商业秘密的保护方法

商业秘密的保护方法

商业秘密是能够给企业带来巨大经济利益的无形资产。这种无形

资产带有一定的垄断性，往往可以使企业在一定时间、一定领域内获

得丰厚的回报。正是因为如此，商业秘密对其他企业来说有着极大的

诱惑力，必然导致...

商业秘密是能够给企业带来巨大经济利益的无形资产。这种无形

资产带有一定的垄断性，往往可以使企业在一定时间、一定领域内获

得丰厚的回报。正是因为如此，商业秘密对其他企业来说有着极大的

诱惑力，必然导致灰、黑市场的出现，即企业、个人甚至国家，

以不正当手段去进行灰市甚至黑市买卖。不难想象，在未来越来越激

烈的市场竞争中，我们将长期面临大量的窃取商业秘密的行为棗即使

法制日趋完善，也难以禁绝。因此，如何有效地保护商业秘密，成为

经济工作中必须认真加以研究的问题。

一、以法律手段保护商业秘密

目前我国对商业秘密的法律保护主要有两种形式：一是侵权行为

法对商业秘密的保护，主要是《民法通则》、《反不正当竞争法》和《刑

法》。二是合同法对商业秘密的保护，主要是《技术合同法》和《劳

动法》。

侵权行为法对商业秘密的保护是指他人不法侵犯商业秘密时，权

利人可以就其侵犯自己的民事权利的事实，依照《民法通则》第117

条和第118条的有关民事侵权的规定，向法院提起诉讼，请求停止侵

害和赔偿损失。权利人也可根据《反不正当竞争法》第10条的有关

经营者不法侵权的规定，向工商行政管理部门请求处理，也可向人民

法院提起诉讼。如果侵权人侵犯商业秘密，给权利人造成重大损失，

构成侵犯商业秘密罪的，权利人也可依据《刑法》第219条向人民法

院起诉，追究侵权人的刑事责任。

合同法对商业秘密的保护是指商业秘密的权利人以订立合同的

方式，明确各方对商业秘密保护的权利和义务。若对方违反了保密义

务，则权利人可依合同对其追究违约责任，包括要求违约方支付违约

金、赔偿金、继续履行合同中规定的保密义务等。《合同法》主要针

对商业秘密中的技术秘密在流转过程中给予保护。无论是权利人或与

权利人为交易对象的相对人，都必须严格履行规定的保密义务，否则

承担违约责任。而《劳动法》主要针对劳动者与用人单位有关商业秘

密的保护问题。劳动合同的当事人可以在合同中约定保守用人单位商

业秘密的有关事项。如果劳动者违反这些约定的保密事项，给用人单

位造成损失的，用人单位可要求其承担法律责任。

商业秘密的法律保护目前仍处在初始阶段，还存在着许多不足和

空档。例如《民法通则》是针对民事侵权的普遍性、概括性的规定，

缺乏具体的侵犯商业秘密的行为标准，以界定行为性质、侵权程度，

可操作性比较差。并且《民法通则》强调“谁请求谁举证”和“过错

责任”原则，在现实生活中商业秘密的权利人对一些侵犯其商业秘密

的行为很难证明侵权人是否存在过错。又如《反不正当竞争法》主要

针对其他经营者的侵权行为，而对企业职工的泄密、窃密行为则未加

规范。新《刑法》增加的侵犯商业秘密犯罪的规定，对犯罪构成特征

的规定并不比其他法律详细，只是加大了对经营者侵权行为的打击力

度。《合同法》的特定的保护对象为商业秘密中的技术秘密，它并不

能涵盖经营秘密，并且主要是对技术秘密在转让、许可、使用过程中

的保护，而对因其他原因引起的企业技术秘密的流失无能为力。《劳

动法》对商业秘密的保护只作了原则规定，特别是在企业保密利益与

劳动者发展利益相冲突时，立法就出现了空档。一方面企业商业秘密

需要保护，以维护正常的经济秩序;另一方面也要为科技、管理人才

自主择业、合理流动宽松的、便利的法律环境。立法在这方面应采取

什么样的价值取向，在《劳动法》中未得到体现。针对这种状况，企

业不能坐等国家完善法制，而应从自身做起，强化商业秘密的事前保

护手段，以弥补法律的不足。

二、以经济手段保护商业秘密

商业秘密在大企业中往往较多，在中小企业则可能较少。企业对

商业秘密的保护也有一个分层次管理的问题。重要的、能带来较大收

益的商业秘密，必须付出较大的成本予以保护，次要的商业秘密则可

酌情采取低成本的保护方法。

以经济手段保护商业秘密，主要包括下列三个层次：(1)用分配

方法来保护商业秘密。即对接触、使用企业商业秘密的职工，给予较

优厚的工资、奖金待遇，若有可能，再辅之以必要的雇佣合同，写明

一旦享受特殊津贴，则应负有相应的保密义务;(2)，可以用长期化劳

动契约来保护商业秘密。在人员流动比较普遍的今天，这一方法更具

有重要作用。劳动契约长期化，可以使关键岗位(接触、掌握商业秘

密)的职工，由于收益长期化的预期，而留在岗位上。如果再辅之以

较优厚的工资、奖金，对增强企业重要职工保护商业秘密的责任感会

更有作用。(3)以某种产权安排，来保护商业秘密。比如，允许商业

秘密的发明人，接触、掌握商业秘密的人拥有部分股权，成为企业的

股东，使之与企业形成休戚相关的命运共同体。在发达国家的许多企

业里，正是这么做的。日本许多中小企业中的掌握和从事关键技术、

工艺的职工，往往是“基干社员”(一般不予解雇，终身雇拥的职工)

或是企业的股东，其用意是既防止人才流失，又防止商业秘密外泄。

我国高新技术开发区的某些高新技术企业以及南方的部分企业中已

开始了这方面尝试。

究竟在分配、劳动契约长期化、产权安排之间做何选择，要视企

业的具体情况和商业秘密的存在形态、收益大小而定。一般来说，为

保护商业秘密而做出了产权安排，企业付出的成本要大一些。但是，

从长远来看，为了保护对企业至关重要的商业秘密，这样做还是值得

的。目前，相当一部分高新技术企业并未从产权安排的角度去保护商

业秘密，是高新技术企业人员跳槽不断，企业技术诀窍、新产品被别

的企业窃取、仿冒的重要原因之一。其实从某种意义上讲，对技术发

明人给以一定的股份，是市场经济中的按劳分配原则的体现。在知识

技术密集型的企业中，由于技术对资本、劳动等其他生产要素，相对

来说，有更重要的意义，就更需要精心做出一定的产权安排。实际上，

美日等国的实践证明，高新技术企业崛起之初，产权安排往往决定了

企业的命运。

三、以行政管理的手段保护商业秘密

仅靠成功地保护商业秘密，并不能保证企业的兴旺发达，但如果

不能有效地保护商业秘密，企业是绝不会兴旺发达的。因此，企业应

把保护商业秘密作为现代化企业管理的重要组成部分来抓紧、抓好。

一是建立保护商业秘密的机构。考虑商业秘密与国家秘密虽然层

次不同，但对保护的要求、制度措施、防范手段、宣传教育等大体相

似，可以把国家秘密与商业秘密纳入统一管理，分别对待。如果原来

已有机构管理国家秘密的，可以由其承担管理国家秘密和商业秘密的

双重任务。不过，这样做的前提是要加强保密机构的力量。目前外地

一些国有企业，已经开始这方面的尝试，值得我们借鉴。他们的主要

做法是：(1)明确一名企业主要领导人负责保密委员会的全面工作;(2)

在保密委员会成员中增加行政业务处室领导的比例;(3)明确懂技术、

通业务的专职人员负责商业秘密的日常管理。

二是建立企业内部相关的保密制度。国家保密部门已经颁布的一

系列保守国家秘密的制度，是针对各种泄密渠道提出的保密行为规范，

很多都适合用于商业秘密的管理，可以根据商业秘密的不同特点，进

行取舍、充实，制订出一套符合商业秘密运动规律的管理制度。有了

章法还要注意加强宣传教育和检查监督，防止有章不循、流于形式。

要通过宣传教育，使广大职工增强道德观念、法制观念、责任感、归

属感，树立保护商业秘密人人有责的思想，普遍提高保护商业秘密的

自觉性。与此同时，将商业秘密的管理纳入企业基础管理体系，变经

验式管理为定量定性的目标管理。对内，明确各级领导应负担的保密

工作责任，划出各业务系统商业秘密的具体内容，把商业秘密管理作

为企业基础管理的子项目列入考核体系，对泄密单位、责任者按规定

予以处罚;对外，建立商业秘密受侵犯后的快速反应机制，确保商业

秘密被侵犯后的损失降到最低限度。

三是与职工签定保密合同。在商业秘密诉讼中，权利人必须举证

证明：(1)被侵犯的信息是原告的商业秘密;(2)权利人已采取了合理

的措施以保护其商业秘密(至于什么是合理措施，视具体情况而

定);(3)侵权人侵犯了权利人的商业秘密。虽然法律对商业秘密的概

念作了明文规定，但只是概括性的，在具体实施中，某一信息是不是

商业秘密，权利人、侵权人和法院可能会有不同的理解。把技术、工

艺诀窍和产品配方等认定为商业秘密，一般人还比较容易接受;而对

于客户名单、财务状况等资料或者企业发展规划等经营性信息的认定，

却心存疑虑。在这种情况下，权利人和侵权人谁能胜诉，主要取决于

双方所举的证据能在多大程度上支持自己的主张，并且能够被法院所

接受，权利人举证、胜诉就比较艰难。在权利人和侵权人签有保密合

同的前提下，由于合同已载明了商业秘密的名称、范围及其他条款，

权利人在诉讼中仅凭合同本身就可证明：(1)被告一方明确知道特定

信息是原告的商业秘密;(2)被告已承诺承担相应的保密义务，包括不

将秘密泄露给第三人，也不利用这些秘密与原告展开竞争;(3)被告业

已知道，违反合同约定将给原告带来损失，并预先同意自己在违约时

赔偿原告的损失。这将使原告在诉讼中的举证变得相对容易，胜诉的

可能性也随之增大。

上述保护企业商业秘密的手段与方法，哪一个也不是包治百病的。

法律手段有其漏洞，而且属于事后的救济;经济手段使成本开支加大;

道德手段则缺乏强制性;仅仅靠加强企业内部管理则力度不够。总之，

企业家应当根据本企业的实际情况，综合考虑运用各种手段，才能有

效地保护本企业的商业秘密。