中国刑法学犯罪构成理论体系的基本架构和内容

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中国刑法学犯罪构成理论体系的根本架构和内容

关于中国刑法学犯罪构成理论体系的主体架构和根本内容，遵循中国刑法学界的主流共

识，大体可以简要归结为以下三点:

第一，关于犯罪构成的概念。中国刑法学关于犯罪构成的通行定义是:犯罪构成是刑法

所规定的，表达和决定一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必需的一系列

主客观要件的有机统一整体。根据这一经典定义，犯罪构成具有以下三个根本特征:其一，

犯罪构成具有法律实定性:犯罪构成是刑法所规定的，包括刑法总则和分则的结合规定。因

此，犯罪构成乃是罪刑法定原则的坚实保障。其二，犯罪构成具有价值承载性:犯罪构成表

达和决定*一行为的社会危害性及其程度，各个犯罪构成要件本质上都是对犯罪社会危害性

的不同侧面的表达。因此，犯罪构成乃是犯罪本质的构成系统。第三，犯罪构成具有有机统

一性:犯罪构成是由一系列主客观要件相互联系相互作用组成的统一整体。因此，犯罪构成

是主客观相统一的定罪根本原则的忠实表达。

第二，关于犯罪构成的框架。中国刑法学犯罪构成理论体系在整体格局上表现为两大块

四要件祸合式的构造。两大块就是根据主客观相统一原则将犯罪构成整体上划分为客观要件

和主观要件两个板块。四要件就是对两大块进展二次析分之后形成犯罪构成的四大根本元素

即四大构成要件，依次包括:犯罪客体—犯罪客观方面—犯罪主体—犯罪主观方面。一个行

为如欲认定其成立犯罪，必须同时具备上述犯罪构成的四大要件，缺失其中任何一个要件，

都不可能成立犯罪。

第三，关于犯罪构成的意义。一方面，从刑事法治建立角度而言，犯罪构成理论乃是刑

事法治的支柱。近代以来的刑事法治文明的标志性成果就是罪刑法定原则，犯罪构成理论给

罪刑法定原则提供了实质性的支撑和实体性的依托，因而成为刑事法治文明的一个重要支

柱。另一方面，从刑法学科体系角度而言，犯罪构成乃是整个刑法学体系的基石，因为:其

一，犯罪构成是犯罪概念的延伸:犯罪构成以犯罪成立要素系统的形态对犯罪概念进展了实

证解读，因而犯罪构成成为犯罪概念的延伸;其二，犯罪构成是犯罪本质的构成:犯罪构成要

件从主客观不同侧面对犯罪的社会危害性进展全方位多侧面的诊释，因而犯罪构成与实施犯

罪相互表里也就成为犯罪本质的构成;其三，犯罪构成是刑事责任的根据:启动刑事追究的前

提和根底是行为符合犯罪构成，因而犯罪构成也成为刑事责任的根据。可见，犯罪构成上接

犯罪概念问题，下引刑事责任问题。如是，以犯罪构成理论为基石，就形成了以“罪一责一

刑〞一条龙为根本秩序的具有中国特的刑法学体系。中国刑法学体系的逻辑运动秩序也就

是:首先，犯罪论研究“罪〞的问题，以认定犯罪为核心任务;其次，刑事责任论研究“责〞

的问题，以确定刑事责任为核心任务;最后，刑罚论研究“刑〞的问题，以决定刑罚为核心

任务。一言以蔽之，“罪一责一刑〞乃是中国刑法学的研究逻辑，“认定犯罪一确定责任一

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决定刑罚〞，乃是中国刑事司法的作业逻辑。

内容提要: 德国犯罪论体系在大陆法系国家中是最具代表性的一种体系，在当代世界*围内

产生着较大影响。多年来我国刑法学界对该体系从不同角度进展了深入研究，对完善我国刑

法学理论起了重要的推动作用。但是，德国犯罪论体系毕竟是在德国的历史、文化及制度背

景下生成，与法治初创时期的中国国情存有诸多隔膜之处。注意到这一点，无疑对建构科学、

合理、实用的中国犯罪论体系，有着宏观的启示与导向意义。

一、德国体系整体布局之宏观理性

近代刑法学之学科体系从总论到分论贯穿一体的构造主干为犯罪论的内容，而犯罪论体

系的核心又为行为成立犯罪之根本条件的架构。从犯罪成立之根本条件的逻辑关系看，德国

通行的“构成要件该当性→**性→有责性〞的三阶层体系，在宏观上的合理性较为明显。近

代以降，德国的刑法理念一般认为刑法具有三个根本原则：一是罪刑法定原则，二是法益保

护原则，三是责任主义原则。在长期的犯罪成立体系之完善过程中，三原则逐步得以明晰；

反过来，基于对三原则的刻意追求又推动对体系不断进展调适。

由罪刑法定原则出发，可以推导出构成要件该当性及该当之假设干根本要素——因为为

了保障国民的行动自由，必须事先告知哪些行为具有可罚性；为此，“该当〞于作为刑罚可

罚性行为类型的构成要件，就成为犯罪成立的第一要件。而由法益保护原则出发，则**性的

要件得以实质性地进展解释——因为即便*行为该当于作为可罚行为类型的构成要件，仍然

有必要考虑该行为是否真正属于有害于社会的行为——假设能判定*行为具有高于其有害性

的有益性，则有可能通过价值判断阻却其**性。由责任主义原则出发，可以推导出有责性的

要件——既然刑法是通过预告刑罚这种制裁而从心理上控制人的行为，则必须能就发动该行

为之心态而谴责于行为之人。由此可见，这种由形式到实质、从客观到主观、从行为到行为

人的犯罪认知方式，有利于规制法官的裁判思路，从而在刑事实体法方面最大限度地实现人

权保障。

从德国刑法学长期的开展历程看，学者们在建构体系时在更宏观的层面，始终信守、维

护和贯彻法治原则和人权保障原则——成为任何人不可逾越之铁的信条。尽管在此信条下构

造犯罪成立体系会产生这样那样的冲突与不适，但这类问题在**法治之核心价值耀眼光辉照

射下，已显微缺乏道只待技术上想法修补打磨好了。当今中国也正朝**法治方向而去，虽然

包袱沉重步履蹒跚但进程铁定、不容质疑——刑法领域同样高扬罪刑法定旗帜；在此大背景

下我们更为德国刑法界的坚决追求所深深震撼。但，毕竟“中国是中国、德国是德国〞；对

处于不同开展阶段的不同国家，虽然大的目标根本相似甚至一样，但毕竟整个民族所传承的

文化观念和所走过的道路有所不同，在贯彻根本目标的过程中所应该并且所能够运用的有效

知识自然也会有所差异。尽管中国通说性的四要件体系并未能像德国体系那般——清楚、明

确、对应性地表征刑法应遵守之根本原则，但至少也并不违背且很大程度能够实现这些原则。

在中国当今的司法环境中，体系的重构以致普遍承受将是异常困难漫长之过程〔还很难证明

一定有此必要〕，要紧的是对德国体系之精华的深刻体会与真正领悟，并自觉检视我国通说

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体系之缺乏。

二、德国体系中观构造之释案可行性

德国体系在案件事实与刑法规*进展有效对接之司法技术方面，十分有利于解决共犯问

题。德国刑法学者韦尔策尔认为，共犯论是体系的试金石，即犯罪成立体系是随着有关共犯

论的现实需要而变迁的。⑴在德国犯罪成立体系中，如果采取共犯附属性说〔该说根本上为

通说〕，则有利于解决因正犯〔实行犯〕不可罚〔欠缺责任等要素〕，而导致共犯〔帮助犯

和**犯〕也不可罚，或责任全部转嫁至共犯的不合理局面。在这里，**是客观的一样的〔共

同的〕、而责任是主观的个别的理念，淋漓尽致得以表现。⑵

而在我国犯罪论体系下，是将责任年龄与责任能力作为构成要件及共同犯罪的成立条

件，一旦实行犯欠缺责任能力，便不可能构成犯罪也就相应不存在共同犯罪，于是对帮助犯

的定罪处分便成为犯罪论中的一个难题——以单独犯罪要求“帮助犯〞承当全部刑事责任似

乎显失公平〔但这仍然只是一个社区观念及价值选择问题，并非绝对不可〕。在德日体系中，

将**性作为犯罪成立的一个独立要件并与正当化根据相联系，虽然在成立犯罪的“条件体

系〞的意义上存有疑问，但确实有利于不断发现新的**阻却事由〔在排除“有罪〞的同时从

正面给予性质评价〕，从而为实现罪刑法定原则的人权保障机能提供了更为广阔的空间。根

据罗克辛的看法，由于**性阶层的内容有利于被告人，因而在法的素材中去求取具体的阻却

**事由时，同实质的法秩序有密切关联，故可以不受罪刑法定原则的拘束；于是，非法定的

阻却**事由也能够运用到刑法当中，从而使社会现实的进步因素能够影响僵硬的刑法。⑶而

在我国的犯罪论中，却是在犯罪成立体系〔犯罪构成〕之外以“排除犯罪性的行为〞予以单

列，似乎难收此成效。

另外，我国刑法分则中有“犯盗窃、、抢夺罪〞〔269条〕、“明知是犯罪的人〞

〔310条〕、“明知是犯罪所得〞〔312条〕一类关于“罪〞或“犯罪〞的明确规定，而这

类“犯罪〞在逻辑关系上只能是指客观方面的行为——即德国体系下具备构成要件该当性和

**性的“客观的犯罪〞〔如13岁的人进展盗窃〕。在德国体系下这根本不会成为问题〔儿

童当然也可以成立“犯罪〞〕，而在中国体系下却在语词关系上难以自圆其说——法律规定

同理论体系及话语系统之间存有冲突，为被告人留下必然令控方为难的“狡辩〞空间。这是

一个中国体系在技术上难以解决的问题〔只能做而不好言说〕。⑷

三、德国体系是适应保安处分处置之产物

德国刑法理论是紧随刑事立法并互为推动而开展起来的。1799年不定期的保安刑罚被

引进?普鲁士刑法?，德国其他州的立法紧随其后。⑸为适应刑法中刑罚与保安处分并列及分

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别适用于同一“犯罪〞的立法格局，在理论上便始终存在一种必须将犯罪区分为“不法〞与

“罪责〞两个根本层面的倾向。在这种客观面与主观面两相别离的体系格局下，“不法〞只

能被视为是客观的、普适的——任何人的实害行为其客观意义都一样，都能够成立“客观的

犯罪〞；而“责任〞是主观的、个别的——因人而异分别适用刑罚或保安处分〔有责任则适

用刑罚，无责任则适用保安处分〕。

由于德国刑法典始终沿袭甚至不断强化着这一根本格局——大量规定了保安处分的内

容，故德国学者们在对犯罪成立体系进展构造时，就必须适应这种立法及司法控制模式，遵

从并效劳于刑法之法定根本格局。从早期费尔巴哈等人的不法/罪责的安排，到贝林又从不

法中别离出构成要件该当性，以至后来的种种体系，客观的不法和主观的罪责之根本析罪思

路一以贯之不变。在这种立法例及理论构造下，不法与责任两相别离——不法可能完全一样，

而责任则天壤之别〔责任又直接取决于主观罪过及责任能力〕；在不同层面获得符合性评价

之不同“犯罪〞，将获得完全不同之法律处遇。

由于这种体系先天存在一种缺陷——不法是客观的——则动物和自然力也具同样意义，

故一些学者在体系设置上为考虑“完整性〞，便只得叠床架屋在该当性之前再设“行为〞层

面作为理论分析的逻辑原点——以在分析初始便能够从体系上排除非人类的破坏力，否则在

逻辑上便留下破绽。“行为必须具有把那些从一开场就与行为构成变化特性无关的、在刑法

评价中不能考虑的事物全部加以排除的功能。〞⑹

上述德国的立法例及理论构造，显然同中国现行刑法及整个法律体系不能协调；在时下

中国犯罪成立体系重构抑或完善的讨论中，不能不引起我们高度重视。在我国，事实上作为

保安处分处置的行为同刑法中所规制的“犯罪〞，意义迥然不同；在中国法律理念下至多只

能评价为行政**行为或“触法行为〞〔因行政法领域中大量存在纯客观的“**〞行为，故中

国法学界在一些场合小心翼翼使用的是“触法行为〞一概念——专指客观的危害行为；而更

多场合既无必要也无可能逐一界分行为人是否存有过错——如大量的交通**行为〕。新中国

的刑法立法，始终沿袭着中华民族几千年的犯罪观——将犯罪视为生活中邪恶至极的行为，

罪过原则〔类似于德国刑法的责任主义原则〕在刑法中得以较为彻底的贯彻；凡不具罪过的

行为〔如儿童或精神病人一类的危害行为〕皆不得进入刑法以“犯罪〞论——只能视为行政

触法行为给予“保安处分〞一类的行政处置〔因行为人无罪过，故还很难称为“处分〞而只

是一种必要的社区矫正即“处置〞〕。

在健全法治、保障人权的大背景下，中国法律体系对生活中大量只能作保安处分的行为

该如何应对——是借鉴德国统统视为犯罪的“大刑法〞模式，还是沿袭我国几十年以分散的

行政法规分别处置的模式.这本身就是一个十分艰巨且须旷日持久进展考察论证的问题。在

刑法及整个法律体系之技术性走向本身并不明确的前提下，现阶段我国学界就急于单方面地

去重构一种也存在诸多不适应的所谓阶层体系，终究又有多大的必要呢.

四、德国体系偏于刑事政策及刑法立法全局方面

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正由于须对“保安处分的犯罪〞和“刑罚处分的犯罪〞作仔细甄别这一点，故德国犯罪

成立体系中大量夹杂着刑事政策的内容；将行为的客观生成机制、行为的责任形成机制、犯

罪之特殊预防与一般预防等与成罪根本条件并无直接关联属于跨学科、跨体系的问题，统统

纳入体系诸层面进展考察。⑺这些内容，事实上同中国国情下司法解决事实与规*如何对接

的“技术性〞思维并无直接联系。虽然就司法者断案考虑社会效果而言也确实需要这类知识，

但毕竟仅靠注释刑法学扩*体系尽力容纳是远远不够的——科学、合理的知识路径只能是通

过对其它学科知识的研习而另行获得〔通过其它学科以专门体系及独特方法予以精细分析〕。

德国刑法学者罗克辛就犯罪论体系问题谈到：“建立这个刑法体系的主导性目的设定，

只能是刑事政策性的。刑事可罚性的条件自然必须是以刑法的目的为导向的。〞⑻借用罗克

辛教授的表述方式可以认为：在中国现阶段建立刑法学体系的主导性目的，只能是“司法技

术性〞的——即着眼点在于帮助司法顺利完成“法〞工作。德国的法治背景下刑法理论的

开展趋势是帮助法官“讲法〞〔对高水平的法官来说根本上不存在“法〞问题〕，故理论

日趋细微与哲理化——大量使用相关学科的知识及话语。按中国学界目前较为通行的学科分

类方式，其犯罪成立体系中的许多内容都属于刑法立法学、犯罪学、犯罪心理学、刑事政策

学和行为学等*畴。

而中国当下刑法学的主流却是紧扣刑法条文进展注解的注释刑法学——对犯罪构成的

讨论根本局限在注释刑法学总论中犯罪论的*围之内。在中国当下条件下，构建体系当务之

急是帮助司法者〔不仅指法官检察官更指警官〕“法〞——如何方便快捷地将疑难事案与

刑法规*准确对接。时代不同对体系内容的要求应有不同。可以这样说：我国通说体系是理

论工作者为司法如何“法〞而着力构建的检索工具〔至少我们今日可如此行事〕，而德国

体系却属学者们为自己怎样“讲法〞而精心打造的象牙圣塔；一为“法〞一为“讲法〞，

这便是两大体系实质性成效的差异所在。

除了夹杂大量刑事政策方面的内容外，德国刑法理论还存有一种非常强烈的试图影响和

指导刑事立法的倾向。按德国建构目的性犯罪论体系的主要人物韦尔策尔的话来说：“应当

根据行为的存在特征，建立一个对立法来说已经预先规定了的物本逻辑构造的体系。〞按罗

克辛的表述，建立并不断调整“以价值为导向〞的体系性方案的意义在于：“以一种为了将

来的法律修改而预先完成的方式，加以公布〞。甚至有学者极端地认为：“这种刑法理论的

合理性不是从制定法中获得的，而是相反，制定法是要服从这种理论的。〞⑼

由此对德国人建立犯罪论体系之目的、方法及观念蓝本可见一斑，其侧重点并非考虑的

是如何帮助司法完成规*与事实的对接，而是以生活实然行为为建构体系之观念蓝本，从行

为自身内隐外显的主客观事实特征出发而抽象类型化的概念〔于此所抽象的概念既是理论的

也应该是“法定的〞〕，⑽重在前瞻性地指导刑事立法对“犯罪〞的合理规定〔立法都应遵

循，司法自不待言〕。

中国现阶段在“刑法〞方面终究面临着哪些急迫需要解决的问题，这些问题对他国来说

是否同样存在同等重要，终究我们需要一些什么方法、路径、原理及具体学科设置来分别解

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决不同层面之大大小小问题.这是今天中国刑法界在讨论犯罪论体系应如何建构时，特别需

要各方澄清并尽力达成共识的更为前提性的问题。

五、德国体系话语之规制效果

德日体系下确定行为属于“不法〞，尚无法确定行为人是否“担责〞；在这里，行为的

不法性质对责任只具前提性必要条件意义。按照德日刑法理论客观**论的观点，“行为是否

侵害法益即是否具有**性，和自然人的成心、过失、责任能力的有无大小无关，只要客观上

出现了侵害或者威胁法益的事态，即便是自然灾害、动物所造成的被害，仍然具有**性〞。

⑾

德日体系下由客观**性的理论必然形成多层次的犯罪概念——儿童或精神病人的危害

行为也应视为是一种“犯罪〞；只是另行考虑刑法体系内部自身的协调与称谓问题。如13

岁的人和16岁的人共同实施危害行为伤害他人，因二人的行为在外观上可能不分上下无从

区分，故其性质均属“成心伤害罪〞，再分别考察主体的能力及责任问题。但如此一来，赋

予儿童的行为“**〞甚至“犯罪〞的意义，却同法理及世俗生活的理解相悖——法律上终究

何谓“**〞，“**〞之属性应如何添加，添加后对社区主流价值及秩序有何积极意义.

再者，如果成认儿童或精神病人的侵害行为属于“**〞或“犯罪〞，在理论上便可推导

对之可以实行正当防卫——正当防卫的条件可以完全符合，于是会出现不利于保护这类无责

任能力人权益的负面后果。对此，应当区别不同情况分别对待：如果明知侵害人系无责任能

力人，则只能实行紧急避险——能躲则躲，只有万不得已才可加害侵害人；如果不知，则当

然可以实行防卫。在后一情形下，从行为人的角度将行为性质视为正当防卫并非不可〔正当

防卫诸条件均符合〕，但从法律压抑邪恶、*扬正义之效果考虑——毕竟是给无责任能力的

人造成了事实上的损害，并无正面肯定、鼓励和*扬之必要，故在刑法上可按犯罪构成主观

方面之规定性反向予以出罪〔因防卫人并不明知“危害〞结果〕，而无须再从正面评价为“正

当防卫〞〔假设一定须正面定性，应视为一般意义的可免责的“防卫行为〞〕。

在中国长期形成的法制环境及法理学语境下，如果确定行为属于“**〞〔与“不法〞根

本同义〕，则势必对行为人带来法律责任问题〔**必究〕——中国语境下对行为性质的判断

已经包含着对行为主体根本状况的判断。我们全无必要去指责一个精神病人或儿童实施了

“**行为〞——犹如情绪再冲动理智上也无必要去指责一只抓伤了人的猴子。生活中人们怎

么评价事物倒还无关紧要〔认识往往是多元并不断变化的〕，但法律所给予的正式定性可得

小心翼翼。我们指称儿童“**〞或“犯罪〞，非但不利于教育和预防，反而增加误解与混乱。

中国刑法学通说性的话语体系虽很多源自前苏联的法律界，但毕竟前苏联又间承受欧陆

影响〔特别是德国〕——“犯罪构成〞的提法就源自德国。在中国刑法学人几十年的不懈努

力下——特别是近二十多年来“去意识形态化〞的努力，在刑法及其相连接的各个部门法领

域，形成一整套覆盖几乎所有问题的话语体系。这套话语体系，既大量充满转借域外的多种

合理性概念，又与中华民族传统的思维方式和法律观念相契合，成为当下解决中国现实犯罪

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问题极为有效的讲解工具。中国人的法律思维方式同德日方式相比拟，终究哪一种理论建构

更符合中国国情下普通公民的法感情、法观念，更能保持刑法与其他法律的协调呢.答案自

不待言！法律也好理论也罢，不应该是立法者、司法官或学者们咬文嚼字的智力游戏，而最

终是写给老百姓和当事人看的，要让他们根据亲身的直觉体验能够理解和承受，从而最终心

悦诚服地化为观念形象并自觉调整行为。

法律是面向世俗生活面对普罗众的，考虑刑法规制生活之实际效果，即使在理论上体

系上有所不便，也只能迁就与服从。在刑法的适用方面，高深的理论非但不会添加力量与威

权，反而更给人“欲加其罪、何患无辞〞之感；毕竟案件都发生在直观粗俗的情与理之中，

对案件的解读和处断还只应立足于这直观粗俗的情理——从中发现同法律的冲突与不轨之

处，进而设法引至正途。

六、德国体系出现刑罚论内容融人犯罪论的征兆

在德语体系国家，从来的刑法理论都是将犯罪论和刑罚论分而述之——犯罪成立体系即

为这种思路的典型表达；学者们在犯罪论局部几乎都只是就犯罪成立的各个要件展开论述，

很少有人联系“刑罚〞这一犯罪的根本法律后果反思现有的体系。可是，刑法区别于民法等

其他部门法的标准主要并不在于所调整的对象，而在于其特殊的制裁手段即刑罚；通常情况

下刑法要求行为人为其犯罪行为所付出的代价是财产、自由乃至生命——刑罚始终是一种重

大的、痛苦性的利益剥夺。

如果着眼于这一点，则就不能不让人产生疑问——在犯罪成立体系的建构中完全抛开刑

罚是否妥当，离开了对“刑〞的合理界定还真能确切地认识“罪〞吗.⑿毕竟在有些场合下，

即使行为具备了构成要件该当性、**性和有责性，也未必一定能够或者需要对行为主体施加

处分。德国等大陆法系国家一直以来都否认法人犯罪，其中的一个重要理由就是法人缺乏刑

罚受罚能力。既然对于法人犯罪考虑到了这一点，为何在犯罪论体系建构中却有意无意忽略

这一点，着实耐人寻味。

事实上从德日体系看，为了实现处分的合理性，在三阶层的符合性判断过程中本身就需

要考虑应罚性与需罚性。许玉秀教授指出，“区分犯罪论和刑罚论，等于区分做错事和责备，

也就是区分应罚性和需罚性，符合自然的理性逻辑，但是划分犯罪论和刑罚论的界限不见得

就是要划在罪责下面，不仅如此，根本就不应该划在罪责下面，而应该划在不法的下面、罪

责的上面。换句话说，罪责不是属于犯罪论而是属于刑罚论，不属于应罚性的决定要素，而

是需罚性的决定要素。〞⒀在此意义上说，罗克辛所提倡的以刑事政策为根底的目的理性体

系，或许是其将来理论的应然开展方向。

对德日体系真正需要引起中国刑法界注意并高度重视的问题，并非只是两阶层、三阶层

或五阶层一类根本上属于“技术性〞的问题〔包括各阶层具体内容的分配〕，而是一种逐步

明晰并几成定式的开展势头——即一种“破除刑罚论与犯罪论〞〔许玉秀语〕两大块、将二

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者融为一体的研究分析思路。在这种定式和思路下，通常的“以罪定刑〞的惯常做法被一种

“以刑定罪〞的新思维所补足或纠偏。⒁在中国体系下如何将犯罪论与刑罚论结合起来分

析，或者说如何以刑罚论的原理指导犯罪论的研究——毕竟就对犯罪人追究刑事责任来说，

施加何种刑罚才是最切身也是最致命的，这才是中国刑法学当下的重任及未来的开展方向—

—中国体系下“问题〞当属注释刑法学责无旁贷的工作任务〔不大可能转由其他学科解决〕。

注释:

⑴参见[日]松宫孝明：?日本的犯罪体系论?[J]，冯军译，?法学论坛?2006年第1期。 ⑵

德国体系下必然产生“客观的犯罪〞和“整体的犯罪〞的不同犯罪概念，可能引起多方误解。

但多层次的犯罪观--特别是“客观的犯罪〞具有操作价值，假设将其限制在司法定罪的技术

性层面，仍具解决实际问题的高度可行性。 ⑶参见许玉秀：?犯罪阶层体系及其方法论?[M]，

〔**地区〕成阳印刷股份**2000年版，第37页。 ⑷这类“只能做而不好言说〞的问题，在

我国刑法中还存有假设干，如成心伤害罪、盗窃罪、讹诈罪、受贿罪等相当一批犯罪的

“未遂〞问题--条文均规定为“结果犯〞，但个案中又必须处理“未遂〞。 ⑸参见[德]弗兰

茨·冯·李斯特：?德国刑法教科书?[M]，*久生译，法律2000年版，第402-405页。 ⑹[德]

克劳斯·罗克辛：?德国刑法学总论?[M]，王世洲译，法律2005年版，第147页。 ⑺在行

为形成机制上，有因果行为论、社会行为论、目的行为论、人格行为论等；在责任形成机制

上，有道义责任论、社会责任论、行为责任论、性格责任论、人格责任论、心理责任论、规

*责任论等。参见*明楷：?外国刑法纲要?[M]，清华大学2007年版，第61-66、192-196页。 ⑻

同前注⑹，第133页。 ⑼同前注⑹，第123、133、119页。 ⑽虽然生活行为的观念形象同

法律中类型化行为的观念形象往往难以分清--两者在现实世界中互为指涉、相互定义甚至缠

绕一体，但我们在认识论上仍然可以将它们区别开来。可以认为：德国犯罪论体系在观念蓝

本上偏重于现实生活之实然行为，而中国体系则偏重于刑法规*之类型化行为。 ⑾参见黎宏：?

我国犯罪构成体系不必重构?[J]，?法学研究?2006年第1期。 ⑿在日本，由于刑罚的适用主

要是单处分金〔大局部都由警察机关直接开具罚单〕，故每年的犯罪案件多达300万件左

右，而真正进入一审程序的其实不到10万件，处人身刑〔实刑〕的不到3万件。在中国，

每年的犯罪案件大致也是300多万件，但却多属货真价实必须处人身刑的犯罪。假设按日

本的犯罪界识标准，则中国的犯罪数应该高于日本数十倍。由此也可看出，对责任及刑罚的

不同认识必然导致对“犯罪〞的认定采不同标准。

⒀许玉秀：?当代刑法思潮?[M]，中国**法制2005年版，第113—114页。 ⒁参见冯亚东：?

罪刑关系的反思与重构?[J]，?中国社会科学?2006年第5期。

近年来,学界出现了一种对中国刑法学理论质疑的声

音,*些刑法学者认为,中国刑法学中的四要件犯罪构

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成理论需要“全面清理〞;中国刑法学体系需要按照德

日刑法学递进式三阶层犯罪论体系“推倒重建〞。如

何对待这种对四要件犯罪构成理论批判的观点?如何

正确评价现行中国刑法学体系及传统的刑法学理论?

在此,我结合个人思考,谈谈对这些问题的看法。

一、四要件犯罪构成理论的合理性

在我看来,四要件犯罪构成理论并不存在*些学者所

认为的诸多缺陷,相反,在目前中国的国情下,四要件

犯罪构成理论具有相当的合理性。

(一)四要件犯罪构成理论的历史合理性

四要件犯罪构成理论的形成是一种历史性的选择,

具有历史必然性;同时,四要件犯罪构成理论又经受住

了历史的考验,具有历史合理性。

上个世纪50年代,新中国成立之初,以俄为师,取法

苏联,这是当时党和国家的政治决策。大批苏联专家来

到中国讲授刑法学理论,我也就在那时跟随前苏联刑

法学家贝斯特洛娃教授等开场学习社会主义刑法学。

在当时的历史条件下,国民党时期已经介绍进入中国

的以德日刑法学为蓝本的递进式三阶层犯罪论体系随

着旧法统被一起废止,前苏联专家讲授的是社会主义

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国家通用的完全不同的四要件犯罪构成理论。一新一

旧,一为社会主义刑法学的理论创造,一为资本主义刑

法学的产物,比照鲜明,政治彩也极为鲜明,新中国

刑法学没有别的选择余地。中国的四要件犯罪构成理

论确实来源于苏联,但这种学习具有历史必然性,是特

定历史条件下必然的唯一选择。以四要件犯罪构成理

论为核心,新中国刑法学体系就建立起来了。1957年?

中华人民**国刑法总则讲义?等最初的几本教材重点

介绍的就是四要件犯罪构成理论。特别值得一提的

是,1982年法律出版的?刑法学?,作为新中国第一本

刑法学统编教材,它几乎凝集了当时中国刑法学界所

有重要刑法学家的智慧。当时大家一致的看法是,中国

刑法学理论应当以四要件犯罪构成理论为根本框架。

可见四要件犯罪构成理论对新中国刑法学理论影响

之深;也可见四要件犯罪构成理论地位确实立是经过

了新中国第一代刑法学家集体研讨决定的。

以四要件犯罪构成理论为核心的新中国刑法学建立

后,迄今已50余年,在这几十年的时间里,刑法学界对

四要件犯罪构成理论提出根本性质疑的并不多见,学

界存在的一些异议至多只是“犯罪客体是否必要〞、

“四要件排列顺序如何〞等技术性问题。而且更为重

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要的是,在刑事司法实践中,给予四要件犯罪构成理论

的评价根本上都是肯定的。实务界普遍的观点是四要

件犯罪构成理论方便、实用。目前尚未见到有实务界

的人士明确提出,由于运用四要件犯罪构成理论,导致

重大冤案、错案的发生。由此看来,四要件犯罪构成理

论确实凝结了刑法学家的智慧,能够经受得住历史的

考验,并不是一个纰漏百出、完全经不起任何推敲的政

治性产物。

(二)四要件犯罪构成理论的现实合理性

四要件犯罪构成理论之所以具有强大的生命力,不

仅由于其具有充分的历史必然性,更在于其具有明显

的现实合理性。中国走的是社会主义道路,我们建立的

是有中国特的社会主义国家。由此决定,我们的法学

理论必然也是具有鲜明社会主义特的法学理论。从

更具体的情况看,四要件犯罪构成理论之所以具有现

实合理性,一个更重要的原因在于,中国并无大陆法系

或英美法系的历史传统。而以四要件犯罪构成理论为

核心的中国刑法学体系早已建立数十年,深入人心。大

陆法系中的德日刑法学,虽曾在民国时期得到过短期

传播,但很快随着新中国的成立而销声匿迹,英美刑法

学则更是根本未在中国铺开,两者均未在历史上产生

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重大影响。只有以四要件为核心的中国刑法学体系,

随着法学教育的蓬勃开展,扎根开花,广为传播。在这

样的现实面前,强行掐断已经生机勃勃的中国刑法学,

再移植进一个完全没有生存土壤的德日犯罪论体系或

其他什么体系,是否有舍本逐末之嫌?

一些学者可能认为,我国**地区与大陆同样原属中华

法系,但**地区现今通行的刑法学体系却是以三要件

递进式犯罪论体系为根本模型的,我们为什么就不行?

这一问题涉及到一系列复杂的历史、政治、社会因素。

单就现实情况而言,有两点值得特别注意:一是**地区

存在一个广泛的有着留学德日背景的刑法学知识阶

层。在**,即使司法人员,很多也有留学德日的背景,刑

法理论研究人员更是几乎人人曾留学海外,这样一个

刑法学知识阶层对传播、介绍、研究三阶层犯罪论体

系起到了至关重要的作用,成为德日刑法学理论在**

地区生存、成长的重要土壤。而目前大陆地区尚不存

在这样的知识阶层,内地无论司法人员还是理论研究

人员,主要是依托国内教育,学习中国刑法学理论成长

起来的,不具备学习、研究德日刑法学理论的语言根

底、知识构造。在这种现实面前,强行要求大陆刑法学

者放弃已耕耘多年的中国刑法学理论,转而移植德日

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刑法学,很难说不是一厢情愿。另外,**地区毕竟人少

地窄,知识传播很快。而中国大陆地区人多地广,各地

刑法学研究水平上下不一,司法人员素质良莠不齐,在

这样的情况下,将一种广为传播、久为人知的理论予以

“去除〞,而“重建〞一种所谓的新的知识体系谈何容

易!因此,立足现实,运用比拟的方法得出的同样是四

要件犯罪构成理论具有合理性的结论。

(三)四要件犯罪构成理论的内在合理性

深入到四要件犯罪构成理论内部进展研究可以看出,

四要件犯罪构成理论具有逻辑严密、契合认识规律、

符合犯罪本质特征等内在的合理性。可以说,四要件犯

罪构成理论并不是毫无法理根底的特定政治条件下冲

动的产物,而是经过了审慎思考、反复论辩形成的理论

精华,其精致程度足可媲美世界上任何一种犯罪论体

系。四要件犯罪构成理论由犯罪客体、犯罪客观方面、

犯罪主体、犯罪主观方面四大要件耦合而成。在四大

要件之下,又分别包括特定的组成要素。如犯罪客观方

面就包括危害行为、危害结果、因果关系等,基于各个

犯罪行为的具体情况各异,犯罪构成要素又有必要性

要素和选择性要素的区别。要素组成要件,要件耦合而

成整体,整个四要件犯罪构成理论内部逻辑极为严密,

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层次界分相当清晰,恰当地实现了对一个犯罪行为从

粗到精、由表及里以及从整体到局部、由局部回归整

体的剖析。同时,四要件犯罪构成理论还符合人们的认

识规律。虽然对于四个要件如何排列还存在不同的看

法,但不管何种观点都成认一个事实是:客体、客观方

面、主体、主观方面四个要件的排布不是随意的,而是

遵循一定的规律。我一直坚持客体、客观方面、主体、

主观方面的传统排列,始终认为这种排列方式准确地

遵循了人们的认识规律。一个犯罪行为发生后,人们首

先意识到的是“人被杀死了〞、“财物被盗了〞,这即是

提醒了犯罪客体的问题。随后,人们随之要思考的问题

是,人是怎样被杀死,财物是怎样被盗的;谁杀死了这

个人,谁盗走了这些财物。这就涉及到犯罪客观方面和

犯罪主体的问题。当然,最后犯罪分子被发现或被抓获

之后,人们还要进一步审视这个人实施犯罪行为时的

内心状况,这就是犯罪主观方面要解决的问题。因此,

我认为四要件犯罪构成理论客体、客观方面、主体、

主观方面的排布并不是杂乱无章的,而是符合人们的

认识规律的,是一个有机统一的整体。

实际上,无论是中国刑法学的耦合式四要件犯罪构

成理论还是德日刑法学递进式三阶层犯罪论体系,所

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解决的问题无非都是要为认定犯罪提供一个统一的抽

象模型。这一模型来自于对实际生活中千姿百态、形

形的犯罪行为的概括、总结。而模型一旦形成后,

以之框定任何一种犯罪行为,便都应是普遍适用的。因

此,犯罪模型必须概括了各类犯罪的共性,提炼了各个

具体犯罪行为共同的本质构成因素。而我认为,我国的

四要件犯罪构成理论完全符合这一标准。任何犯罪行

为,最本质的方面无非就是客体、客观方面、主体、主

观方面四大块。这四大块,足以涵括任一犯罪行为的各

个具体构成要素。进一步,在四大块中,通过必要性要

素的提炼和选择性要素的过滤,又能够准确地划分犯

罪行为与非罪行为的界限。由此我认为,四要件犯罪构

成理论完全、准确地反映了犯罪行为的客观本质和内

在构造,是犯罪行为社会危害性、刑事**性、应受刑罚

惩罚性三大特征的具体印证,是准确认定犯罪的有效

标尺。

(四)四要件犯罪构成理论的比拟合理性

四要件犯罪构成理论的比拟合理性是指四要件犯罪

构成理论与其它犯罪认定理论相比,具有比拟上的优

势,更具相对合理性。由于当前争论主要集中在是否要

以德日刑法学的递进式三阶层犯罪论体系取代耦合式

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四要件犯罪构成理论,因而在此主要侧重于将四要件

犯罪构成理论与三阶层犯罪论体系进展比拟。

四要件犯罪构成理论的合理性首先表现在它是一个

相对稳定的理论体系,而三阶层犯罪论体系则变动不

居,常使人产生无所适从之感。四要件犯罪构成理论在

我国自建立迄今,虽已逾半个世纪,但不管老中青刑法

学者都很少提出伤筋动骨的变动,即使有学者提出去

除犯罪客体的主*,也很快就受到质疑,发现总是存在

或此或彼的难以解决的理论难题。至于犯罪构成要素,

更是鲜有学者提出哪个要素不应存在,何种要素必须

补充。这足以说明,四要件犯罪构成理论相对稳定、成

熟。而反观德日刑法学,有关犯罪论体系的争论长达数

百年。各家学说各执一词,歧见纷呈。即使就李斯特-

贝林格创立的最为经典的构成要件符合性—**性—有

责性三阶层体系来说,其内部各要素的排布也是极不

统一的。以主观方面的成心、过失为例,最初,贝林格

主*构成要件是无的、中性的,自然不包括主观要素、

规*要素,因此,成心过失被置于责任论中加以研究,有

责任成心、责任过失之称。然而,随后很快发现,构成

要件中不参加主观要素、规*要素,难以实现其对行为

客观印证的“模型化〞作用。于是,成心、过失又不得

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不参加到构成要件中,出现了作为构成要件要素的成

心、过失与作为责任要素的成心、过失的区分。但是,

在实质内容并无变化的情况下,将成心、过失分居两个

层次,除了体系建构的需要之外,又还有什么必要?难

怪一些日本刑法学家自己也提出:必须警觉日本刑法

学唯体系论的倾向!①〔①参见平野龙一等的观点,转

引自黎宏:?我国犯罪构成体系不必重构?,载?法学研

究?2006年第1期。中国法学2009年第2期〕另外,

三阶层犯罪论体系建立之初,曾提出过“**是客观的,

责任是主观的〞说法,试图通过**论实现对行为客观

上是否值得处分的利益衡量,而通过责任论考察行为

人具体的主观情况,确定是否应该处分及如何处分。但

很快发现,**性中如果不考虑主观因素,根本无从表达

出其在体系中应有的实现利益衡量的作用。于是,一些

学者便主*,在**性中也需要考虑主观因素。但如此一

来,**性与有责性的区别又终究何在呢?总之,深入到德

日刑法学理论内部便会发现,递进式的三阶层犯罪论

体系并不是无懈可击的,其自身实际上也存在很多矛

盾、冲突之处。由此我认为,四要件犯罪构成理论也好,

递进式三阶层犯罪论体系也好,没有哪一种理论是绝

对合理、完美无缺的。单就稳定性及体系内部统一性

而言,四要件犯罪构成理论反而更具有相对合理性。

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四要件犯罪构成理论另一个合理性表现在这一理论

符合诉讼规律,非常方便实用。我对德日刑事诉讼法不

是特别了解,不知道在构成要件符合性-**性-有责性的

三阶层犯罪论体系中,司法机关是如何分别承当证明

任务的。同时,如果这一体系移植到中国后,在现行中

国司法体制下,公、检、法三机关又如何分配各自的证

明责任?我感觉,我国现有的四要件犯罪构成理论是符

合我国现行公、检、法三机关分工协作、互相配合、

互相制约的司法体制的。公安机关侦查、检察机关公

诉、人民法院审判,实际上都是围绕犯罪构成四个要件,

逐一核实、筛查、证明四要件中具体各要素,如客观方

面实行行为终究是作为还是不作为,主观方面终究有

无特定犯罪目的,等等。当然,对各个要素考察的重点

不同,有些要素,如行为方式、因果关系,是要重点查实

的;也有些要素,如犯罪时间,在一些犯罪中显得无足

轻重。但不管怎样,各个司法机关是有共同的目标的,

是明确各自的证明责任和证明程度的。进而言之,四要

件犯罪构成理论也是为司法机关所认可的。近年来,

理论界对犯罪论体系、刑法学体系的争论十分剧烈,

而实务界却反响冷淡,我想一个重要原因恐怕就在于

实务工作者并未感觉到四要件犯罪构成理论存在司法

障碍吧!

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二、中国刑法学体系的根本型态及得失分析

在论述四要件犯罪构成理论的合理性之后,需要进

一步考虑中国刑法学体系的问题。这是一个更大的问

题,需要从中国刑法学体系的根本型态谈起。虽从建立

之初,对中国刑法学体系如何构建就存在争论,但时至

今日,以罪-责-刑为根本模式的中国刑法学体系已获

得了广泛认同。我认为,罪-责-刑的中国刑法学体系虽

存在*些缺乏,但根本上是科学的、合理的。

(一)罪-责-刑的中国刑法学体系根本型态

认定犯罪、确定犯罪人的刑事责任、裁量犯罪人应

受刑罚轻重,无论在世界上哪种刑法学体系中,都是三

个绕不开的中心问题。只不过在德日刑法学体系中,

通过三阶层的犯罪论体系,同时就认定了犯罪、确定了

犯罪人的责任,而在中国刑法学体系中,认定犯罪的任

务是由以四要件犯罪构成理论为中心的犯罪论完成的,

而确定刑事责任大小则由刑事责任论完成。因此,相对

独立的刑事责任论是中国刑法学体系的重大特。而

如何确定刑事责任的理论地位也就成为科学建构中国

刑法学体系的重大问题。

在这一问题上,存在过三种不同的观点:第一种观点

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认为,刑事责任论应当居于犯罪论、刑罚论之前,中国

刑法学体系应当是刑事责任论-犯罪论-刑罚论。②〔②

参见*智辉:?刑事责任通论?,警官教育1995年版,第

15页。〕第二种观点认为,刑事责任论应当取代刑罚

论,中国刑法学体系的构造是刑罚论-犯罪论-刑事责

任论。③〔③参见:?刑事责任论?,中国政法大学1992

年版,第152-153页。〕此外,第三种观点认为,刑事责

任论应当与犯罪论、刑罚论并列,中国刑法学体系为犯

罪论-刑事责任论-刑罚论。④〔④参见杨春洗、杨敦

先主编:?中国刑法论?,大学1994年版,第158-173

页。〕在上述三种观点中,我历来主*第三种观点,在我

主编的教材中采用的都是这种罪-责-刑的根本模式。

并且,罪-责-刑的刑法学体系也获得了大多数刑法学

者的认可。在我看来,中国刑法学体系的根本型态是这

样的:罪(犯罪论认定犯罪)-责(刑事责任论确定责任)-

刑(刑罚论决定刑罚)。

(二)中国刑法学体系的得失分析

我一直认为,中国刑法学体系根本上是科学的、合理

的。在四要件的中国刑法学体系中,犯罪论依据犯罪构

成理论认定一个行为是否成立犯罪,为确定刑事责任

提供根底;刑事责任是介于犯罪与刑罚之间的桥梁和

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纽带,对犯罪和刑罚的关系起着调节作用;刑罚论决定

构成犯罪应负刑事责任的犯罪人如何处分。“罪-责-

刑的逻辑构造,乃是整个刑法内容的缩影。认定犯罪-

确定责任-决定刑罚,完整地反映了办理刑事案件的步

骤和过程。〞

⑤〔⑤参见高铭暄主编:?刑法学原理?(第1卷),中国人

民大学1993年版,第418页。中国法学2009年第2期〕

当然,对这一体系,包括作为体系核心内容的四要件

犯罪构成理论也存在一些批评的声音。在我看来,批评

的观点中确实不乏真知灼见,对进一步完善中国刑法

学体系有很大的参考价值。但是,也存在*些观点时常

让人有妄自菲薄之感。例如,*些观点立足于德日刑法

理论,批评中国刑法学体系,让人产生的感觉是,*些学

者确实对德日刑法学有着精深的理解,但对中国刑法

学却缺乏透彻的认识。过于武断地以德日刑法学为样

板衡量中国刑法学中的*些问题,却无视了中国刑法学

自身也是一个整体,*些问题虽然不是以与德日刑法学

同样的地位,同样的方式解决,但却可能在另外一个位

置,以另外一种方式加以解决(如正当行为的体系地位

问题)。没有对两种刑法学体系进展深入理解和思考就

发出*些观点,常不免使人产生“想当然〞的妄下结论

之感。

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当然,中国刑法学体系也不是尽善尽美的,我个人认为,

中国刑法学体系目前存在的问题主要有以下两个方

面:(1)我国刑法学体系整体来说静态性有余,动态性

缺乏。认定犯罪、确定责任、决定刑罚,这是刑事诉讼

的完整过程,也是刑法学需要解决的三个动态性中心

任务。但是,在我国现行刑法学体系中,对这三大动态

过程阐述不够。通行的刑法学教材章节设置如犯罪构

成的整体介绍、犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、

犯罪主观方面,直至犯罪未完成形态、共同犯罪、罪数

等,都是立足于静态描述犯罪,缺乏动态性地认定犯

罪、归结责任、量定刑罚的相关理论内容。(2)在我国

刑法学体系———犯罪论、刑事责任论、刑罚论的三大

板块中,犯罪论、刑罚论都比拟充实,但刑事责任论却

相对空白,缺少实质性的内容,这就导致在一个行为成

立犯罪后,如何判断其刑事责任大小缺乏应有的标准

和依据。在我国刑法学体系中,犯罪论依据四要件犯罪

构成理论认定犯罪,四要件主要是围绕对已发生的犯

罪行为的评价而展开。然而在*些时候,可能出现一个

行为虽构成犯罪,但根据行为人的主观情况,对其进展

严厉处分明显不适宜的情况(如最近发生的许霆案)。

在这种情况下,由于刑事责任论缺乏实质性的判断内

容,没有很好地起到犯罪论与刑罚论之间过渡、缓冲的

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桥梁和纽带作用,导致在*些特殊案例中,根据我国刑

法学体系得出的结论可能与实际情况不符,不能很好

地实现法律效果和社会效果的统一。

三、完善和坚持中国刑法学体系

尽管中国刑法学体系还存在一些或此或彼的问题,但

这些问题是可以通过完善加以解决的。就中国刑法学

体系而言,目前最重要的不是以一套其他体系加以替

代,而是需要充分认识其合理性,正视其缺乏之处,认

真研究、完善,在改革中继续加以坚持、开展。

(一)完善中国刑法学体系的几点设想

1·加强对中国刑法学体系动态性任务的研究。正如

前文指出的,目前中国刑法学体系对犯罪论、刑事责任

论、刑罚论三者动态性任务即定罪、归责、量刑、行

刑等表达不够,今后要加强这方面的研究,使中国刑法

学体系既生动地描述犯罪构成、刑事责任、刑罚本质、

刑罚目的等静态理论内容,又充分地展示认定犯罪、确

定责任、决定刑罚等动态过程。目前量刑论的研究应

该说还是比拟充分的,在体系中也有一席之地,但定

罪、归责、行刑等,通行的刑法学教材都难觅踪迹或语

焉不详,将来是否可以考虑在体系中为它们设专章予

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以说明,值得进一步研究。

2.加强对刑事责任论的研究。在目前犯罪论、刑事

责任论、刑罚论的三**论板块中,刑事责任论的研究是

最为薄弱的。一定意义上可以说,刑事责任的根本理论

*畴还没有建立起来。我十分注重对刑事责任问题的研

究,早在上个世纪90年代初就曾屡次撰文研究刑事责

任问题。同时,我也指导博士生进展过刑事责任的专题

研究。在现有的研究成果中,我觉得有以下一些观点是

值得重视并可以考虑在今后的刑事责任论中加以吸收

的。首先,与犯罪论侧重于评价已经发生的行为不同,

刑事责任的评价对象应当是实施了犯罪行为的人。通

过对犯罪人的研究,考察其主观方面的特殊情况,在罪

行决定刑事责任的根底上,进一步综合犯罪人的主观

特殊情况,对刑事责任大小进展调整和修正。其次,与

犯罪论的中心任务是定罪相比,刑事责任论的中心任

务是归责,即在罪行确定后,国家考虑如何归属犯罪人

刑事责任的问题。再次,如同定罪必须以四要件犯罪构

成理论为依据加以判断,量刑必须通过量刑情节的运

用为参考一样,归责也应当有自己的判断依据,即归责

要素和归责体系。归责要素如何寻值得进一步思考。

有学者通过借鉴德日刑法学理论,结合中国的实际情

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况,提出归责要素包括刑事归责能力、**性认识、期待

可能性、人身危险性、犯罪人获得的社会评价等五个

方面,并通过主次地位的区别,将五者排列为一种体系,

称之为刑事归责体系。⑥〔⑥参见*杰:?刑事归责论?,

中国人民公安大学2009年1月版,第五、六章。〕这

一思路很有启发性,当然,是否可行还值得进一步推

敲。

3.加强对体系中具体问题的思考。泛泛地空谈体系

的优劣是没有意义的。对体系的考察,必须与对具体问

题、实践中问题的研究结合起来,做到在体系中思考问

题,通过问题的解决完善体系。在此试举例予以说明。

例如,刑事责任能力问题。一些学者提出我国刑法中刑

事责任能力的处理存在不当之处,认为,“既然是犯罪

以后才产生承当刑事责任的问题,则,刑事责任的能力

问题当然也应当在犯罪之后才能论及。但我们的绝大

多数教材在讲犯罪主体的成立条件时,就讲起了刑事

责任能力的问题,而且是把它作为成立犯罪主体的条

件。〞“我国刑法理论是将识别和控制自己行为的能

力当成了承当刑事责任的条件〞。“混淆了行为(犯罪)

能力与刑事责任能力的界限〞。⑦〔 ⑦参见侯国云:?

当今犯罪构成理论的八大矛盾?,载?政法论坛?2004

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年第4期。〕我们确实有这方面的问题,目前我国通行

的刑法学教材,都是在犯罪主体中谈刑事责任能力问

题,但恐怕刑事责任论中,刑事责任能力也是一个绕不

开的问题。又如,实践中,有刑事责任能力的人帮助无

刑事责任能力的人实施犯罪,没有刑事责任能力的人

不构成犯罪,有刑事责任能力的人如何处分?1997年

刑法修订之前,规定从犯比照主犯来决定处分,遇到这

种情况就很不好办。97刑法修订后,取消了对从犯“比

照主犯〞来决定处分的规定,在法律上解决了这一问

题,但在理论上,如何加以准确的解释,也还值得进一

步思考。还有期待可能性的问题。期待可能性是德国

刑法学家借助“癖马案〞提出的一个理论。近年来我

国刑法学界对期待可能性理论相当关注,许多学者提

出不借助期待可能性,一些实践中的问题无法解决。是

否真是这样?不借助期待可能性,是否可以运用我国刑

法学体系中的其他理论加以解决?诸如此类问题,都值

得深入思考。

(二)在改革中坚持中国刑法学体系

在当前有关犯罪构成理论及中国刑法学体系的争论中,我认为,要以

实事求是的态度对待中国刑法学体系,充分肯定其合理性,认真对待

其缺乏之处,并加以完善。在改革中,要继续坚持现行的四要件犯罪构

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成理论和罪-责-刑的中国刑法学体系。“推翻重建论〞的观点是不可

取的。我反复思考,对于中国刑法学体系这样重大的问题,如果要全盘

推翻现有体系,移植另外一种体系,至少需要三个方面的理由:紧迫性、

必要性、可行性。所谓紧迫性,是指除非中国刑法学体系已明显落伍

于时代需求与世界潮流,德日刑法学体系或其他*种新的刑法学体系

已成为大势所趋,不移植新的体系我们将受到世界各国刑法学者的一

致责难,但目前显然没有出现这种局面;所谓必要性,意味着旧的体系

和新的体系相比,新的体系明显优于旧的体系,旧的体系已缺乏以承

载现有的理论成果或缺乏以解决现实中出现的新问题,但这点也是没

有共识的;所谓可行性,是指对于移植新的体系,必须在国内已做好了

充分的知识上的准备和智识上的训练,这一点目前也难以说已经具

备。因此,无论从哪一方面来说,“推翻重建〞的观点都是不可取的。

学习他人是必要的,但切不可在学习中迷失了自我,迷失了方向。

犯罪论体系的比拟——必须改造中国犯罪构成要件理论

发布人: huangyan 浏览(571)次

周光权

犯罪论体系对犯罪必须要给予合理解释，从而提供妥当的性质认定标准。在

为数不少的学者看来，现存的犯罪构成四要件说存在很多弊端，难以承载评价犯

罪的使命，必须要加以改造。因为对犯罪是否成立的评价是一项极其复杂的工作，

犯罪构成绝不等于各项要件的简单罗列，犯罪评价不是搭积木之类的游戏：四大

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构成要件相加，可能得出行为成立犯罪的结论；但也可能得出其他的令人难以承

受的奇怪结论，局部之和并不是随时都等于整体。这是需要我们警觉的事情。[1]

即使是赞成通说的学者也成认：“我国犯罪构成理论方面的研究成果虽然不少，

但其中有一些问题还有争议，有待于深入研究和突破〞。[2]但是，犯罪构成理

论终究有哪些缺乏，近年来的研究都只给予了一些零星的阐述，缺乏系统性，深

度也比拟有限。

任何一种自称是合理的犯罪成立理论，都必须妥善处理至少以下诸方面的关

系：〔1〕形式与实质；〔2〕控诉与辩护；〔3〕客观与主观；〔4〕经历与规*；

〔5〕静态与过程。但是，中国刑法学中的犯罪构成理论恰好在这几个问题上，

出现了关系混淆的缺陷，使得理论难以自足，从而必须被加以改造。换言之，中

国刑法学要想得到开展，就应当鼓励人们探讨刑法学中犯罪论体系这一核心问

题，学术探讨决不能固守目前的理论，排斥其他观点。犯罪构成理论不改革，共

犯论、犯罪形态理论等相关问题，都是不可能取得长足开展的，合理的刑法学体

系就不可能搭建。至于如何重构中国刑法学的犯罪成立理论，不同的学者可能有

不同的刑法学理论体系，这是十分正常的现象。体系多元化是学术开展的根底，

由此，学术研究才会有自己的风格，有独特性，才能有创造性见解。不过，体系

的建立，必须建立在不同学者之间公开的观点交锋、论争过程中，理论建构绝不

是闭门造车、自说自话。我的根本思路是将平面式犯罪构成理论改造为阶层的犯

罪成立理论。

一、犯罪成立理论的历史渊源

〔一〕构成要件的观念

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犯罪成立要件是由主观的与客观的一系列要件所组成的，这种要件按照一定

的逻辑建构形成犯罪构成的体系。犯罪论体系主要讨论犯罪的“构成〞问题，[3]

这与构成要件的观念直接相关。

“构成要件〞的起源最早可以追溯到13世纪。当时的历史文献中出现过

Constare de delicto 〔犯罪确实证〕的概念，它是中世纪意大利纠问式诉讼程

序中使用的一个概念。在这种纠问式诉讼程序中，法院首先必须调查是否有犯罪

存在〔一般审问，或称一般纠问〕。在得到存在犯罪确实证后，才能对特定的嫌

疑人进展审问〔特别审问，或称特别纠问〕。后来从Constare de delicto一词

又引申出Corpus delicti，即“犯罪事实〞。这是1581年意大利刑法学家法利斯

首先采用的，用以指称已被证明的犯罪事实。这个概念后来传到德国，其意义是

用于证明客观犯罪事实的存在。如果没有Corpus delicti，就不能进展特别审问。

因此，作为诉讼法上的概念，Corpus delicti所表示的是与特定行为人没有联系

的外部的客观实在，如果不能根据严格的证据法则对这种客观的犯罪事实的存在

进展确证，就不能继续进展特别审问〔包括拷问在内〕。Corpus delicti 这一概

念所包含的根本意义，为此后犯罪构成理论的产生奠定了根底。

此后，法国刑法学家Klein首先把Corpus delicti 译成德语Tatbestand，即

构成要件，但当时仍然只有诉讼法的意义。直到19世纪初，德国著名刑法学家

Feuerbach才明确地把犯罪构成引入刑法，使之成为一个实体法概念。费尔巴哈

从罪刑法定主义出发，要求在确认任何行为为犯罪并对之科以任何刑罚时，都必

须根据法律的规定来确定。但在整个19世纪，构成要件理论还没有形成一个系

统、完整的理论体系。

〔二〕现代犯罪成立理论的起源

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现代大陆法系构成要件理论是20世纪初期开场建立的，这应当归功于Ernst

Beling〔1866～1932〕、Ma* Ernst Mayer(1875～1923)、Edmund Mezger〔1884～

1962〕等人。

Beling指出：任何行为之成立犯罪应以构成要件该当性为其第一属性，此外

并须具备**性及有责性。Beling主*的这种构成要件概念，具有以下特征：〔1〕

构成要件乃刑法所预定的犯罪行为的客观轮廓，与主观要素无关，在价值上是中

性、无的。〔2〕构成要件与**性亦无直接关系，构成要件该当的行为与**行为

之间的关系，恰如一局部相交的两个圆周。〔3〕构成要件该当性与有责性之概

念相异，例如，有杀人行为的，其行为虽与杀人罪之构成要件该当，然其是否有

责尚不能因此确定。如果是精神病人杀人，仍属无责。

Mayer对Beling的构成要件概念作了修正，主要表达在阐述了构成要件与**

性的关系。Mayer认为，在构成要件中存在“规*性〞因素，例如盗窃罪中“他

人之物〞的“他人性〞，伪证罪中证言的“不真实性〞等，均与价值中立的构成

要件要素有别，属于评价因素。在这种情况下， Mayer把构成要件要素分为两

种：一是通常的构成要件要素〔即纯客观的要素〕，二是含有评价因素的不纯粹

构成要件要素。他进一步指出：构成要件是犯罪的指导形象，是**类型。

Mezger在1926年首次将“不法〞引入构成要件概念。Mezger不同意Beling

关于构成要件系中性、无之说，认为构成要件是可罚的**行为而由刑法加以类

型性的记述，凡行为与构成要件相符合的，除因例外的情形，有阻碍**原因者外，

即系具有**性。刑事立法对于构成要件该当之行为规定刑罚效果，就是为了明确

宣示该行为之**，因此，构成要件的作用在于：〔1〕说明一定的法律制止对象，

从而建立客观生活秩序。〔2〕说明评价规*，作为法律准绳。Mezger将客观的

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构成要件与**性相结合，形成客观的**性论，行为、**、责任三者构成其犯罪论

的核心。

通过以上刑法学家的努力，大陆法系的构成要件从诉讼法引入实体刑法，从

客观构造开展到主观构造，形成一种综合的构成要件论，成为犯罪论体系的理论

框架。[4]由此可见，构成要件理论从客观到主观、从程序到实体、从形式到实

质的过程是一个渐进的过程。

苏联刑法学家在批判地借鉴大陆法系刑法理论中的构成要件论的根底上，创

立了独具特的犯罪构成理论。在苏联犯罪构成理论形成过程中，著名刑法学家

A·H·特拉伊宁起了重要作用。

特拉伊宁提醒了刑事古典学派犯罪论体系的客观构造和刑事实证学派犯罪

论体系的主观构造之间的对立性，并进一步指出：苏维埃刑法理论，从马克思、

列宁主义关于犯罪的阶级性这一根本原理出发，主*把犯罪构成要件的客观因素

和主观因素辩证地统一起来。而近代资产阶级的犯罪成立理论，却总是纠缠在构

成要件的两种构造——客观构造与主观构造——当中终究何者应占据优势地位

的问题上，这就是两者的不同点。由此可见，在苏维埃刑法体系中，刑事责任不

是与主观要素和客观要素处于对立和分裂的地位，而是以其所具有的客观性质作

为一切标志的，也就是说，必须根据犯罪主体与犯罪的所有情况，辩证地研究犯

罪行为。这种主客观相结合的犯罪构成就成为刑事责任的唯一根据。特拉伊宁于

1946年出版了?犯罪构成的一般学说?一书，这是苏联关于犯罪构成理论的第一部

专著，它全面地、系统地论述了犯罪构成的概念、意义和犯罪构成理论的内容体

系构造，研究了与犯罪构成有关的各种问题。

这种犯罪构成理论的特点是：赋予犯罪构成以社会政治的实质内容，在社会

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危害的根底上建构犯罪构成，使犯罪构成成为反映社会危害性的构成；将大陆法

系刑法理论中作为犯罪成立条件之一的构成要件论，改造成苏联刑法中犯罪成立

条件之整体的犯罪构成论，形成了完整的犯罪构成理论。

二、犯罪成立理论的比拟

〔一〕大陆法系：阶层式犯罪成立理论

各国的刑法文化传统和法律规定上的差异，决定了犯罪论体系上的不同。大

陆法系犯罪论体系、英美法系的犯罪论体系和苏联的犯罪构成体系，是三大具有

代表性的犯罪成立理论体系。

以德、日为代表的犯罪论体系，由构成要件该当性、**性和有责性构成，由

于这三个要件之间具有层次性，因而我们称为阶层的犯罪构成体系。

构成要件该当性，是指行为具有与刑法分则所规定的具体特征相符合的性

质。行为是否具有构成要件该当性，必须考虑以下因素是否存在：〔1〕实行行

为。该当构成要件的行为称为实行行为，它又可以分为作为与不作为，由此构成

作为犯与不作为犯。作为犯是指积极实施身体行动的犯罪，如罪或盗窃罪都

属于这类犯罪。不作为犯则可分为两种：一是纯粹的不作为犯，即刑法规定只能

以不作为方式才能构成的犯罪。二是不纯粹的不作为，即以不作为的方式实现了

刑法分则中以作为为根本模式所设定的犯罪。〔2〕行为客体。即受到犯罪所直

接侵害的人或者物。〔3〕因果关系，指实行行为与危害结果之间是否存在刑法

上的重要因果联系，从而确定对行为是否可以进展客观上的归责。〔4〕构成要

件成心，指在认识符合构成要件的外在客观事实之后企图实现的意思。一般认为，

构成要件的成心不包括**性意识，因而与作为责任要素的成心在内容上存在差

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异。〔5〕构成要件过失，指不认识也不容认构成要件的结果，由于不注意，即

由于违反注意义务引起结果的发生。

**性，是指行为对刑法所保护的合法权益的实质侵害性。行为具备构成要件

该当性还不属于犯罪。是否构成犯罪，还须考察该行为是否具有实质的**性。对

**性的本质，历来有法益侵害说和规*违反说的争论。构成要件是**行为的类型，

具有**性的推定功能，即如果行为符合构成要件，一般就可以推定该行为属于**。

但如果行为具有刑法上所规定或者法秩序所认可的**性阻却事由，则该行为不属

于犯罪。这种**性阻却事由包括正当防卫、紧急避险等法定的**性阻却事由〔紧

急行为〕，以及自救行为、义务冲突、被害人承诺、执行职务、正当业务等超法

规的**性阻却事由。

有责性，即责任，是指能够对行为人的犯罪行为进展谴责。*一行为构成犯

罪，除行为该当构成要件并属于**之外，行为人亦必须负有责任。在责任论中，

包括以下要素：〔1〕责任能力，即成为谴责可能性前提的资格。但凡具有认识

能力和控制能力的人，就认为具有责任能力。〔2〕成心责任，作为责任要素的

成心是指在认识构成要件事实的根底上，具有**性意识以及产生这种意识的可能

性。〔3〕过失责任，作为责任要素的过失是指违反主观注意义务而具有谴责可

能性。〔4〕期待可能性，是指在行为当时的具体情况下，期待行为人作出合法

行为的可能性。尽管对于期待可能性在责任中的地位存在不同见解，但期待可能

性作为责任要素有其存在必要性，是大陆法系刑法理论的共识。

〔二〕英美法系：双层次犯罪成立理论

以英、美为代表的犯罪构成体系，具有双层次性的特点。英美刑法的犯罪构

成分为实体意义上的犯罪要件和诉讼意义上的犯罪要件。实体意义上的犯罪要件

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是指犯罪行为和犯罪意图，这种意义包含在犯罪定义之中。犯罪定义之外的责任

要件是诉讼意义上的犯罪要件，通过合法抗辩事由表达出来。犯罪行为和犯罪心

态，是犯罪本体要件。要成立犯罪，除应具有犯罪本体要件外，还必须排除合法

辩护的可能，即具备责任充足条件。在理论构造上，犯罪本体要件〔行为和心态〕

为第一层次，责任充足条件为第二层次。由于这种犯罪论体系具有双层次的逻辑

构造，因而我们称其为双层次的犯罪构成体系。

犯罪行为和心态是犯罪论体系中第一层次的内容。犯罪行为〔actus reus〕是

英美法系犯罪构成的客观要件。犯罪行为有广义与狭义之分：广义上的犯罪行为，

指犯罪心理以外的一切犯罪要件，也就是犯罪构成的客观要件，包括犯罪行为、

犯罪结果和犯罪情节等。狭义上的犯罪行为指有意识的行为，它由行为〔act〕

和意识〔voluntariness〕构成。犯罪行为是法律予以制止并力求防止的有害行为，

它是构成犯罪的首要因素。

犯罪意图〔mens rea〕，又称为犯罪心态〔guilty mind〕，是英美法系犯

罪构成的主观要件。“没有犯罪意图的行为，不能构成犯罪〞(Actusnon facit

reum, nisi mens sit rea)是英美刑法的一条原则，它充分表达了犯罪意图在构成

犯罪中的重要意义。在美国刑法中，犯罪意图分为以下四种：〔1〕蓄意(mention)，

指行为人行动时，其自觉目的就是引起法律规定为犯罪的结果发生，或者自觉目

的就是实施法律规定为犯罪的行为。〔2〕明知〔knowingly〕，指行为人行动时

明知道他的行为就是法律规定为犯罪的行为或者明知道存在着法律规定为犯罪

的情节。〔3〕轻率〔reaklessly〕，指行为人轻率地对待法律规定为犯罪的结果

或情节，当行动时其已经认识到并有意漠视可能发生此种结果或者存在此种情节

的实质性的无可辩白的危险。〔4〕疏忽〔negligence〕，指行为人疏忽地对待

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法律规定为犯罪的结果或情节，当行为时其没有发觉到可能发生此种结果或者存

在此种情节的实质性的无可辩白的危险。从犯罪意图的内容来看，主要是行为人

对于其犯罪行为的一种心理状态，它是构成犯罪的根本因素。

抗辩事由是犯罪论体系中第二层次的内容。合法抗辩〔Legal defense〕，

又称为免责理由，它具有诉讼法的特点。合法抗辩事由是在长期司法的实践中，

对于刑事诉讼中的辩护理由加以理性总结而形成的，并从诉讼原则上升为实体上

的总则性规*，其内容包括：正当防卫、紧急避难、未成年、错误、精神病、醉

态、胁迫、警察圈套、安乐死等。

〔三〕苏联、中国：闭合式犯罪构成论

我国刑法学的通说一般不使用犯罪论体系一词，而使用“犯罪构成〞概念。

犯罪成立条件意义上的犯罪构成，来自苏联刑法理论。特拉伊宁根据主观与客观

相统一的观点，将犯罪构成整合为犯罪的主观要件与客观要件的统一，是刑事责

任的唯一根据。

以苏联及我国为代表的犯罪构成体系，由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主

体、犯罪主观方面构成。上述四个构成要件之间是一种共存关系，即一有俱有，

一无俱无，只有四个要件全都具备了，才说得上是齐备犯罪构成的要件。由于这

种构成要件之间具有封闭式、自我完结式逻辑构造，因而我们称之为“闭合式〞

的犯罪构成体系。

犯罪客体是指刑法所保护而为犯罪所侵害的社会主义社会关系。刑法总则条

文在规定犯罪的概念时概括列举了刑法所保护的社会关系的各个方面，分则条文

则规定了各个具体犯罪所侵犯的社会关系的*一方面。由于犯罪的社会危害性集

中表现在犯罪对社会关系造成或可能造成的侵害上，因此，犯罪客体是任何犯罪

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成立都不可缺少的要件，只不过不同的犯罪所侵犯的具体客体有所不同而已。由

于犯罪对社会关系的侵犯通常通过对一定的物或人即犯罪对象的侵犯表达出来，

因此犯罪对象也是许多犯罪成立的必备要件。当然，犯罪分子的行为作用于犯罪

对象只是一种外表现象，其背后表达的仍是具体的社会关系。

犯罪客观方面是指犯罪活动的客观外在表现，包括危害行为、危害结果以及

危害行为与危害结果之间的因果关系。因此，犯罪客观方面是说明犯罪活动在客

观上的外在表现的要件。说明犯罪客观方面的事实特征是多种多样的，概括起来，

首先包括危害行为。只有通过危害行为，社会关系才会受到侵犯。犯罪本身就是

具有严重社会危害性的行为，犯罪构成的其他要件其实都是说明行为的社会危害

性及其严重程度的事实特征，因此，危害行为是犯罪构成的核心要件。其次，犯

罪客观方面包括危害结果。危害结果即危害行为对社会造成或可能造成的危害。

如果行为不可能给社会造成危害的，不属于犯罪行为。危害行为和危害结果是任

何犯罪成立必须具备的犯罪客观方面要件，除危害行为和危害结果外，有些行为

必须在特定的时间、地点实施或采取特定的方法、手段实施才能构成犯罪。因此

特定的时间、地点、方法成为*些犯罪构成客观方面的要件。这些特殊要件对*些

犯罪的成立具有决定性的意义。

犯罪主体是指到达法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力、实施危害行为的自

然人与单位，因此，犯罪主体是说明行为必须由什么人实施才能构成犯罪的要件。

犯罪主体主要是指自然人。此外，单位也可以构成一些犯罪的主体。根据刑法规

定，未到达法定刑事责任年龄或不能识别、不能控制自己行为的自然人不具备犯

罪主体资格，到达相对负刑事责任年龄的自然人只能成为刑法所列举的*些特别

严重犯罪的主体。到达刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人称为一般主体。

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此外，有些犯罪还需要行为人具有特定的身份或职务才能构成，这类犯罪的主体

称为特殊主体。

犯罪主观方面是指行为人对于危害社会的结果所持的主观心理状态。因此，

犯罪主观方面是说明在实施危害行为时行为人主观心理状态的要件。犯罪主观方

面首先包括罪过，即犯罪的成心或过失。主观上既无成心又无过失，即使行为在

客观上造成了损害结果，行为人对此也不负刑事责任。因此，罪过是一切犯罪成

立所必备的主观方面要件。此外，刑法规定*些犯罪必须具备一定的目的才能构

成，因此犯罪目的是局部犯罪主观方面不可缺少的内容。

三、简短的结论

以上三种犯罪论体系各具特，其区别较为明显。德、日犯罪论体系的主要

特征是：将行为整体的不同意义划分为不同的犯罪成立要件；对行为从不同的侧

面屡次进展评价；体系内部具有层次性和相对独立性；对**和责任可以进展超法

规的评价。由此不难发现，德、日犯罪论体系的出发点是概念，归宿点是追求理

论体系的完善，其中的哲学思辨彩浓厚。虽然其理论完善的最终目标难以到达，

但对相关问题却可以深入讨论。

犯罪论体系通过阶段性的深入，即由形式性判断进入实质性判断、由对客观

性要素的判断进入对主观性要素的判断，从而力图确保裁判官的判断的正确、适

当。根据上述解释，可以说，对于控制裁判官的思考过程，进而将刑法的适用限

定于适当正确的*围之内，构成要件该当性、**性、有责性这种犯罪论体系是一种

行之有效的做法。[5]

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英、美犯罪成立理论的体系性特征是：以积极要件与消极要件的结合方式构

建犯罪构成理论体系；理论体系直接反映刑法总则体系；构成要件的法定化与超

法规合法辩护事由共存。由此可见，英美刑法理论的出发点是司法经历，含有真

理性的一面；其归宿点是简便、实用。英美刑法理论的最大优点是犯罪构成理论

充分反映了定罪过程。众所周知，对犯罪的认定，必须在实体上结合犯罪构成理

论，反映控辩对抗的过程。刑事诉讼永远是控辩力量展示的过程，控诉和辩护活

动各自有其归宿：控诉证明根本领实，确认评价犯罪的一般标准、“原则〞的有

效性；而辩护则意在证明阻却**性、阻却责任的事实的存在，强调“例外〞的情

形对于涉讼公民的意义。在这方面，英美法系理论有可取之处，例如，美国刑法

犯罪构成的第一个层次确立行为规*，表达国家意志，表现公诉机关的权力；第

二个层次涉及价值评价，它以合法辩护的形式来充实刑事责任条件，完成独特的

犯罪构成模式，反映犯罪构成是动态的定罪过程，而不仅仅是“犯罪规格〞。两

个层次相结合，充分展示了控辩对抗的剧烈性和法官竭力保持控辩平衡的倾向。

当然，毫不讳言，从总体上看，英美犯罪成立理论的缺点是很难从理论上进一步