方于2011年4月29日签订终止劳动

关系协议书。在协议书签署之日起双

方再无任何劳动争议，请求法院判令

不与吴颖恢复劳动关系。

吴颖是否可以恢复劳动关系，关

键在于她当初的离职属于劳动合同的

协商解除还是终止。《劳动合同法》第

三十六条规定：“用人单位与劳动者

协商一致，可以解除劳动合同。” 第

四十二条规定，女职工在孕期、产期、

哺乳期的，用人单位不得依照本法第

四十条、第四十一条的规定解除劳动

合同。但是可以按照第三十六条的规

定解除劳动合同。所以对于双方协商

一致解除的劳动合同，即使事后女职

工发现自己已经在离职前怀孕，一般

是不能反悔的。

《劳动合同法》第四十五条规定，

女职工在孕期、产期、哺乳期的，劳动

合同应当续延至相应的情形消失时终

止。所以对于终止的劳动合同，如果

事后女职工发现自己已经在离职前怀

孕，还是可以要求恢复劳动关系的。

此案中法院认为，双方签订的劳

动合同到期日为2011年4月30日，已

在4月29日签署了《终止劳动关系协

议书》。但该协议书的性质，不符合劳

动合同法解除劳动合同协商一致的情

形，而属双方对劳动合同终止后相关

事宜进行的协商，应按照劳动合同法

中涉及劳动合同终止的规定处理。根

据我国劳动法保护女职工的法律规

定，判决吴颖与公司的劳动关系予以

恢复，至吴颖的哺乳期届满止。

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疑点之三：违反计划生育的

女职工可以享受产假待遇吗？

原来《规定》第四条规定：“不得

在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低

其基本工资，或者解除劳动合同。”第

十五条规定：“女职工违反国家有关

计划生育规定的，其劳动保护应当按

照国家有关计划生育规定办理，不适

用本规定。”实践中有的用人单位直接

依据法规解除未婚生育、违规生二胎

职工的劳动合同，这个好像有点问题，

但是如在单位规章制度中将此列为严

重违纪行为，按严重违纪解除劳动合

同，在一些地方还是得到有关部门支

持的。

但是《特别规定》有了一个很显

著的变化，就是删除了《规定》第十五

条规定，而且在第五条明确规定：“用

人单位不得因女职工怀孕、生育、哺

乳降低其工资、予以辞退、与其解除

劳动或者聘用合同。”生育包括合法

生育和非法生育。不管是合法生育还

是非法生育，都不能因此解除劳动合

同。比较一下《特别规定》第五条和

《规定》第四条，区别也是很明显的。

所以《特别规定》施行之后，用人单

位再因为人家未婚生育、违规生二胎

什么的解除劳动合同，那是肯定行不

通了，即使是作为严重违纪解除劳动

合同也不行。

当然对于违反计划生育的职工，

疑点之四：女职工离职后发现

怀孕，可以要求恢复劳动关系吗？

《特别规定》 第五条明确规定：“用

人单位不得因女职工怀孕、生育、哺

乳降低其工资、予以辞退、与其解除

劳动或者聘用合同。”但是如果女职工

离职后才发现怀孕，可以要求恢复劳

动关系吗？这里讲一个真实案例。

2006年11月，吴颖进某公司工

作，双方签署期限自2008年5月1日至

2011年4月30日止的劳动合同。根据

约定，吴颖任公司营业助理职务，月薪

1460元。2011年4月29日，双方签署

《终止劳动关系协议书》，约定双方劳

动关系于2011年4月30日起正式终止，

由公司支付吴颖经济补偿金5788元。

2011年5月27日，经上海东方医

院妇产科超声检查，吴颖被诊断为早

孕。就诊中，吴颖自述停经日为2011

年4月8日。同年6月20日，吴颖向劳

动仲裁委申请仲裁，要求撤销公司退

工协议，恢复双方劳动关系。同年8月

中旬，该仲裁委的裁决支持了吴颖的

请求。在仲裁审理期间，吴颖又提供了

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