【疑难解析】罪8个争议问题解析

【疑难解析】罪8个争议问题解析

罪非法占有目的认定的若干争议问题解析

一、明知经营亏损而借入资金

实践中经常有被告人因经营亏损而借入资金，后继续亏损造成资

金无法返还而被认定为的案例。我认为这样认定并不正确。在企

业经营亏损的情况下借入资金，试图改善经营状况，获取更多的利润，

扭亏增盈，是多数经营者的惯常思维。这种行为本身不具有任何犯罪

意图，没有社会危害性可言，将其定性为有违公平正义。要求经

营者在经营亏损的情况下不作任何努力，坐以待毙，显然也是强人所

难。在经营亏损的情况下借入资金继续经营的情况在经济生活中非常

普遍，其中也不乏成功的事例。我国法律、司法解释没有规定这种情

形可以认定为具有非法占有目的，显然不是立法者的疏漏，而是经过

慎重考虑，认为不宜将这种行为入罪。将这种行为定性为，显然

也不利于鼓励企业创业创新，对经济的发展不利。

如果经营者在经营亏损的情况下借入资金并携款逃匿，或将款项

隐匿、挥霍，则可以认定为。但是，这种情形认定为具有非法占

有目的，是因为行为人携款逃匿或将款项隐匿、挥霍，而不是因为其

在经营亏损的情况下借入资金。

二、借后债还前债

有人认为，在背负巨额债务无力偿还的情况下借后债还前债，最

终必定导致资金链断裂，使得款项无法归还，应认定行为人对后来借

入的款项有非法占有目的，构成。

我认为上述观点有失片面。借后债还前债是否构成，不能一

概而论，应具体情况具体分析：

(1)在企业生产经营过程中出现资金周转困难，经营者采用借后债

还前债的方式维持生产经营，则说明经营者仍在为偿还债务而努力，

不能认定为具有非法占有目的。

(2)企业的生产经营状况已严重恶化，经营难以维持，明显无力清

偿债务，经营者采用虚构投资项目等欺骗手段大量借入资金，用于归

还以前所欠的债务，则属于“明知没有归还能力而大量骗取资金”的

情形，可以认定为具有非法占有目的。

(3)民事纠纷的债务人因背负债务无力清偿而被催债或被法院强制

执行，向亲友或放贷者借入资金用于清偿债务，未采用虚构借款用途

等欺骗手段的，则出借方应当知道借出的资金可能无法收回，系出于

帮助亲友或牟取高利的动机而自甘冒险，不能认定借款人。

综上，借后债还前债不能成为认定具有非法占有目的的充分理由。

三、签订、履行合同收取对方交付的货物、预付款、服务费后不

履行或不切实履行合同

在经济生活中，经常出现合同的一方当事人收取对方交付的财物

后却不履行合同的情况，如赊欠货物不付货款，收取预付货款后不交

付货物。还有的合同当事人收取对方支付的高额费用后，却不能提供

与收取的费用价值相当的产品或服务，如推销保健品的商家收取客户

的高额费用后却只提供一些低价值的保健品甚至伪劣产品，美容院让

客户花数万元办美容卡却只提供劣质的服务。

上述情形能否认定为具有非法占有目的，构成合同罪，应结

合合同罪的刑法条文进行分析。

刑法第二百二十四条规定：“有下列情形之一，以非法占有为目

的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，

处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有

其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特

别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒

刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义

签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权

证明担保的；（三）没有实际履约能力，以先履行小额合同或者部分

履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收

受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；

（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。”

认定某一行为是否构成合同罪，首先要看该行为是否符合刑

法第二百二十四条第（一）项至第（四）项规定的情形。不符合前四

项的，再考虑是否属于第（五）项规定的“以其他方法骗取对方当事

人财物的”情形。根据同类解释规则，第（五）项规定的情形应当与

前四项规定的情形性质相当。在前四项情形中，行为人不仅采用欺骗

手段非法占有了他人财物，还有逃避返还财物的行为。因此，第（五）

项规定的情形也应当是采用欺骗方法非法占有并逃避返还财物的行为。

如果合同当事人取得他人财物后不履行或不完全履行合同，但没有虚

构主体、冒用他人名义、提供虚假担保、携款逃匿、挥霍赃款等逃避

返还财物的行为，则不符合刑法第二百二十四条规定的任一情形，不

应认定为合同罪。

四、在交易过程中夸大其辞甚至欺骗，抬高商品、服务的价格

在市场交易过程中漫天要价是很常见的现象，例如某幅赝品字画，

价值仅数千元，某商店却声称是真迹，以数万元的价格卖出。这种行

为能否认定为具有非法占有目的？

我认为，只要买方知道商店的地址，交易后商店仍正常营业，则

买方可以存在重大误解或交易显失公平为由在法定期限内主张撤销买

卖合同，要求对方返还价款。如买方不主张权利，则商店对字画价款

的占有属合法占有，不能认定为具有非法占有目的。因此，这种情形

应认定为民事欺诈，字画买卖合同可撤销。这种情形也不符合法律、

司法解释规定的能够认定为“具有非法占有目的”的情形，不应认定

为罪。

五、在交易过程中将低价值商品作为高价值商品销售

有刑法教材认为：甲将装着砖头的电视机纸箱冒充彩电视机出

卖给他人的，成立罪；同样，乙将黑白电视机冒充彩电视机出

卖给他人的，也成立罪。

我不赞同上述观点。将砖头冒充彩电视机卖给他人，显然具有

非法占有目的；在现实生活中，行为人必定会采用化名、携款潜逃等

手段逃避追赃，认定为“具有非法占有目的”毫无障碍。将黑白电视

机冒充彩电视机出卖给他人，如果出卖方在交易之后并未实施携款

潜逃等逃避返还财物的行为，则买受方可以通过民事途径主张权利，

不应认定出卖方具有非法占有目的，将这种行为定性为罪也没有

法律依据。如果出卖方将黑白电视机冒充彩电视机出卖给他人后逃

匿，则可以认定出卖方对黑白电视机与彩电视机之间的差价款有非

法占有目的，应定性为；但这种情形在现实生活中几乎不会发生，

出卖方肯定会用价值更低廉的物品代替黑电视机以降低犯罪成本，

故讨论“将黑白电视机冒充彩电视机”的情形并无多少实际意义。

六、在拆迁安置过程中弄虚作假骗取拆迁补偿

近年出现了多起将在拆迁安置过程中弄虚作假骗取拆迁补偿利益

的行为定性为的案例。还有人认为：不具备购买经济适用房的条

件，利用虚假资料骗购经济适用房的，成立罪；数额可按经济适

用房与商品房的差价计算。

我认为上述观点并不正确。首先，将骗取拆迁安置利益、经济适

用房认定为没有法律依据。法律、司法解释都没有明确这种情形

可以认定为“具有非法占有目的”，这种情形与骗取财物后逃匿、挥

霍赃款等可以认定“具有非法占有目的”的情形也有很大差别。其次，

即使采用了欺骗手段，安置对象与安置方签订的拆迁安置合同、经济

适用房买卖合同也不是非法的、绝对无效的。安置方在发现安置对象

采用欺骗手段获取利益后，不收回安置房屋、经济适用房，一般也是

允许的。安置对象基于拆迁安置合同、经济适用房买卖合同而取得安

置利益或经济适用房不属于非法占有。第三，安置对象通常有固定的

住所和家庭财产，即使存在安置方应当追回安置财产的情形，也可以

通过民事的、行政的手段加以解决，没有必要作为罪进行刑事追

究。第四，骗取拆迁安置利益、经济适用房的行为通常是在特定的情

境之下诱发的，实施这些行为的人平时大多是善良守法的公民，其主

观恶性、人身危险性与真正的犯罪分子有很大差别，大多数人也

难以意识到这种行为属于犯罪。因此，在拆迁安置、申购经济适

用房过程中弄虚作假的现象比较常见。如果将这种行为作为犯罪

予以打击，会有很多人受到刑事追究，给许多家庭带来灾难，刑事追

赃和巨额财产刑也将使涉案家庭的合法财产遭受严重损失，拆迁安置、

经济适用房等利民、惠民举措反而会使人民利益受损。因此，不宜将

骗取拆迁安置利益、经济适用房的行为定性为。

七、在从事农业经营开发中弄虚作假领取国家农业补贴

随着国家对“三农”支持力度的加大，不少地方出现了骗取国家

农业补贴的案件。对这类案件的处理，应当准确把握政策精神，严格

区分犯罪与农业补贴申报中不规范操作行为的界限，避免刑事打

击扩大化。既要规范国家支持农业资金的管理和使用，又要保护农业

经营开发企业的合法权益，真正把国家的支农、惠农政策落到实处。

我认为，对于骗取国家农业补贴的行为，应根据不同的情形区别

对待：

（1）不从事农业经营开发，或者所从事的农业经营开发项目不属

于享受国家农业补贴的项目，而采用伪造材料的方法骗取国家农业补

贴，达到定罪数额标准的，构成罪。

（2）从事可享受国家补贴的农业经营开发项目，但达不到政策规

定的应享受补贴条件而弄虚作假申领国家农业补贴，全部或主要用于

农业经营开发的，属于农业补贴申报中的违规行为，不应当以罪

定性。对违规获取的农业补贴，有关部门可予以收回，或责令经营者

增加投入，达到享受补贴的条件。

（3）符合享受国家农业补贴的条件，但申报的材料中部分内容不

实，获得国家农业补贴的，不构成罪。

在这类案件中，农业经营开发企业是否符合有关政策规定的享受

补贴条件，应由执行政策的有关部门作出解释，不能由司法机关自行

解释。

八、一物二卖

一物二卖不能一律认定为具有非法占有目的。如果一物二卖后，

行为人将所得款项转移、隐匿、挥霍或携款潜逃，拒不返还的，则应

认定为具有非法占有目的，构成。如果一物二卖后，行为人没有

逃避承担民事责任的行为，则属于民事纠纷，不构成。

【办案经验交流】

用普通人的直觉判断罪的非法占有目的

犯罪属于自然犯，是一种明显违反伦理道德的犯罪。它区别

于违反法律但没有明显违反伦理道德的法定犯，一个具有正常理性的

普通人不需要借助于法律知识，凭自己的社会生活经验和朴素的伦理

道德观念，就能判断哪些行为属于。因此，对罪非法占有目

的的判断，直觉和经验的作用比概念分析和逻辑推理大得多，也更加

准确。例如，对于拆迁安置过程中弄虚作假获取安置利益的行为，如

果单纯地进行概念分析，它似乎属于虚构事实、隐瞒真相骗取财物的

行为，可以定性为罪；但是，如果运用普通人的直觉进行判断，

我们将会发现这种行为与常见的街头、电信网络以及经济生

活中的相去甚远。这时，我们应当相信普通人的直觉而不是概念

分析。因为，“法律的生命不在于逻辑而在于经验”。很多法律概念

的界限是模糊不清的，什么是“以非法占有为目的”，什么是“虚构

事实、隐瞒真相”、什么是“财物”，都会产生歧义。法律推理的过

程布满陷阱，有的概念很容易在推理的过程中被偷换，把推理引入歧

途。因此，通过概念分析、逻辑推理得出的结论必须接受经验的验证，

未经经验验证的逻辑结论是不可靠的。

近年来，有的司法机关脱离法律规定，不尊重长期形成的司法经

验，根据办案人员对法律理论、法律概念的片面理解来分析判断

罪的非法占有目的，把一些普通人不认为是的行为论证成，

把一些新型经济业态说成是新型，扩大了罪的打击范围。这

种做法违背常理常情，司法机关的执法尺度超越了普通人的预测可能

性，使得一些毫无犯意的普通人也面临被刑事追究的风险，给普

通人的人身、财产安全遭受巨大威胁。这种倾向是应当引起重视和加

以纠正的。

司法解释规定的可以认定为具有非法占有目的的情形，都是司法

机关在长期的办案实践中总结出来的，体现了对普通人直觉和经验法

则的尊重。事实上，司法解释规定的虚构主体、冒用他人名义、使用

虚明文件、携款潜逃、挥霍赃款等情形已囊括了常见的能够认定

为具有非法占有目的的情形。司法机关办理绝大多数案件，只要严格

执行司法解释的规定就能对罪的非法占有目的作出正确认定。司

法人员应当克制权力扩张的冲动，不随意创制非法占的目的的认定标

准，避免办出违背常理常情的案件。对于少数特殊案件，需要认

定为具有非法占有目的的“其他情形”的，也应当遵循司法解释的精

神，尊重普通人的直觉和经验法则。