关于前科、行为次数作为入罪条件的相关问题探讨

关于前科、行为次数作为入罪条件的相关问题探讨

关于盗窃、抢夺、刑事案件的司法解释均规定，曾因同

种或类似违法犯罪(例如与抢夺类似的有抢劫、聚众哄抢)受过刑事处罚

或一年内受过行政处罚的，其入刑(非法占有财产的)数额比一般情况减

半。而现行刑法也规定，多次盗窃、抢夺、的，不论数额直

接入刑(关于盗窃与的司法解释己明确，“多次”是指“两年

内三次以上”)。

上述法律、司法解释的规定，在司法实践中带来以下两方面问题：

一是多次实施同种违法行为，但之前的一次或两次行为己受过行政处

罚的，是否应追究刑事责任？二是如果因前一违法犯罪行为而受到的

处罚尚未执行或正在执行过程(例如正在缓刑考验期内)，又实施同种或

类似违法行为，对其追刑刑事责任的数额标准是否需要减半？

要正确回答上述问题，首先必须弄清楚法律、司法解释作出前述

规定的法理依据。从刑法理论上看，法律、司法解释之所以作出上述

规定，其实是主观主义刑法(行为人刑法)理论在立法或司法解释活动中

的体现。

主观主义刑法，张大师明楷称为刑法理论的“新派”，其基本观

点之一为“刑事责任的基础是犯罪人的危害性格即反复实施犯罪的危

险性(主观性主义)。只有消除了犯罪人的危害性格，避免其再次犯罪，

才有利于实现社会防卫。在此意义上，犯罪人的危险性格是科刑的依

据，外部行为没有任何意义。但由于现代科学研究结果表明，只有当

犯罪人的内部危险性表现为外部行为时，才能认识其内部的危害性格，

即只有借助于外部行为才能发现行为人的危害性格，在此意义上，又

不得不将外部行为作为犯罪的成立条件(征表说)”(见张明楷《刑法学》

第五版第6至7页，法律出版社2016年)。

目前我国及世界各国刑法都以客观主义刑法(行为行法)理论为制订

的理论依据。对此，张大师指出：“事实上，各国刑法基本上都是行

为刑法，只有少数国家的个别刑法条文可能表现为行为人刑法”(见前

书第19页)。

对相关理论进行摡括，显然应该认为，在犯罪论上，主观主义刑

法(行为人刑法)关注的焦点是人身危险性(犯罪可能性)，而客观主义刑

法(行为刑法)关注的焦点为社会危害性(法益侵犯性)，人身危险性（再

犯可能性）则仅是量刑时需要考虑的因素。正如张大师所指出的“当

某种行为对法益的侵害性己经达到了值得科处刑罚的程度时，就需要

将其规定为犯罪；反之，就需要将其非犯罪化”，“刑罚的轻重既取

决于罪行的轻重，也取决于预防的必要性大小，故重罪也可能被轻

判”(均见前书第55页)。

为什么说，有前科而降低入罪条件，或达到“多次”标准直接入

刑的规定，是主观主义刑法理论的体现呢？其实这是显而易见的。就

前科情况而言，有盗窃刑事犯罪前科者与无前科者实施同样的行为，

例如盗窃数额均为1000元，而且其他情况也相同(例如都不是在灾害

期间，被害人都不是老弱病残等特殊体，行为针对的对象都不是抢

险救灾等特定款物)，那么二者的社会危害程度其实完全一样。但是，

假如当地盗窃数额较大的标准为2000元，则有前科者将被追究刑事责

任而无前科者则不会被追究。显然，使用以社会危害性作为犯罪概念

核心要素的客观主义刑法理论，对此是无法作出合理解释的。只有运

用主观主义刑事理论才能解释。即，行为人在承受刑罚之后仍然实施

同种或类似违法行为，说明该人的人身危险性较一般人为大，因此，

需要通过降低入刑条件，在行为社会危害程度未达一般人入罪标准的

情况下仍然可以使其（再次）承受刑罚制裁，从而达到特殊预防目的。

对于多次实施同类违法行为者直接追究刑事责任也是如此。比如某人

两年内分别盗窃三次，一次盗窃200元，一次盗窃300元，一次盗窃

250元，合计750元，而另一人盗窃一次，价值1800元，同样，如

果二者盗窃的时间、被害人、对象等均相同，则盗窃一次者的社会危

害程度显然大于盗窃三次者。那么可否因为盗窃三次者对公众的安全

感造成的不利影响较大而认为其危害程度增大呢？考虑到盗窃在我国

属于高发的、常见的违法犯罪行为（其实世界各国均如此），而在破

案前被害人并不会知道某三起盗窃案均为一人所为，故在众多盗窃案

中增加两起，其实对公众的安全感影响甚微。综合比较下来，还是应

当认为一次盗窃1800元的社会危害程度明显大于三次盗窃而总额仅

750元者。同样，若当地盗窃数额较大的标准为2000元，则社会危害

性大的行为不会被追究刑事责任，社会危害性较小的三次盗窃行为却

会被追究刑事责任，这也只能用主观主义刑法理论来解释：盗窃三次

者，明显人身危险性（再犯可能性）较大，故有必要对其施以刑罚，

才能消除其危险性格，实现社会防卫的目的。因此，这三个刑法条文

及三个司法解释条文，就是目前我国现行刑法中的行为人刑法。

从上述分析出发，本文第二段谈到的两个问题将迎刃而解。

一是对于多次实施同种违法行为，但之前的一次或两次行为己受

过行政处罚的情况。在受过行政处罚的情况下，还要继续实施同种违

法行为，说明其人身危险性（再犯可能性）大于，至少是不小于未受

行政处罚而再次违法者。故只要符合“两年内实施三次以上”这个标

准，对行为人理当依法追究刑事责任。有人认为此种情况下追究刑事

责任，对于前两次行为进行了重复评价。但是，因为主观主义刑法理

论并不将实施了有社会危害性行为这一事实本身作为追究刑事责任的

事实依据，而是将行为人的危险性格作为追究刑事责任的事实依据），

故在此种情况下追究刑事责任不存在对前一次或两次违法行为进行重

复评价的问题，而是因为前一次或两次违法行为受到行政处罚的事实，

表明行为人的人身危险性更大，故更应当追究刑事责任。

二是因前一违法犯罪行为而受到的处罚尚未执行或正在执行过程

(例如正在缓刑考验期内)，又实施同种或类似违法行为，是否降低入刑

条件的问题。显然，既然处罚尚未执行或者未执行完毕，就不能认为：

行为人的危险性格理当因为受到刑罚或行政制裁而消除，相应地也不

能认为，此时如果行为人的危险性格未能消除则说明人身危险性大于

一般人。或者说，既然行为人是因为有危险性格才被追究刑事责任或

者行政责任，那么在刑罚或者行政处罚执行完毕前就要求行为人的危

险性格得到消除，显然不具有期待可能性。也可以用我国传统的劳动

改造理论来解释，即如果认为可以通过对罪犯进行劳动改造来消除其

恶习，将其改造为自食其力的劳动者，那么，假如通过依法所确定的

一定时期的劳动改造后仍未改造好者，说明主观恶性较大，因而有必

要降低入刑条件使其得到更大力度的改造；但在未进行劳动改造或未

完成劳动改造时，其恶习未能消除不足于说明主观恶性大于常人，故

降低入刑条件并无依据。另外，从司法解释的条文（受过刑事处罚、

一年内受过行政处罚）的字面理解，也应当认为入刑数额减半，应以

处罚已经执行完毕为前提。