销售假药行为的认定须从三方面入手

销售假药行为的认定须从三方面入手

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来源：《中国防伪报道》2017年第04期

近年来，生产、销售假药、劣药的行为大量出现，针对危害食品药品安全犯罪的多发现

状，最高人民检察院决定从2015年3月至2016年12月在全国范围部署开展危害食品药品安

全犯罪专项立案监督活动。司法实践中，危害药品安全案件纷繁复杂，在认定上存在犯罪形

态、犯罪数额、罪名适用等难题。为此，专家就此类问题进行了研讨。

刑法意义上的假药如何界定

把握好假药认定标准是对制售假药犯罪准确定性的前提。目前，实践中所探讨的假药多数

情况下是指对已经注册的药品进行的情况，对于未经注册批准的药品则鲜有关注。在刑法

理论中，往往直接照搬药品管理法提及的假药标准作为认定生产、销售假药罪的假药标准。是

否可以按照这一标准将未经注册批准的药品认定为刑法意义上的假药？

华东政法大学法律学院教授认为“不可”，主要是因为药品管理法与刑法所追求的目的不

同，前者更注重形式，后者更注重实质。其一，前者主要是基于对药品的监管而设定的范围，

而刑法设定此罪不仅针对市场经济秩序，更指向对人身安全潜在的危害性。其二，前者设定的

处罚标准比较轻，主要是取消资格和两种方式，这与药品管理的职责是相协调的。但是刑

法对此规定为严格刑事责任，如果只是从形式上认定为假药，显然是不合适的，必须依情节轻

重处以刑罚。其三，从刑法规定本身来看，刑法显然更注重其潜在危害性。虽然刑法修正案

（八）删除了销售假药罪中“足以严重危害人体健康”的表述，降低了该罪的入罪门槛，但加重

情形中明确规定了“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的”“致人死亡或者有其他特

别严重情节的”，显然这是从实质角度量刑的。从协调性和一致性的角度出发反推，即便不足

以具备具体危害性，但假药本身对人体是有危险性，司法解释对此也予以认可。

目前，理论界对刑法意义上的假药认定观点不一，在实务中，司法机关一般是将刑法第

141条第2款的规定作为假药认定标准。上海市检察院检委会工作人员认为，对假药的认定应

坚持形式判断标准，实行严格责任，即只要具备药品管理法规定的八种情形之一的，无论药品

本身效用如何、是否对人体产生危害，都应当认定为刑法意义上的假药。以此标准来判断，未

经注册批准的药品应认定为刑法意义上的假药。这一点，药品管理法第7条作出明确规定，药

品的生产企业必须经企业所在地省、自治区、直辖市政府药品监管部门批准并发给《药品生产

安全许可证》；该法第48条规定，依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法

必须检验而未经检验即销售的，按假药论处。

行为人制售假药主观意图如何把握