小产权房

“小产权房”相关法律问题探讨

一、“小产权房”的含义

（一）“小产权房”来源

“小产权房”的说法来源于电视、报纸、网络媒体中的

各种报道，政府官员接受记者采访时也说“小产权房”，政

府文件中有时偶尔也出现“小产权房”，人大代表、政协委

员、专家、学者、法官、律师、普通百姓社会各界也都在说

“小产权房”。

“小产权房”的说法、提法已经众人皆知。

（二）“小产权房”包含的内容

各界人士说的“小产权房”的含义是不是为一个含义？

这个众说纷纭，内容不一样。有的人认为“小产权房”是针

对城市当中商品房而言的，城市中的商品房是大产权房，农

村中的各类房屋就是“小产权房”；有的人认为，农村宅基

地的房子本身没有房产证只有土地证，这种房子是“小产权

房”；农村集体土地上所建造的房子，这种土地有的是证据

耕地，有的是建设用地，有的合法，有的不合法的，大家都

把称之为“小产权房”；有的人认为城市里的某些房子也是

“小产权房”，没有交过土地出让金房子是“小产权房”；

还有的将农村中的蔬菜大棚、农业观光园、家庭农场之类的

房屋和建筑物、构筑物其附属设施均归“小产权房”。

不同的人对“小产权房”的理解是不一样的，他所说的

“小产权房”特指是什么样的房子也不是一致的，有“小产

权房”这个名词，但是针对性不是唯一的，所以讨论“小产

权房”的问题，首先要将讨论的内容、针对性进行明确。

（三）“小产权房”法律上的含义

所有的法律法规中没有“小产权房”的术语、概念，我

作为专业律师对“小产权房”的理解是：众人皆知，内容丰

富，不同的人所说的“小产权房”其指向的房屋是不同的，

“小产权房”不是一个法律术语。

今天的题目虽然是“小产权房”相关法律问题，但是主

要谈：农村宅基地上的房屋及农村集体土地使用权流转的相

关法律问题。

二、各类“小产权房”的形成、发展及现状

“小产权房”是一种社会现象，随着我国房地产市场的

建立逐渐发展起来。

（一）“小产权房”的形成

北京的房地产市场从1992年就开始了。从南巡讲

话以后，北京就已经有商业意义上的房地产开发。

我国的《房地产法》是1994年制定，1995年1月1日实

施的。房地产开发最早的阶段是处在违法开发、非常混乱的

状态，非常不成熟。

从1992年——1998年算是一个阶段，在这个阶段当中，

房地产开发所占用的土地很多是农村集体土地。现在城市里、

城市郊区很多商品房，尤其是郊区的商品房占用的大多数土

地都是农村集体土地，随着城市的发展，农村的集体土地就

征为国有了。

北京的城市不断地扩展，城市的边缘不断地在扩大，扩

大的过程当中，农村集体土地逐渐变为国有的土地。

“小产权房”的形成实际上就是随着房地产开发过程当

中形成的，不规范、不是按照法律规定严格开发的过程中，

形成了很多“小产权房”。

（二）“小产权房”的发展

商品房的开发逐渐走向规范。1998年——2005年也是一

个阶段，房地产的市场在发展，不是很成熟，城市的房屋买

卖、合同纠纷非常多；而在这个时候，看到了农村集体土地

的价值，尤其是宅基地。

这种现状从90年代初到现在一直存在着，只不过现在越

来越多，就是城里人到农村买宅基地上的房屋。

2007年到目前，是房地产的发是极为不正常的阶段，高

房价，普通的老百姓买不起城里的商品房，这样的话，给农

村各种各样的“小产权房”提供一定的空间。

（三）“小产权房”的现状

“小产权房”在全国各地非常多，现在所占的份额、比

例数量非常巨大，针对现在“小产权房”各种形式多样、不

同情况的现状，引起了国家的高度重视。“小产权房”不仅

仅是一个社会现象，或者经济现象，它会影响国家政治的稳

定、社会的稳定，涉及到“三农”问题。“小产权房”的现

状从法律上并没有一个非常好的体系来完善，现实摆在了目

前，政府要重视，包括现在的国土部等国家部门机关，在以

后一两年的过程当中，对“小产权房”的认定，怎么去规范，

怎么去发展，现在都处在研究当中，并没有很好的策略，这

是目前的现状。

作为律师、法律专业人士，需要对社会的各种现状应当

有一个理性的分析，对各种现象在法律上有一个明确认识。

根据现在各种“小产权房”的现状，现在现行当中，已经发

生了一些纠纷。

这种纠纷一方面是平等主体之间的，比如宅基地上的房

屋进行买卖，双方发生纠纷。另外涉及到“小产权房”合法

性的问题，占用农村集体土地，有的是耕地，有的是非农建

设的土地。这类问题目前还没有上升到通过法院去解决这个

问题，大多数都是行政机关介入。

三、典型案例

从法律上分析“小产权房”的现状，通过几个带有典型

意义的案例对相关法律问题进行分析，会更有针对性，因为

这些案例是现实当中发生的，实践当中可能还存在。另外各

方的观点，在法律上会给一个探讨。

（一）农户宅基地上房屋买卖合同纠纷案

代表案例：北京通州区宋庄画家与村民房屋买卖合同案

这个案例法院判决依据是《土地管理法》第63条的规定。

国务院办公厅有一个文件，那个文件当中也明确提到宅

基地房屋不能出售给城里居民。

《土地管理法》第62条：农村村民一户只能拥有一处宅

基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的

标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规

划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅

用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其

中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审

批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不

予批准。

《土地管理法》第63条：农民集体所有的土地的使用权

不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地

利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等

情形致使土地使用权依法发生转移的除外。

北京市高级人民法院关于印发农村私有房屋买卖纠纷合

同效力认定及处理原则研讨会会议纪要的通知【京高法发

2004]391号】，这个文件第二审法院不会写在判决书里，作

为律师这点比较容易理解，有些问题在司法实践当中，高级

法院做出来的会议纪要、相关规定或者通知之类,下属法院在

判案件过程当中，下级法院几乎所有的都在遵循。

涉及农村私有房屋买卖纠纷案件的主要情况，这个情况

主要对现状的一种归纳；第二，关于农村私有房屋买卖和效

力的认定，与会人员多数人员（搞法律的人）认为，农村私

有房屋买卖合同应当认定无效。这是法律界很多人的意见。

《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁承让土地的

通知》 第二条第二项：农村住宅不得向城市居民出售，也不

得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为

违法建造和购买住宅发放土地使用证和房产证。

对这个文件的理解，不同的人理解得也不一样。国务院

是最高的行政机关，行使的是一种行政的权力。

现在的宅基地房屋买卖现象非常多。

（二）国土部门查处违法占用农村集体土地案

代表案例：

1.北京市怀柔区杨宋镇出售集体土地建房案

2.鄂尔多斯市一通煤化有限责任公司违规建设高尔夫球

场案

3.辽宁省沈阳市蒲河湾农业科技有限公司违法租用集体

土地建房案

4.河北省赤城县两矿业公司违法占地案

5.湖南省安华县胡加欣煤矿以采代探案

6.二期王府家庭农场被拆除案

7.北京市房山区青龙头村别墅被拆除案（2007年）

通过案例我想说的是现实是比较复杂的，处理问题从法

律上讲到底是不是合法的，从法律上应当怎么进行认定。

四、农户宅基地上房屋买卖法律分析

通过前面的案例看，法院认为买卖合同是无效的。政府

认为不能出售给城里居民，这在政府文件当中有明确的规定，

但是在法律上要进行分析。

宅基地房屋买卖合同的主体一个是要有宅基地，宅基地

是合法的使用权人，作为一个个人；购买人也是个人，是平

等的民事主体，判断一个合同是否有效还是无效，根据《合

同法》的司法解释二，认定合同无效必须是满足法律规定的

条件。这里面合同的主体是没有问题，权利义务也很清楚。

有争议的一点是这个合同是否违反国家法律法规。国务院所

有的文件是否可以视为行政法规，这是一个焦点问题。

《立法法》第五十六条：“国务院根据宪法和法律，制

定行政法规。

“行政法规可以就下列事项作出规定：

“（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；

“（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的

事项。

“应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的

事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权

决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成

熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员

会制定法律。”

第五十七条：“行政法规由国务院组织起草。国务院有

关部门认为需要制定行政法规的，应当向国务院报请立项。”

第五十八条：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取

有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、

论证会、听证会等多种形式。”

第五十九条：“行政法规起草工作完成后，起草单位应

当将草案及其说明、各方面对草案主要问题的不同意见和其

他有关资料送国务院法制机构进行审查。

“国务院法制机构应当向国务院提出审查报告和草案修

改稿，审查报告应当对草案主要问题作出说明。”

第六十条：“行政法规的决定程序依照中华人民共和国

国务院组织法的有关规定办理。”

第六十一条：“行政法规由总理签署国务院令公布。”

第六十二条：“行政法规签署公布后，及时在国务院公

报和在全国范围内发行的报纸上刊登。

“在国务院公报上刊登的行政法规文本为标准文本。”

通过《立法法》第三章的规定，我们可以看到行政法规

在《立法法》当中有非常明确的规定。

（接）四、农户宅基地上房屋买卖法律分析

作为农村房屋的产权人，有占有、使用、收益、处分房

产权利，这是法律对所有权的基本定义。

农村宅基地上的房屋是一个买卖的问题，宅基地上的房

屋能不能租赁、出租，我认为出租完全是合法有效的。现实

当中，农村宅基地上房屋出租现象大量存在，谁也不要去干

涉它，只要符合一般出租条件，不要从事违法活动，就没有

什么问题。

按照现行政策的理解，按法院的思路，不能出卖给城市

居民。按照现行的理解出卖给农村居民是没有问题的，但要

分析法律的依据和法律的原理，农民出卖自己的宅基地是要

获利的。

所以农户宅基地房屋买卖法律分析我认为是合法有效

的，只不过这种买卖行为证书要怎么去规范、引导的问题。

继承——老人去世以后由子女法定继承，这方面的纠纷

比较多。城里的子女照样有继承权。

这是宅基地房屋相关的法律问题。

“小产权房”的种类不同的人有不同的理解，一种是个

体，还有一种是组织村委会或其他的个人经济组织签订各种

协议进行合作，这类的形式也是多种多样的。

五、农村集体土地使用权的流转

（一）农村集体土地使用权的流转

（二）非农建设用地土地使用权的流转

农业用地使用权的流转在法律上是完全可以的；农户作

为集体经营组织的一个成员，集体经营组织所有的土地使用

权是承包制。性质不一样，承包的期限也是不一样的，一般

要跟村委会签订。然后土地局进行备案，由土地局来颁发土

地承包证。

非农建设用地土地使用权的流转，这个就是农村的建设

用地，包括农村宅基地。在特别情况下，有的企业有房屋的，

土地也是集体土地，在企业合并的情况下，也会发生土地使

用权流转的问题。

农村的“小产权房”除了建房的手续没有之外，这种房

子跟城市的商品房一模一样，也有物业小区、物业公司的管

理，也有电梯。也收物业费，这种房子与普通商品房在外观

上没有任何区别。问题就在于有没有合法的手续。

这种现象怎么去解决？首先要统一认识，老百姓的认识

是一方面，最关键的是司法机关和政府对法律的认识。

现行的法律有时候跟不上现实的变化，但农村集体土地，

有些法律规定得很清楚，《宪法》、《土地法》都规定农村

集体土地所有权农村集体所有。

（接）五、农村集体土地使用权的流转

非农建设用地土地使用权的流转，农户宅基地上房屋的

买卖名义是说房屋买卖，实际上隐含着土地使用权人发生了

变化。房屋的租赁也是如此。还有交换、赠与、继承等这些

跟宅基地土地使用权的流转有关系的。这种流转是合同意义

上的流转，不能够从物权意义上来讲。

六、与农户宅基地上房屋及农村集体土地使用权相关

的法律法规、政府文件

（一）主要的法律法规

1.《中华人民共和国宪法》，农村集体土地所有权的性

质在宪法当中规定得非常明确。宪法最后修订是2004年。宪

法从五四宪法、八二宪法，以后多次的修改，土地使用权的

制度很早就确定了，没有大的变化。

2.《中华人民共和国土地法》，这是非常重要的法律，

是在2004年修正后的。目前国务院法制办在探讨，社会也在

讨论准备修改这部重要法律。

3.《中华人民共和国土地法实施条例》于1998年颁布。

4.《中华人民共和国物权法》于2007年颁布，《物权法》

在目前来讲是比较重要的一部法律。涉及到农村集体土地使

用权的问题、农村宅基地的问题。

5.《中华人民共和国城乡规划法》于2007年颁布，比较

新的一部法律，这部法律颁布以后，过去的《城市规划法》

就作废了，所以现在把这个城市、乡村的规划作为一体。这

个规划法是认定目前农村集体土地是否违法用地的法律。

6.《中华人民共和国农村土地承包法》（2002年）

7.《村庄和城镇规划建设管理条例》（1993年），这个

法律很多人不一定熟悉。行政法规当中明确规定了农村的房

屋建设应当办理审批手续，应当向村委会申请，向乡政府、

区政府申请，最后由土地管理部门、规划部门审批。

8.《中华人民共和国继承法》（1985年）

9.《中华人民共和国民法通则》（1986年）

10.《中华人民共和国合同法》（1999年）

11.《中华人民共和国担保法》（1995年）涉及到农村房

屋、集体土地能不能抵押的问题。

12.《中华人民共和国村民组织法》（1998年），这对农

村的管理、农村集体经济组织、组织形式、组织的产生等等，

规定得非常清楚。

13.《中华人民共和国立法法》（2000年）

14.《中华人民共和国国务院组织法》（1982年）

第4条：“国务院会议分为国务院全体会议和国务院常

务会议。国务院全体会议由国务院全体成员组成。国务院常

务会议由总理、副总理、国务委员、秘书长组成。总理召集

和主持国务院全体会议和国务院常务会议。国务院工作中的

重大问题，必须经国务院常务会议或者国务院全体会议讨论

决定。”

第5条：“国务院发布的决定、命令和行政法规，向全

国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出的议

案，任免人员，由总理签署。”

第6条：“国务委员受总理委托，负责某些方面的工作

或者专项任务，并且可以代表国务院进行外事活动。”

第7条：“国务院秘书长在总理领导下，负责处理国务

院的日常工作。

“国务院设副秘书长若干人，协助秘书长工作。

“国务院设立办公厅，由秘书长领导。”

第10条：“各部、各委员会工作中的方针、政策、计划

和重大行政措施，应向国务院请示报告，由国务院决定。根

据法律和国务院的决定，主管部、委员会可以在本部门的权

限内发布命令、指示和规章。”

土地法的修改在十年前已经有人提出。《关于<中华人民

共和国土地管理法（修订草案）>的说明》于1998年4月26

日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二次会议上进

行。现在的修订仍然在讨论过程当中。这些核心问就是土地

制度的问题。土地法再怎么修改，宪法是不可能修改的。

（二）政府文件

1.北京市人民政府关于加强农村村民建房用地管理若干

规定（市政府令１９８９年第３９号）

2.国家土地管理局《关于以其他形式非法转让土地的具

体应用问题请示的答复》（［１９９０］国土函字第９７号）

3.确定土地所有权和使用权的若干规定（1995年3月11

日国家土地管理局[1995]国土籍字第26号发布）

4.中共中央国务院关于进一步加强土地管理切实保护耕

地的通知（1997年5月18日）

5.国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的

通知（国办发[1999]39号）

6.农村土地承包经营权流转管理办法

《农村土地承包经营权流转管理办法》已于2005年1月

7日经农业部第2次常务会议审议通过，现予公布，自2005

年3月1日起施行。

7.国土资源部限制用地项目目录（2006年本）

8.杭州市国土资源局关于印发《杭州市土地使用权变更

登记若干规定》的通知(2006-5-16)

9.国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法

律和政策的通知（国办发〔2007〕71号）

10.关于加快推进农村土地承包经营权流转工作的实施

意见

针对现行各类“小产权房”的问题政府应当怎么去解

决。现在看不出来政府有一个非常明确的做法，而且媒体报

道时对概念都不清楚，别说提出一个合理化的建议。针对这

种现状，政府如何去处理这些问题，我认为律师对政府可能

采取的行为，根据现实或者已经发生的事可以去推测、判断。

《房地产法》实施以后，相当一段时间存在大量违法建

设的情况，1997年之前这种情况非常多。

房地产市场规范以后，购房人的权利意识逐渐增强。

接（二）政府文件

政府部门或者是司法部门会采取什么样的措施？其实房

地产市场发展的不同阶段，措施也是不同的。

政府在一般情况下会袒护开发商，毕竟所有违法占用农

村集体所有的土地跟政府的相关负责人有关，开发商有各方

面的关系。

现在违法售房情况少了，老百姓房地产纠纷的点也已经

变了，退房的人非常少。过去办完条款，双方签完合同，不

给买方合同，不给看的情况非常多，但违法销售不是很多，

在这种情况下政府规范了合同范本、规范文本。

政府利用国家赋予的强制力，制定一些调控方面的政策，

比如说房地产金融政策。

现在社会处在快速发展的过程中，农村小产权房的出现

有它的特定历史背景。现在从政府的角度来讲，也不会一刀

切。律师为当事人提供法律服务时，要把每一项的事实分析

清楚。法院有什么样的倾向性，做律师的可能会知道这个动

态，所以律师不仅仅是熟悉法律法规，还要知道一些内部规

定。

做房地产项目是一方拿钱，一方拿地。出地的这一方就

是出地，然后是拿钱，其它的什么都不做。但有的地，是不

能转的，尤其是公益的一些项目。

协议生效的前提要约定清楚，一个合同可以设定生效的

前提，这样的话可以起到约束合同双方当事人的作用，因为

合同约束清楚了，就不会轻易地反悔。

农村宅基地的买卖律师参与的不是太多，律师在这方面

可为空间很多，而且现在高房价，老百姓越来越买不起房了，

小产权房的买卖肯定会越来越多。

这是房屋买卖如何操作的一些建议。

房地产与矿产资源方面跟当时的社会环境密切相关。而

具体问题要具体分析。

七、关于“小产权房”法律变动现状及未来趋势

1.《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》

2.《中华人民共和国土地法修订草案》

3.全国各地地方法规、地方政策相比较，应当借鉴先进

经验。

4.现有法律如何贯彻实施的问题

5.依据《中国共产党章程》（中国共产党第十七次全国

代表大会部分修改，2007年10月21日通过）及现有法律，

更好的解决中国“三农”问题。

目前存在“小产权房”各类问题，这些在法律上是可以

解决的，前提要遵循现行的宪法和法律的规定，把法律规定

落实到实处，这并不是一种理想，并不是我们滞后，现在如

果不按照法律规定去办，那个过去的宪法、土地法律规定就

严重超前了。

政府对农村的领导有很多政策性，安排城市有经验的管

理人员到农村去。

解决“小产权房”问题，第一国家从上到下要懂法，重

视法律。第二，借鉴国内好的方式解决。

农村集体所有的土地已经很明确了。一个独立的村有村

委会，村委会辖区范围内的土地都是农村集体所有，所有权

是这个村的人共有的。村委会是集体土地所有权人，这是农

村集体土地。

村与村不同，集体土地权利人是不一样的。

乡政府的地有的是城市土地，并不是所有的农村土地都

是农村集体所有。《土地管理法》规定，城市郊区的土地、

法律规定属于国有土地之外的土地是农村集体所有，乡政府

所在地，用的应该都是国有土地，但乡里是不是都是国有的

土地？一般情况下，乡里政府用地都是国有土地。

村委会是一个自治组织，《农村村民组织法》当中讲得

非常清楚。如果是一些法律问题，归根到底，还要懂法，农

村没有多少人是懂法的，政府不懂法的人想通过法律手段规

范这个市场是不可能的。

今天的课就讲到这里，谢谢大家。