合同法违约责任条款的规定

合同法违约责任条款的规定

来源：时间：2012-08-17浏览：1863 次

违反合同，并不一定会引起民事责任的承担。只有具备一定的条件，违约当事人才承担违约

责任。根据法律的规定，构成违约责任应具备的要件有：

1.有不履行或者不完全履行合同义务的行为;

2.当事人的违约行为造成了损害事实;

3.违约行为和损害结果之间存在着因果关系。

合同法关于违约责任的规定

合同法第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方

可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

(一)法律上或者事实上不能履行;

(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;

(三)债权人在合理期限内未要求履行。

合同法第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责

任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的

的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或

者报酬等违约责任。

合同法第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行

义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

合同法第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造

成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，

但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》

的规定承担损害赔偿责任。

合同法第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额

的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的

违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务.

合同法第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金

作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行

约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定

金。

合同法违约责任条款地位论

一、违约责任条款地位论

《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)颁布施行后，不仅对规范当事人的合同行

为具有举足轻重的作用，而且也为人民法院或仲裁机关保障当事人的合法权益提供了有力依

据。但不可否认的是，在如何正确运用《合同法》以体现法律的公平正义方面，尤其是对违

约责任条款适用和把握上仍存有争议，为讨论问题的需要，不妨先举两例：

案例一：买受人甲与出卖人乙经协商签订房屋买卖合同。因签约时该房屋设有抵押，故双方

约定出卖人乙须在合同成立生效后3个月内涂销抵押登记，若乙届时不能妥善办理此事，买

受人甲有权解除该房屋买卖合同，并可要求乙承担买卖该房总价10%的违约金。现乙未能在

约定期限涂销抵押登记，甲依约申请仲裁，要求解除房屋买卖合同，并由乙依当初合同的约

定承担相关违约责任。仲裁认为，房屋合同因解除而终止，其违约责任条款的效力因此也不

复存在，故甲不能依原有合同约定的违约责任条款要求乙承担违约责任，只能依法请求乙赔

偿损失。

案例二：甲(转让方)乙(受让方)双方为转让中外合资企业的股份签订股权转让合同。双方约

定，若合同无效是一方原因所致，该过错方应按合同总额的15%承担违约责任。现该股权转

让合同被确认为无效，经查过错在受让方，故转让方依约申请仲裁。仲裁认为，尽管该股权

转让合同无效，但双方约定的违约金条款具有相应的独立性仍然有效，受让方应依原约定承

担责任。

以上两案例均涉及合同当事人所约定的违约责任条款在合同效力不复存在时可否继续适用

的问题。显然，在案例一中，甲的请求之所以未能得到支持，是因为仲裁机关认为违约责任

条款是以合同有效存在为前提。若合同效力消灭，当事人约定的违约责任条款作为合同的一

部分也应随之失效。而在案例二中，仲裁机关则认为，合同当事人所约定的违约责任条款具

有相对独立性，故在合同无效的前提下，仍可作为过错方承担责任的依据。进一步探究可见，

合同当事人约定的违约责任条款能否在合同效力不复存在时继续适用，实质上是违约责任条

款是否具有独立性问题，而且还与合同效力消灭或被否定的原因以及如何理解和适用《合同

法》的有关条款密切相关。换言之，如果我们认定违约责任条款具有独立性，那么该独立性

是在任何合同效力终止或被否认时均应体现，还是应视合同效力终止或被否认的不同原因以

及违约责任的形式可否约定而定?此外，如果违约责任条款在合同效力不复存在后仍有效，

其认定和适用依据除当事人另有约定外，是《合同法》第57条还是第98条规定?这些问题

困扰着司法实践，亟需澄清和解决，否则，将出现同类或近似案件却有不同裁判结果的局面，

而有悖于司法公正，影响法律的权威性。为此，本文将围绕着以上问题展开讨论，以求对立

法和司法有所裨益。

二、违约责任是合同当事人因不履行或不完全履行合同应承担的民事责任，是合同法的重要

内容，具有强制性规范的性质。我国《合同法》规定，承担违约责任的方式包括：强制实际

履行或称继续履行;修理、重作、更换、减少价款或者报酬;赔偿损失;支付违约金等。违约

责任条款主要是对违约形态和后果的规定或约定，通常是合同当事人合意选择的结果。但按

合同法原理和我国《合同法》有关规定，违约责任条款不是合同的必要条款，即合同中是否

约定违约责任条款对认定合同成立和生效并不构成障碍。同理，当事人在合同中未约定违约

责任条款的，也并不意味当事人可不承担违约责任，《合同法》对违约责任已作了完善的规

定。故而，一旦发生合同纠纷，当事人又未在合同中约定违约责任条款的，法院或仲裁机关

在审理时，不仅不会据此否认合同的效力，而且仍可依法确定违约方承担违约责任。亦即违

约责任条款既可依约而定，也可依法适用。尽管违约责任条款不是合同内容中的“要素”②，

缺之不会影响合同的成立和效力，但当事人事先设定违约责任条款仍是司法实务中的常态。

这是因为，在合同中事先约定违约责任条款，对于告诫当事人，迅捷确定违约者应承担的后

果，减少计算和举证麻烦等均具有意义。③既然如此，那么合同当事人事先约定违约责任条

款的，在合同当事人未按合同约定履行义务时，违约方即应依约承担违约责任应无异议。但

当合同效力终止或被否定时，当事人在合同中所约定的违约责任条款，是否还能作为处理纠

纷依据继续适用，这就涉及违约责任条款是否具有相应独立性的问题。

一般而言，违约责任条款的适用应以有效合同存在为前提。如合同效力消灭或被否定，从逻

辑上来说，违约责任条款的效力也应随之消灭，但如此机械处理并非合理。毕竟合同的签订

体现了当事人的意志，违约责任则是合同设立目的未实现的救济途径。虽然合同效力因有关

原因而不复存在，但其意志已体现是一个不争的客观事实，尤其是当事人事先约定违约责任

条款不受合同效力影响的情形，似应有肯定违约责任条款独立性，使之在合同效力消灭或被

否认时有可适用的余地。当然，要妥善处理这一问题并非易事。宏观上，它涉及法律逻辑体

系维护与当事人意志尊重的协调，关系到法律公平正义和效率成本的兼顾。微观上，它既与

合同效力的消灭原因息息相关，又与违约责任方式的效用和定性密不可分。这是因为不是所

有的合同效力终止后都须适用违约责任条款，且法律对合同效力不同的消灭或否认原因干预

度也不尽相同。同样，违约责任方式的性质和效用也限定了其并非必然有事先约定不受合同

效力影响的必要。因此，对违约责任条款是否存在独立性的判断，不能一概而论，而应视具

体情况而定。笔者认为，如果当事人在合同中事先约定违约责任条款，且表明其在合同效力

消灭后仍为处理相关纠纷依据的，则原则上应具有独立性，一方面可以体现私法自治精神，

另一方面可提高效率节约救济成本。但在具体运用时必须考虑合同效力消灭的原因和违约责

任的具体形式。如果当事人无事先约定违约责任条款为合同效力消灭后的适用依据，则原则

上应不可适用，但法律有例外规定的情况除外。简言之，违约责任条款是否具有独立性，关

键是应视消灭或否定合同效力的原因和违约责任的形态而定。

实务中，合同当事人事先约定的违约责任条款一般仅限于支付违约金。理由是，支付违约金

这种违约责任方式性质上属于预定赔偿金，当事人有选择数额多少以及如何计算的需要，同

时作为救济方式，其更为关注是否有实际损失，与合同效力存在与否关系不大。而其他违约

责任形态如继续履行、修理、重作、更换、减少价款或者报酬则不仅必然基于合同有效成立，

而且当事人选择余地有限。至于赔偿损失，虽也与合同有效存在与否无必然关联，但其适用

多取决于法律规定。因此，相对于合同效力消灭原因而言，违约责任形态的把握更为容易，

这也就决定了本文探讨的重点在于，合同效力消灭或被否认可运用违约责任条款范围的界

定。

合同效力通常是因合同终止而消灭。对于合同终止的原因，《合同法》第91条规定：“有

下列情形之一的，合同权利义务终止：

(一)债务已经按照约定履行;

(二)合同解除;

(三)债务互相抵销;

（四)债务人依法将标的物提存;

(五)债权人免除债务;

(六)债权债务同归一人;

(七)法律规定或当事人约定终止的其他情形。”④但对合同终止原因的范围，理论和实务界

观点有所不一，争议焦点主要集中在两点：

一是合同解除是否可归于合同终止的原因;

二是合同无效是否属合同终止原因。而这两方面又恰恰均与违约责任条款是否具有独立性问

题关系最为密切。

其一，合同解除能否归于合同终止原因，实质上体现为合同终止与合同解除是否有必要加以

区别的问题。对此，在各国立法中存在不同做法，在民法学界也存在着不同的观点。大陆法

系中以德国等为代表的国家一般将解除与终止作区分。⑤大陆法系学者通常认为，合同的解

除权和终止权虽都是形成权，但二者在效果上有本质的区别，如有的学者指出合同的终止是

指持续性合同的当事人一方消灭法律关系的权利，称终止权，而合同解除则是溯及既往消灭

合同效力的意思表示。⑥我国台湾地区学者也认为，“契约因解除而溯及地失其效力，终止

则仅使契约对将来失其效力。”⑦的确，现行德国民法典也正是将合同解除权与终止权作分

别规定。⑧另一种做法和观点是不严格区分终止和解除，直接将终止作为解除的一种，如日

本民法就未规定合同的终止，但在合同解除时，根据解除是否溯及既往而分别规定。我国原

来的《涉外经济合同法》则是规定合同终止，将解除与之等同。⑨事实上，如果我们将争论

重点仅停留在解除和终止的范围和效力方面，那么得出应加以区别的结论，是显而易见的。

但如果考虑终止的用语在我国法律习惯上往往作为解除的上位概念使用，解除仅是终止的原

因之一，解除是因，终止是果，如我国现行的《合同法》，那么，将有效成立的合同提前消

灭统称为解除，并包含溯及既往和不溯及既往两种情形未尚不可，反而更有依据。⑩不过，

即使如我国《合同法》那样安排，将解除作为合同的终止原因之一与其他终止原因一起规定，

也不意味着解除与其他终止原因产生一样的效果。合同因解除而终止是双方协议或一方依法

或依约行使解除权的具体表现，是尊重当事人自由意志的逻辑结果。合同因解除而终止后，

当事人不再需要履行合同义务，但并非当事人间已不存在任何法律关系。毕竟原先的合同权

利义务并未完全实现，其中必然有许多未料事宜需要解决和处理。而其他合同终止原因与解

除不同，通常均体现为合同当事人间权利义务关系的绝对消灭。其具体表现为权利实现或债

务因债务人的不存在而无法继续履行，即立法基于债的相对性原理、权利实现和当事人便利

等因素，不仅考虑合同不再有履行效力，而且当事人之间也不存在需要解决其他事宜，亦即

当事人间的债法上的权利义务关系只能归于完全绝对的消灭。缘此，一般认为因解除而终止

合同效力的，只是合同权利义务的结束，但合同因解除而终止后，违约方对其违约所造成的

损失还需赔偿，这也说明因解除而终止合同的，必应采用清理补救措施。也正因如此，我国

有学者认为，在区分合同终止效力的基础上应使用“相对终止”和“绝对终止”的概念，以

准确地反映合同履行效力消灭和合同之债消灭这两个范畴的法律问题。相对终止为合同履行

终止，绝对终止是合同之债的消灭。绝对终止意味着合同全部权利义务的消灭，说明当事人

之间没有任何争议或争议已经解决，无须再以原合同为依据主张权利。而相对终止意味当事

人争议还不可避免的存在，该合同仍是判断当事人是非解决争议的依据。[11]

其二，合同终止与合同无效有否区别，无效合同可否为终止原因?对此，我国理论界也未形

成统一认识，在我国原有的立法中却有将合同无效作为合同终止原因的先例，如原《技术合

同法实施条例》第33条规定：“技术合同被确认为无效或者撤销”的，合同终止。[12]而

现行《合同法》却反其道而行之，未将合同无效作为合同终止的原因，对合同无效予以单独

规定。二者相较，笔者认为合同无效不归入合同终止原因更为妥当。理由是，就民法原理而

言，合同无效或被撤销均是合同欠缺有效要件的具体表现，民法对无效行为和可撤销行为尽

管干预力度不尽相同，但总体上反映为否定性评价，一旦合同被确认为无效或被撤销，其均

为自始无效，在当事人之间不再发生其预期所追求的法律效果，而仅产生法律所规定的后果。

也就是说，当事人间形成的法律关系不属合意之债而属法定之债。既然合同无效意味着当事

人间无合同关系，那么何来合同权利义务;既然从未有过合同权利义务，又怎能终止?因此将

合同无效作为合同终止原因有悖民法的逻辑和价值判断体系。应指出的是，合同无效或被撤

销后，尽管当事人以设定合同为目的的权利义务关系不复存在，但因当事人已相互接触也会

基于不当得利、缔约过失等原因产生其他权利义务关系，故而，当合同无效或被撤销后，同

样也存在着需要继续清理的问题。

可见，虽然合同效力被否认不能归于合同终止的原因，但其与合同因解除而终止仍具有相似

之处，即存在当事人之间需要进行事后清理的情况。于是，当事人约定的违约责任条款可否

在以上两种原因致合同效力消灭的情况下继续适用的问题，就使人无法回避。笔者认为，对

此应区别对待。即在合同因解除而终止时，当事人在合同中事先约定支付违约金的条款具有

独立性，可在事后处理有关事宜时继续适用。相反，合同被确认无效和被撤销的，即使当事

人表明在合同效力消灭后该违约责任条款仍为处理相关纠纷依据的，也不应具有独立性。理

由是，合同无效或被撤销是法律对合同效力否定性评价的表现，其结果是有关实质性的条款

均自始、当然、完全和绝对无效，以体现国家法律对当事人意思表示所追求目的的干预，而

违约责任条款通常应是保障合同权利义务得以公平实现的救济措施，理应归属于实质性条款

范畴，随合同无效而失去约束力。此外，合同无效后，事实上有新的法律事实出现，随之也

产生了新的救济途径如缔约过失之债等，故当事人间利益的保护不会出现空白地带。相反，

合同的解除主要是私法自治的产物，它与合同无效后的清理应有区别，如合同权利义务因解

除而终止，应可继续适用违约责任条款，以尊重当事人的意志。

三、针对合同效力消灭后处理有关事宜的依据，我国《合同法》分别在第57条和第98条作

出相应规定。《合同法》第57条规定：“合同无效、被撤销或终止，不能影响合同中独立

存在的有关解决争议方法的条款的效力。”就目前学界较常见的看法是，《合同法》第57

条中“关于解决争议方法条款”主要包括：1 仲裁条款。它是仲裁协议的表现形式，是当

事人在合同中约定的用仲裁方式解决争议的条款。我国对合同争议采取“或裁或审”制，仲

裁条款有排斥诉讼管辖的效力。我国《仲裁法》第19条第1款规定，仲裁协议独立存在，

合同的变更、解除、终止或无效，不影响仲裁协议的效力。否则，诉权作为法定权利是不能

以当事人合意任意排除的。2 选择受诉法院的条款，我国《民事诉讼法》第25条规定，“合

同双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所

地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。当事人

选择受诉法院的条款，不受其他条款效力的影响。3 选择检验、鉴定机构的条款。当事人

可在合同中约定，若对标的物质量或技术的品质发生争议，在提交诉讼或仲裁前，应将标的

物送交双方认可的机构或科研单位检验或鉴定，以检验或鉴定作为解决争议的依据。这种约

定，出于当事人双方自愿，又不涉及合同的实体权利和义务，应当承认其效力。4 法律适

用条款。对于具有涉外因素的合同，当事人可选择处理合同争议所适用的法律，当事人没有

选择的，不影响合同的效力。对于中国有专属管辖权的合同，与我国公共利益、主权、安全

密切相关的合同只能适用我国法律。必须适用我国法律的合同，当事人不得设立法律适用条

款，合同中若有此类条款自不能产生效力。[13]《合同法》第98条规定：“合同权利义务

的终止，不影响结算和清理条款的效力。”“结算和清理条款”指当事人在合同中约定的关

于经济往来或财务的结算以及合同终止后处理遗留财产问题的条款。[14]可以说，无论是“解

决争议的条款”还是“结算和清理条款”，都是当事人为合同效力消灭后如何处理相关事宜

而事先约定具有相对独立效力的条款，它不因合同效力的终止或被否认而失去效力，否则这

种约定将变得毫无意义。但问题是，“结算和清理条款”和“解决争议条款”是否可包含违

约责任条款，这单纯从文字表达上很难得出明确的结论。宽泛地解释“解决争议的条款”，

其既可包括仲裁条款等当事人关于解决争议的程序、办法、适用法律等内容的约定，也可包

括违约责任等其他条款。而且，《合同法》第57条规定的“解决争议条款”的适用并未区

分合同无效、被撤销与合同终止，这又增添了司法实践的判断和具体操作麻烦。同样，“结

算和清理条款”中的清理似乎也可包含以事先设定违约金的方式来了断合同权利义务消灭后

的有关事宜。

的确，《合同法》第57和98条规定的“结算和清理条款”和“解决争议条款”，均可作为

合同效力消灭后处理有关事宜的依据，应无疑义。但笔者以为二者内涵和外延应有区别。结

合前文所述合同效力消灭后有适用支付违约金需要的两种情况，应明确规定：合同因解除而

终止的，当事人在合同中事先约定支付违约金的条款具有独立性，并可在事后处理有关事宜

时继续适用。而合同被确认无效和被撤销的，当事人事先约定的违约责任条款在合同效力消

灭后则应随之失效，不再维持其效力。进而明确《合同法》第57条有关“解决争议的条款”

应仅限于程序性内容范围，而不包括实体权利义务的分配。换言之，认定违约责任条款有独

立性，可在合同效力消灭后继续适用的依据，是现有《合同法》第98条规定，而非第57

规定。具体分析如下：

首先，合同解除是合同终止原因之一，《合同法》第98条规定泛指各种合同权利义务终止，

无论是从合同法规定体系还是具体内容方面当应包括合同因解除而终止的情况，自不待言。

同时，因合同解除而终止使合同丧失的应是履行效力，故合同解除后不能要求对方再实际履

行原合同中权利义务。但我国《合同法》第97条规定合同解除并不影响当事人要赔偿损失

的权利。[15]这意味着一方违约，另一方行使解除权，被违约方可要求违约方赔偿有关损失。

非如此，不足以保护被违约方的利益。也就是说，合同一旦解除后，赔偿范围的确定可适用

《合同法》第113条关于赔偿范围的规定。有人认为，溯及既往的合同解除，合同从订立时

起丧失效力，故违约金条款也失去效力。这种观点从逻辑上说是能成立的，但与我国现有立

法不相吻合。在解除情况下，适用的违约金是不履行的违约金，不履行违约金条款的效力，

在合同正常履行情况下无适用前提，但在一方违约导致合同解除时，不履行违约金条款的效

力就有适用必要。解除仅是消灭履行效力的行为，而并未解决当事人不履行的后果。因此，

我国立法并未区分合同解除是否溯及既往而分别规定，反而一视同仁地赋予当事人有要求赔

偿损失的权利。而支付违约金性质上就是当事人预定的赔偿金，如果当事人事先有约定，那

么在合同解除后适用该约定条款，既可体现当事人意志，又能提高司法效率，节约有关成本。

其次，对《合同法》第57条规定，一般认为该规定和我国原《涉外经济合同法》的规定是

一致的，原《涉外经济合同法》第35条规定，合同约定的解决争议的条款，不因合同的解

除或者终止而失去效力。[16]而我国原《涉外经济合同法》源自于《联合国货物销售合同公

约》第81条。[17]该公约第81条规定，宣告合同无效，在合同中的权利义务消灭，但应负

责的任何损害赔偿仍应负责。宣告合同无效不影响合同中关于争端的任何规定，也不影响合

同中关于双方在宣告无效后权利义务的其他规定。而《公约》所说的“宣告合同无效”

(avoid anceofcontract)并非指确认合同为无效合同，实际上是指的“解除合同”，[18]

即公约上的“无效”与《合同法》上的“无效”是完全不同的概念。于是有学者认为，不能

将公约中的规定搬到合同法里，合同无效也应影响仲裁条款的效力。[19]另有学者则认为，

不管《合法》第57条是否来源于《公约》第81条的规定，根据仲裁条款的独立性原则，合

同中仲裁条款和其他条款应看作两个独立的协议，具有独立的性质，在主合同被确认为无效

的情况下，仲裁条款可以独立于主合同而单独存在。[20]从有关讨论中可获取的相关信息是，

对《合同法》第57条所规定的“解决争议方法的条款”应具有相对独立性无争议，但就其

能否不受合同无效的影响有疑问。另外，“解决争议方法的条款”的界限尚不明朗，特别是

本文所涉及的违约责任条款是否可纳入其范围值得斟酌。

笔者认为，解决争议方法的条款大致可分为两类：

一类是解决争议纯粹程序性选择的条款，与当事人实体权利义务的分配无关。

另一类是涉及对当事人实体权利义务分配的解决争议条款，而非纯粹程序性的选择。对于前

者，这种纯粹程序性选择的条款，虽也可能受各种因素影响，成为规避法律的手段，从而影

响当事人的实体权利义务，但因国家为体现合同正义在立法时已有所考虑，通常均对此类约

定加以必要干预，明定其范围和内容，已尽力将其负面效应降到了最低点。因此，这类条款

应不受合同效力的影响。须指出的是，何种程序性争议解决方法选择的条款可具有独立性，

通常应取决于国家法律明文规定，决不能不加限制给予宽泛解释。本文上述列举的四种情形，

均属法律有明文规定或法理上无争议的纯粹程序性的选择，而有的学者在认同上述四项内容

的前提下，再加上一项“协商解决争议的条款”，[21]这种过于宽泛且不确定的所谓争议解

决条款，就可能成为当事人规避法律的手段。譬如，法律明文规定仲裁条款独立性原则，据

此可排除法定诉权。但如果当事人选择任意第三人为裁决就无此法律效果。因这类条款无疑

是限制当事人行使法定诉讼权利的条款，若不加限制均赋予其有法律拘束力，则与立法宗旨

背道而驰，而且可能因排除司法裁判而无端增加解决问题的程序和成本，既不能体现公平正

义，也无法提高效率。对于后者，因牵涉到当事人权利义务的分配，如果当事人约定的权利

义务无效，解决争议的方法又是为此而设，则该解决争议的方式应是无效合同的一部分。譬

如，当事人非法出让农村集体土地，并约定本土地出让协议若被认定无效，出让方应返还价

款并加算银行同期利息，并且受让方有权要求出让方赔偿损失。此条款就应无效。因一方面

它是对无效合同的效果规定，而无效合同的效果为民事法律强行性规定，当事人无权排除适

用。即使处理的结果与之相同，也是依据法律的规定而非当事人约定。另一方面既然合同约

定的权利义务分配的条款已被认定无效，如允许当事人约定的解决争议方式仍可作为处理依

据，极易产生规避法律的后果，出现被法律否认的内容还可得到救济的自相矛盾情形。故涉

及对无效合同当事人权利义务实质性的争议解决方式尤其是违约责任条款，在合同被确认无

效后，无独立存在的地位。但这并不妨碍当事人在无效合同被确认后，自行在法律允许的范

围内，对财产返还、折价补偿、损害赔偿达成和解协议或调解协议，此时约定的权利义务分

配已与原无效合同不具有连续性鉴于此，对《合同法》第57条应作限制性解释，把“争议

解决方法”仅限定为纯粹程序性方法。同时，在以后对《合同法》修改时，应将第57条分

流，区分合同无效与合同终止，并借鉴德国的有关规定，明确规定合同无效后违约责任条款

也无效。

总之，基于合同因解除而终止与合同无效或被撤销在发生的原因、基础、效果等方面不同，

我们不能把排除当事人效果意思的无效合同制度与可以体现当事人效果意思的合同终止制

度混为一谈。应该对二者中的独立性条款的范围和效力分别规定，即对无效合同的争议解决

条款范围和效力从严控制;对合同因解除而终止情况从宽把握，只要所体现的当事人意志不

违反禁止性规定，即可延续至合同效力终止后作为处理依据。可以说，如此做法是兼顾国家

干预与意思自治，并合理分配相关利益较为理想的结果。

如何明确民事合同违约责任条款

来源：时间：2012-08-17浏览：1141 次

民事合同，根据《合同法》的定义，是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、

终止民事权利义务关系的协议。在当今市场经济环境下，合同是市场主体进行经济往来的重

要媒介，小到买卖、运输，大到融资租赁和建设工程施工，都有民事合同的身影。合同已经

作用已经被市场充分认可，合同贯穿着经济交往的全过程，起着指导双方履行义务、明确双

方责任、解决双方潜在和现实争端的作用。

合同能有如此功能，得益于合同条款的设计，特别双方权利与义务和违约责任条款的设计，

而实践中人们在合同谈判时往往将重心放在双方权利义务的设计上，对违约责任却约定得不

够详细和具有可操作性，使得合同解决双方争端的功能大打折扣。笔者认为一份成功的合同，

违约责任条款必须明确，明确的违约责任能够督促双方积极、善意地履行合同，减少双方的

争议，维护交易的和谐。

一、合同违约责任条款必须明确的必要性

在实践的合同运用中，由于订立合同的交易双方法律水平、合作关系的亲疏程度、对交

易的重视程度等因素，我们苛求双方订立出一份完美的合同是不现实的，很多时候都是简单

地约定双方的权利义务，草率地签署合同便开始履行，而往往忽视了违约责任的设计，等到

合同履行过程中对方违约时，查合同相关约定，才发现合同中针对对方违约根本没有约定

相应的对策或反制措施，有的合同中只有简单一句“一方违约的，承担相应的违约责任”，

根据《合同法》107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当

承担继续履行。采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”“相应的违约责任”并不明确，

根据合同法可以有多种理解，可见这样空洞的，没有可操作性的条款是很难解决问题的。所

以，在合同中明确约定承担违约责任的方式十分必要。

二、违约责任的种类及选择

《合同法》用整整一章的内容规定了违约责任，可见违约责任内容之复杂。我们对其中

的承担违约责任的方式加以归纳，明文规定的有继续履行、采取补救措施、赔偿损失、修理、

更换、重做、减少价款或者报酬、支付违约金、适用定金罚则。当然，合同是自由意志的体

现，只要不违法，当事人双方也可以约定其他的承担违约责任的方式。在这么多的承担违约

责任的方式中，我们如何选择？

笔者认为，违约责任条款是合同主要条款之一，也是《合同法》重点规定的内容；合同是交

易的体现，《合同法》最重要的立法目的之一就是鼓励交易，那么违约责任的设计也应该体

现鼓励交易这一主旨。但鼓励交易不等于条款越简单越好，简单的条款往往不明确，不明确

就容易发生争议，而争议正是交易的障碍；同样的，太繁琐的条款也不好，谈判耗时耗力，

也容易在交易双方之间产生不信任，与鼓励交易的初衷背道而驰。所以，我们必须走一条折

中的道路，在众多承担违约责任的方式中到最理想的方式，这一方式必须同时满足三个条

件，第一：约定简单、明确；第二：对双方都公平合理；第三：方便适用，具有良好的操作

性。

说到这里，我们不难发现在《合同法》明文规定的众多承担违约责任的方式中，“支付

违约金”最符合我们的要求。

三、以违约金作为合同违约责任的优点

《合同法》114条规定合同当事人可以自由约定违约金，同时规定了在约定违约金过分

低于或高于实际损失时的增减规则，同时明确就迟延履行约定违约金的，违约方在支付违约

金后，还应当履行债务。根据《合同法解释二》29条第二款：当事人约定的违约金超过造

成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造

成的损失”，也就是说约定不超过造成损失30%的，法律认可。这样一来，违约金就同时具

有了补偿和惩罚的双重性质。这是《合同法》推荐给我们的最好选择。

1、违约金约定简单方便，适用广泛

就条款的设计而言，约定支付违约金的违约责任相对简单明确，由于是金钱给付，适用

于各类合同；同时违约金用数字表示，一目了然，一般不会出现争议。从另一方面看，当事

人交易的目的就是为了经济利益，金钱就是经济利益物化的形式之一，虽然合同约定违约金

的目的是督促合同履行，但不可否认的是，违约金也是经济利益的一种形式，而且它还独立

于双方合同履行之外，承担违约责任并不影响合同的继续履行。所以以支付违约金作为承担

违约责任的方式容易让交易双方接受。在这里需要注意的是，根据合同性质和标的的不同，

在违约金的计算方式、支付方法和起算点上，需要具体问题具体对待，一定要简单科学、可

操作性强。比如在建设工程施工合同中可以约定施工方承担工程质量违约责任的方式：“施

工过程中由于施工方原因造成分部、分项工程质量不合格的，由施工方按照不合格分部、分

项工程造价的5%向建设单位承担支付违约金；同时进行返工，直至质量合格；该违约金由

建设单位在支付下一阶段工程款时直接抵扣。”这样在合同履行过程中遇到对方违约时的反

制措施，只要查阅合同就一目了然。

2、约定违约金对双方均可约定，公平合理

我们知道，在合同的履行过程中，双方都可能违约，而双方均可以在合同中约定对方违

约时需支付违约金，数额一般对等，以商品房买卖合同为例，购房者可以约定开发商延期交

房的违约责任，开发商也可以约定购房者延期付款的违约责任，这样对双方均产生切实的承

担违约责任的风险，有利于督促双方积极、善意地履行合同。

3、支付违约金具有良好的可操作性

这可以说是违约金最大的优势。与赔偿损失相比，它简单明了，在一方违约时，守约方

所要做的只是按照合同规定执行，若合同约定得更加详细，如某买卖合同中约定“供货方延

迟交货的，每延迟一日按照当次货款的2%向买方支付违约金，违约金直接由买方在当次货

款中抵扣”，那么执行起来就更加方便，无需要对方配合，即使最后双方要同通过诉讼来解

决争端，买方做法也完全合法合理，没有任何问题。与《合同法》中另一种承担违约责任的

方式——赔偿损失相比，请求对方支付违约金守约方在诉讼中的证明责任要小得多，守约方

只需证明对方违约即可，只要要求对方支付的违约金符合合同约定、不过分高于实际损失，

法庭都会支持；而要适用赔偿损失，除了要证明对方违约，还需证明己方的实际损失，而实

际损失恰恰不容易证明。实践中很多守约方确实因为对方违约而遭受了实际损失，但在法庭

上因为举证不能或证据的证明力不足，赔偿损失的诉讼请求无法得到法庭支持，或者得不到

完全的支持。

由此可见，如果以支付适当违约金的方式明确约定了违约责任，双方在履行合同工程中

就不得不考虑违约的风险，这有利于确保合同顺利地履行。同时，也保证在可能发生的诉讼

中，守约方不存在举证上的困难，其诉讼请求能够最大限度得到法院支持，提高胜诉的机率。

合同违约责任条款有哪些

来源：时间：2012-08-17浏览：621 次

近日，我们网站接到来自浙江的一位公众关于合同违约责任条款的咨询。他在咨询中称他的

一位朋友跟一家公司刚签订了劳动合同，但现在有更好的一家公司来她，所以想了解下，

如果这时候违约约会怎么样，需要承担怎样的合同违约责任，合同违约责任条款什么?

合同法违约责任律师答疑：

律师：提前一个月用书面形式向公司提出就可以了，不承担什么责任 。

律师：要看合同是如何约定的，最好提前三十天通知单位解除合同，如果是试用期，提前三

天就可以。

律师：你朋友签订的劳动合同中对于违约责任是如何约定，根据劳动合同法的规定，违约金

只有在两种情形下，可约定，1、对劳动者进行了专业的技术培训;2、签订了竞业禁止协议，

且给付了补偿的;你朋友如不愿继续在那工作，可提前三十天以书面方式告知，或直接跟用

人单位协商解除。

合同违约责任条款

合同违约条款是合同的重要条款，是担保合同全面履行、补偿守约方的损失、惩罚违约方违

约行为的重要措施。因为违约条款是合同条款，应当充分尊重合同当事人的意志、体现私权

自治的法治原则。合同双方可以双方协商一致后在合同违约责任中约定如果一方违约将以支

付违约金或其它相关损失。关于违约责任的承担方式，我国《合同法》规定了继续履行、赔

偿损失、采取补救措施、支付违约金、执行定金罚则等形式。

合同法关于合同违约条款的规定

《合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付

一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造

成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成

的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定

违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”

按我国《合同法》第117条、第118条规定，只有不可抗力可免除合同当事人的违约责任，

而且不履行合同一方应当及时通知对方并在合理期限内提供证明。

劳动合同违约责任的承担

对于劳动合同违约责任方式，考虑到劳动合同的特殊性，结合国外劳动合同违约责任方式的

规定，主要应以继续履行，赔偿损失为主，以禁令、申明等防范、补救措施方式为辅，违约

金和定金方式不宜适用于劳动合同违约责任场合。

我国《劳动法》对劳动合同违约责任的免责未作明确规定，基于劳动合同的性质及独特特征，

特别是劳动合同附合化日益增强的情形下，劳动合同的免责事由宜顺承《合同法》的规定，

即不可抗力是合同违约责任的免责事由，免责条款及债权人过错不应作为劳动合同违约责任

的免责事由。