刑法总则复习难点之罪数形态总结

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一、法律上把一个犯罪作为另一个犯罪的处罚情节的情况（情形加重）

这种情况不要数罪并罚。我国刑法中此类情形主要有：

1.并杀害人质的（第239条）。

2.拐卖妇女又奸淫被拐卖的妇女的（第240条第1款第3项）。

3.拐卖妇女又强迫、引诱、容留被拐卖的妇女的（第240条第1

款第4项）。换句话说，强迫、引诱、容留被拐卖的妇女是拐卖

妇女的一个加重情况。

4.组织又有强迫的，以组织一罪进行处罚（第358条）。

5.以的手段迫使的（第358条第1款第4项）。这种情况之

下既有强迫的罪行又有的罪行，但是依法只以强迫罪处

罚，作为适用重刑的依据。也有人用牵连犯的理论来解释，认为

是强迫的手段。但是如果与强迫没有牵连，还是应

当数罪并罚。

6.组织他人偷越国（边）境又非法拘禁被组织者的（第318条第1款

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第4项）。

7.组织、运送他人偷越国（边）境使用暴力抗拒缉查的（第318条第

1款第5项）。

8.走私、制造、贩卖、运输时，武装掩护的；或者以暴力抗拒检

查、拘留、逮捕情节严重的（第347条第2款第3项、第4项）。

9.非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开

或者出售的，分别依照第205条（虚开增值税专用发票罪）、第206

条（伪造、出售伪造的增值税专用发票罪）、第207条（出售增值税

专用发票罪）的规定定罪处罚。

二、法定从一罪处罚，不适用数罪并罚的情况

1.盗窃信用卡并冒用他人信用卡，以盗窃罪论处（第196条第3款）。

理论上一般解释为，犯盗窃罪和信用卡罪，属于牵连犯。但也有

认为是吸收犯。

2.伪造货币又出售、运输伪造的货币的，以伪造货币罪一罪从重处罚

（第171条第3款）。一般解释为牵连犯，也有解释为吸收犯的。

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3.私拆、毁弃邮件、电报从中窃取财物的，以盗窃罪一罪从重处罚。

一般解释为牵连犯（第253条第2款）。

4.因受贿而徇私枉法，民事、行政枉法裁判、滥用执行判决裁定职权、

执行判决裁定失职的，择一重罪处罚，不实行数罪并罚（第399条第

4款、《刑法修正案（四）》）。

5.国家机关工作人员与被执行人、担保人、协助执行义务人通谋，利

用国家机关工作人员的职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，

以拒不执行判决、裁定罪的共犯追究刑事责任。国家机关工作人员收

受贿赂或者滥用职权，有前述行为的，同时又构成第385条（受贿罪）、

第397条（滥用职权罪）规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

争议问题：除立法、司法有特别规定者外，对于因为受贿而犯（第九

章）渎职罪的，如滥用职权、玩忽职守，究竟应当数罪并罚还是择一

重罪处罚？存在不同观点。目前司法考试答案是数罪并罚。

11—7（2002/二/10）税务稽查员甲发现A公司欠税80万元，便私下

与A公司有关人员联系，要求对方汇10万元到自己存折上以了结此

事。A公司将10万元汇到甲的存折上以后，甲利用职务上的便利为

A公司免交80万元税款办理了手续。对甲的行为应如何处理？

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A.认定为徇私舞弊不征、少征税款罪，从重处罚

B.认定为受贿罪，从重处罚

C.认定为徇私舞弊不征、少征税款罪与受贿罪的竞合，从一重罪处罚

D.认定为徇私舞弊不征、少征税款罪与受贿罪，实行并罚

答案：D。

6.为走私而骗购外汇的，为骗购外汇而伪造有关公文的，如果实行了

走私罪的，以走私罪一罪处罚。如果尚未实行走私行为的，以骗购外

汇罪一罪处罚（《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决

定》第1条），解释为牵连犯。

7.犯抢夺、窃取国有档案罪，同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重

的规定定罪处罚（第329条第3款）。这种情形也是想象竞合犯。

三、法定的“转化罪”不是数罪，不实行数罪并罚

1.非法拘禁他人，故意暴力殴打致被拘禁人伤残、死亡的，以故意杀

人罪、故意伤害罪论处（第238条）。

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2.刑讯逼供致人伤残、死亡的，以故意杀人罪、故意伤害罪论处（第

247条）。

3.虐待被监管人造成伤残、死亡的，以故意杀人罪、故意伤害罪论处

（第248条）。

4.聚众斗殴造成重伤、死亡的，以故意杀人罪、故意伤害罪论处（第

292条）。

5.非法组织、强迫致人重伤的，以故意伤害罪论处（第333

条第2款）。

6.在盗窃、、抢夺过程中使用暴力、威胁转化为抢劫罪的（第269

条）。

7.携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处（是否属于转化罪尚未定论）（第

267条第2款）。

对上述情况，从自然的眼光、生活的眼光来看，似乎是数罪或者就是

数罪，但在法律上不能实行数罪并罚。过去很多同志对数罪并罚问题，

觉得学得很好，但是一做题就错。其原因是我们太懂一罪一罚、数罪

并罚，而没有注意到数罪法律偏偏不让并罚的情况。而考试的时候偏

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偏不考一般情况专考特殊情况，所以一定要注意。

四、理论和实践（非法定的）中常见的不需要数罪并罚的情况

1.妨害公务、寻衅滋事、聚众斗殴、、抢劫、非法拘禁、刑讯逼

供、虐待被监管人、等侵犯人身的犯罪，造成轻伤后果的，仍是

一罪，按相关犯罪定罪处罚。

2.妨害公务、寻衅滋事、聚众斗殴，造成重伤结果的，一般以故意伤

害罪定罪处罚。

3.抗税行为同时妨害公务或致人轻伤的，属于第202条规定的（抗税）

“情节严重”，以抗税罪一罪处罚。

4.根据司法解释，使用破坏的手段盗窃数额较大财物，又毁坏大量财

物的，以盗窃罪一罪从重处罚。

5.根据学理解释，组织又有强迫、引诱、容留、介绍妇女的

犯罪，以组织一罪进行处罚。

11—8（2008/二/8）关于罪数的说法，下列哪一选项是错误的？

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A.甲在车站行窃时盗得一提包，回家一看才发现提包内仅有一支手

。因为担心被人发现，甲便将手藏在浴缸下。甲非法持有支的

行为，不属于不可罚的事后行为

B.乙抢夺他人手机，并将该手机变卖，乙的行为构成抢夺罪和掩饰、

隐瞒犯罪所得罪，应当数罪并罚

C.丙非法行医3年多，导致1人死亡、1人身体残疾。丙的行为既是

职业犯，也是结果加重犯

D.丁在过程中，因被害人反抗而将其杀死，对丁不应当以罪

和故意杀人罪实行并罚

——答案：B。 考点：罪数。甲将手藏在浴缸下，属于非法持有

支。甲以盗窃的故意误得支，仍属于盗窃性质，盗窃（财物）罪

不能包容非法持有支的行为，故不属于事后不可罚行为。盗窃后对

（纯财产性）“赃物”的占有、处分行为属于“事后不可罚行为”，因

为它能被盗窃罪所包容。抢夺后对（纯财产性）“赃物”的处分属于

事后不可罚行为,所以B项错误。非法行医罪是职业犯，根据第335

条，非法行医致人死亡的，处10年以上有期徒刑，据此是结果加重

犯。根据第239条，杀害人质的，是加重犯。

五、法定的“选择罪名”，不数罪并罚

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例如，拐卖妇女、儿童罪：如果行为人仅拐卖妇女的，定拐卖妇女罪；

仅拐卖儿童的，定拐卖儿童罪；既拐卖妇女又拐卖儿童的，定拐卖妇

女儿童罪，不实行数罪并罚。其他选择一罪的情况还有：走私、贩卖、

运输、制造的犯罪，制造、运输、贩卖支、弹药、危险物质的

犯罪，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的犯罪等。

注意：规定在同一条文中的未必都是选择罪名。同一条文中也可能并

列规定数个“单一罪名”，各罪名之间是并列关系而非选择关系。例

如第247条规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼

供或者使用暴力逼取证人证言的，处……”，该条确立了两个罪名两

个构成要件，其一是刑讯逼供罪；其二是暴力取证罪。如果行为人对

不同的人分别实施暴力取证和刑讯逼供行为，应当数罪并罚。类似如

第246条规定之侮辱罪和诽谤罪。

六、法定或司法解释应当数罪并罚的情况

1.组织他人偷越国（边）境，运送他人偷越国（边）境，对被组织人、

被运送人有杀害、伤害、、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有

杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚（第318条第2

款）。

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11—9（2003/二/36）下列哪些犯罪行为，应按数罪并罚的原则处理？

A.拐卖妇女又奸淫被拐卖妇女

B.司法工作人员枉法裁判又构成受贿罪

C.参加黑社会性质组织又杀人

D.组织他人偷越国边境又被组织人

答案：CD。

2.以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨害公务罪，依照数罪

并罚的规定处罚（第157条第2款）。对此一般认为是牵连犯，但数

罪并罚。

3.犯保险罪，投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，

或者投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，同时构

成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚（第198条第2款）。

4.纳税人缴纳税款后，采取假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出

口退税款的，以偷税罪定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分的，

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以骗取出口退税罪定罪处罚，并且要数罪并罚（第204条第2款），

解释为想象竞合犯。

5.犯组织、领导、参加罪，并实施杀人、爆炸、等犯罪

的，依照数罪并罚的规定处罚（第120条第2款）。

6.收买被拐卖的妇女、儿童，又被收买的妇女的，数罪并罚；收

买被拐卖的妇女、儿童，又有非法拘禁、伤害、侮辱等犯罪行为的，

数罪并罚（第241条第4款）。

注意，收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，以拐卖妇女、儿童罪一罪

处罚（第241条第5款）。

7.组织、领导、参加黑社会性质的组织，又有其他犯罪行为的，依照

数罪并罚的规定处罚（第294条第3款）。

8.挪用公款后又使用挪用的公款犯罪的，数罪并罚。（《

关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条，解释

为牵连犯数罪并罚的特例

七、罪数小结

（一）标准一罪及其处罚

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1.一行为、一结果、一法益、一犯意、一构成要件、一罪、一法律效

果，这是常见情形，也是法律确定一罪最为普通的情况。

2.一罪一罚、数罪并罚，是最通常的做法。

（二）特殊情形

1.“酌情”不并罚情形的简明掌握。

①一行为同时犯数罪或②手段行为或③结果行为又犯其他罪的，择一

重罪处罚。其中，①是想象竞合犯，②是牵连犯，③是牵连犯或吸收

犯。

掌握要领：记住这句话和常见类型。

11—10关于罪数和数罪并罚的正确说法是：（多选）

A.一行为同时触犯数罪或其方法行为、结果行为又构成其他罪的，酌

情择一重罪处罚、不实行数罪并罚

B.一行为同时触犯数罪名的，属于想象竞合犯

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C.实施一个犯罪，其方法行为或结果行为又构成其他罪的，属于牵连

犯

D.实施一个犯罪，其必经过程行为或当然结果行为又构成其他罪的，

属于吸收犯

——答案：ABCD。酌情不数罪并罚情形的基础知识。

11—11下列哪种情形属于一行为同时犯数罪？（多选）

A.甲在实施盗窃油气等行为过程中，采用打孔、拆卸、开关等手段破

坏正在使用的油气设备的，窃取油气数额较大，危害公共安全尚未造

成严重后果的

B.乙盗窃油气或者正在使用的油气设备，构成犯罪，但未危害公共安

全的

C.丙将假药冒充某著名品牌的药品销售，足以危害人体健康且销售额

为5万元以上的

D.丁在帮助张三抗拒强制执行判决过程中暴力致一法警身受重伤的

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——答案：ACD。 想象竞合犯的类型。A盗窃罪与破坏易燃易爆设

备罪竞合。B仅成立盗窃罪。C同时触犯销售伪劣产品罪、销售假药

罪、销售假冒注册商标商品罪。D触犯拒不执行判决裁定罪、妨害公

务罪、故意伤害罪，择一重罪处断。

11—12下列哪种情形应当数罪并罚？（多选）

A.甲使用伪造的身份证件骗领信用卡数张，而后又使用该数张信用卡

购物，消费数额较大

B.犯侵犯著作权罪，尔后又销售该侵权复制品的

C.因为受贿而挪用公款，或者挪用公款后又使用挪用的公款犯其他罪

的

D.抢劫汽车作为犯罪工具使用，在过程中使用该汽车，用后

将汽车随意丢弃的

——答案：CD。 牵连犯和吸收犯的类型。A妨害信用卡管理罪与信

用卡罪，手段行为牵连。B销售侵权复制品为其犯侵犯著作权罪

之结果行为，不再单独定罪。

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11—13关于数罪并罚问题下列说法错误的是？（多选）

A.甲见同住一旅馆客房的张三携带有数十万巨款，便在与张三饮酒时

在酒中暗下毒药将张三毒杀，将张三数十万巨款据为己有，甲构成故

意杀人罪和抢劫罪，数罪并罚

B.乙曾被人暴打一顿，怀疑是李四唆使他人所为，决心报复。某日将

李四在下班途中截住，对李四进行殴打致其重伤，其间临时起意又将

李四携带的3000元钱和手机拿走，乙成立故意伤害罪和抢劫罪，数

罪并罚

C.丙王五，向王五的妻子了100万元赎金，在此过程中又将

王五随身携带的信用卡、现金、手机等价值5万余元的财物据为己有，

构成罪和抢劫罪，应数罪并罚

D.丁因为赵六欠3万元久拖不还，十分恼怒，某日将赵六截住索取债

务，赵六说暂时没钱还账，丁便对赵六殴打，发现赵六包中有1万余

元现金，即将钱抢过抵债，并认为赵六有钱不还故意赖账，又对其一

顿暴打致其轻伤。丁构成抢劫罪和故意伤害罪，数罪并罚

——答案：ACD。 A为抢劫预谋杀人后取财，应以抢劫罪结果加重

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犯论处。C应择一重罪定罪处罚。D为故意伤害罪。为索债包括不受

法律保护的赌债、，仅在侵犯人身的场合追究侵犯人身行为的

罪责，如非法拘禁、故意伤害，对索债行为本身不追究。

2.因法律结构的缘故而生的特殊情形。

（1）法条内容重复交叉产生的触犯数法条的情形（法条竞合犯）。

（2）数行为或数结果被规定为一罪或适用一个法律效果的情形（法

定一罪）。

（3）数关联行为被规定于一条文视同一罪的情形（选择一罪）。

掌握要领：熟悉法条的规定，记住特殊情形。

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