关于反垄断法修订草案（公开征求意见稿）的理解与建议

关于反垄断法修订草案（公开征求意见稿）的理解与建议

实施已11年的反垄断法⽇前进⾏⾸次“⼤修”升级。现⾏反垄断法共有8章57条，其中有不少都是原则性规定。进⼊2020

年，国家市场监督管理总局在其官⽹公布了反垄断法修订草案（公开征求意见稿）。反垄断法被誉为“经济宪法”，在破

除垄断、促进竞争⽅⾯被寄予很⾼的期望。然⽽在反垄断法施⾏之后的很长⼀段时间⾥，反垄断⾏政执法并未进⼊常态

化，反垄断诉讼也没有如预期般呈现井喷状。为了与时俱进，强化公正执法，统⼀标准和尺度，从制度上推动市场良性

竞争，更好应对新经济、新问题，完善国家经济治理体系，《反垄断法》的修订可谓众望所归。

新的修订草案中不乏诸多亮点，⽐如⾸次将互联⽹领域经营者规制纳⼊其中；进⼀步明确相关标准和适⽤规程，使反垄

断法的执法和司法适⽤更具可操作性；对垄断的认定范围有了更全⾯的覆盖；⼤幅提⾼了对违法⾏为的处罚⼒度；探索

经营者集中审查中的“停表”制度等，为了使新法更加完善，特提出以下建议：

建议⼀：将第⼗⼆条增加第⼆款“⾏业协会不得组织经营者从事本法禁⽌的垄断⾏为。”

理由：修订草案中的第⼗⼆条和第⼗九条都是对于⾏业协会的规制，可以合并到⼀条。且第⼗九条是规制⾏业协会不得

从事“垄断协议”章节的垄断⾏为，这样的规制范围过窄，对⾏业协会来说，应该禁⽌其从事或推动《反垄断法》所禁⽌

的全部⾏为。

建议⼆：建议在第⼆⼗⼆条后⾯增加⼀条“经营者不得⽆正当理由，利⽤相对优势地位，通过实施强制交易、限定不合

理交易条件、要求交易相对⼈提供不合理的经济利益等⽅式损害交易相对⽅合法权益。

本法所称相对优势地位，是指在交易关系中，交易⼀⽅因为资⾦、知识产权、市场准⼊、掌握和处理数据的能⼒等⽅⾯

的优势，使交易相对⽅其产⽣依赖性，由此难以转向其他经营者或转向其他经营者将付出不合理的代价的市场地位。”

理由：市场优势地位⼀般分为绝对优势地位和相对优势地位。随着互联⽹经济的不断发展，⼀些领域尤其是互联⽹⾏业

内发⽣的许多特殊的情况，⼀些企业尤其是互联⽹企业虽然没有市场⽀配地位，但是却因为其滥⽤在和另⼀⽅经营者之

间存在着的相对优势地位，⽽对市场竞争环境、其他经营者和消费者造成利益上的损害。⽐如前⼀段时间引发热议的电

商平台“⼆选⼀”等现象，相关问题已经⽆法通过市场⾃我调节来解决，因⽽这种对相对优势地位的滥⽤需要通过法律来

规制，对此德国、⽇本、韩国等司法辖区都已经在《反垄断法》中进⾏了专门规定。

相对优势地位的认定和市场⽀配地位相⽐，应该具有⼀定的特殊性：⾸先，相对优势地位往往存在于纵向交易关系中，

即考察其在与交易相对⼈的关系中是否占据相对优势地位；其次相对优势地位的存在与交易关系的存续与否直接相关；

再次，相对优势地位的认定标准看起来⽐较“单纯”，主要考察交易⼈之间是否具有“依赖性”。

建议三：在第四⼗三条后⾯增加⼀款，即“反垄断执法机构依据职权，或者通过举报、上级机关交办、其他机关移送、

下级机关报告等途径，发现涉嫌垄断⾏为。”

理由：三部反垄断配套规章都进⾏了类似的规定，《反垄断法》作为上位法在这个⽅⾯应该有所回应。

建议四：将第四⼗四条第⼀款，增加⼀项“指定并聘请专家或者第三⽅机构协助调查”

理由：在有些⾏业领域可能会涉及到很多专业性的知识，第三⽅机构和相关专家有助于在调查中帮助执法机关进⾏在专

业领域的指导，有助于得出更加科学的处罚决定。

建议五：将第⼆⼗三条第⼆款修改为“前款所称控制权，是指经营者直接或者间接，单独或者共同对其他经营者的⽣产

经营活动或者其他重⼤决策具有或者可能具有决定性影响从⽽使得市场结构发⽣持续性的变化的权利或者实际状态。”

理由：在德国法中，“控制权”不是⼀种临时的控制权，⽽应该是⼀种长期的对⼀个企业的⾏为和发展战略施加影响的可

能性。这和《欧盟合并条例》⽴法考量中的第20条规定了“控制权”的长期性构成要件的规定异曲同⼯，因为⼀个构成企

业合并的⾏为应该时能够造成⼀个企业控制权持续性改变由此引发对市场结构的持续性改变。

建议六：在第五⼗四条增加⼀款“经营者违反本法规定，滥⽤市场优势地位的，由反垄断执法机构责令停⽌违法⾏为，

并依据后果的严重程度处以。”

理由：和滥⽤市场优势地位的相关规定相对应，要制定适当的罚则。

建议七：第五⼗三条第三款的宽⼤制度，应该只适⽤于横向垄断协议案件。建议将该条改为：“经营者主动向反垄断执

建议七：第五⼗三条第三款的宽⼤制度，应该只适⽤于横向垄断协议案件。建议将该条改为：“经营者主动向反垄断执

法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚，但

免除处罚的规定不适⽤于胁迫其他经营者参与卡特尔、并在垄断协议达成实施中起主要作⽤的经营者。”

理由：宽⼤制度的初衷就在于⿎励卡特尔成员举报⽐较隐蔽的、难以发现的垄断协议，从⽽提⾼执法效率，减少司法资

源的损耗。对于纵向垄断协议来说，协议双⽅的地位是不平等的，往往⼀⽅占有优势地位，另⼀⽅只能被动接受。因⽽

被动接受⼀⽅本来就不应该被反垄断处罚，所以宽⼤制度对于这⼀⽅来说没有带来任何实际利益，因此其举报动⼒不

⾜。⽽对于优势地位⼀⽅来说，其作为被处罚的唯⼀对象，如果再对其适⽤宽⼤制度，这⼀制度将会成为所有实施纵向

垄断的违法者的“护⾝符”，使得纵向垄断⾏为将⽆法获得有效规制，从⽽违反制度的初衷。⽽且此前公布的《宽⼤制度

指南征求意见稿》中也规定了指南的适⽤范围，即“本指南仅适⽤于横向垄断案件”。

美国、欧盟等国家和地区的法律也均明确了宽⼤制度只适⽤于横向垄断协议。此外，美国法、欧盟法、韩国关于垄断协

议宽⼤的规定中，在适⽤宽⼤制度的时候都有所排除，美国法中排除“发起者”“胁迫者”，欧盟法和韩国法中只排除了“胁

迫者”。这确实是有⼀定的道理，毕竟如果垄断协议的“胁迫者”强迫他⼈达成并实施了垄断协议，然后再去举报，以争取

⾃⾝的宽⼤，这样的制度未免对于其他被处罚成员过于不公平。此前我国的《⼯商⾏政管理机关查处垄断协议、滥⽤市

场⽀配地位案件程序规定》第20条关于“宽⼤制度”的规定中，第2款有“对垄断协议的组织者，不适⽤前款规定”的表述，

但是随着《禁⽌垄断协议暂⾏规定》的⽣效，该规定已经失效，且新规定中没有了类似的表述。可以猜测这是在司法资

源有限的情况下，更好地⿎励所有卡特尔成员来进⾏举报，这是值得理解的，但是，退⼀万步讲，对于垄断协议中

的“胁迫者”不应该适⽤免除处罚的规定。所以建议在《征求意见稿》第53条第3款后⾯增加⼀句“但免除处罚的规定不适

⽤于胁迫其他经营者参与卡特尔、并在垄断协议达成实施中起主要作⽤的经营者。”

建议⼋：将《征求意见稿》第⼗⼋条第⼀款第⼀句话改为“经营者能够证明所达成的垄断协议属于下列情形之⼀的，经

经营者申请和反垄断执法机构审查，不适⽤本法第⼗五条、第⼗六条、第⼗七条的规定”，第五⼗三条第三款第⼀句话

修改为“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，经经营者申请，反垄断执法机

构审查后可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚”。

理由：对于宽⼤制度，应该建⽴相应的流程来进⾏规范，⽐如申请、审核、撤销等，以实现从流程上进⼀步完善，⽬前

可逐步实现这⼀⽬标，先建⽴起前期的申请审核机制，具体⽽⾔，所有希望获得免除处罚或者减轻处罚的企业都应该向

反垄断执法机关进⾏申请，并且由执法机构对于申请涉及⾏为的性质、后果，听取各⽅⾯意见建议等进⾏综合的评估审

核，从⽽做出决定。⽽这种申请流程的设⽴，也能倒逼企业为了能够在申请豁免时提供更多有效证明，在⽇常经营中就

注意反垄断合规⽅⾯⼯作的开展和相关⾏为合法性证据的搜集。

建议九：将第⼆⼗⼀条即认定经营者具有市场⽀配地位的需要考虑的因素中的第⼆项与第四项合并，可以将第⼆项改

为“该经营者对于上下游市场的控制⼒及其他经营者对该经营者在交易关系中的依赖程度”。

理由：需要考虑的因素的第⼆项“该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能⼒”在本质上也指的是其他经营者对于

该经营者的依赖程度，即经营者在上游供应商和下游客户的控制⼒，实际上如果供应商可以控制下游⽤户，则该⽤户⾃

然对供应商产⽣依赖。就⽐如⼀个实⼒强⼤的经销商能够控制了上游原料药⽣产市场，那么⾃然就能够垄断原料药市

场，我国也出现了多起类似的⾏政处罚案件，⽐如⽔杨酸甲酯原料处罚案。所以两者描述的其实是同⼀类型的因素，可

以合并为⼀条。

建议⼗：在修订草案第⼆⼗⼆条，将第⼀款第⼆项修改为“两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之⼆，且两

者⾏为具有⼀致性的”，将第三项修改为“三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三，且三者⾏为具有⼀致性

的”。

理由：这两句话事实上是认定经营者具有共同市场⽀配地位的规定，事实上，如果两个经营者的市场份额⼤于三分之

⼆，三个经营者的市场份额⼤于四分之三，但这两者和三者之间并没有⼀致⾏动的可能性，可是彼此之间的竞争关系，

那这⼏个经营者事实上是促进了市场上的竞争关系。⽐如有三家经营者，其中⼀家市场份额占50%以上，另外两家都是

10%左右，三家超过了75%，⽽占有较⼤市场份额的经营者长期以来在市场上滥⽤市场⽀配地位，⽽其他两家都是被压

制的合法竞争者，这时候还要被推定为具有共同市场⽀配地位，显然是不合理的。因此，只有这些经营者之间有某种形

式的协调和⼀致性⾏为，才应该被推定为具有共同市场⽀配地位。

建议⼗⼀：建议为经营者集中设置安全港标准，较为稳妥的是采取“参考安全港”模式，即执法机构把安全港门槛值作为

审查的参考之⼀。在第⼆⼗五条后⾯增加⼀个条款，即“对下列情况中的经营者集中申报，国务院反垄断执法机构可以

不进⼊审查流程：（⼀）在同⼀相关市场中，所有参与集中的经营者所占的市场份额之和⼩于15%；（⼆）存在上下游

关系的参与集中的经营者，在上下游市场中所占的份额均⼩于20%；（三）不存在上下游关系的参与集中经营者，在每

个市场所占的份额均⼩于20%。但执法机构认为有必要进⾏审查的除外。

理由：在当前欧盟、美国、英国、德国等国家都设⽴经营者集中的安全港原则的背景下，设⽴安全港原则有助于实现司

法资源的配置最优化。但是由于当下我国的反垄断执法时间和发达国家相⽐还相对较短，尚处于积累经验的阶段，因此

法资源的配置最优化。但是由于当下我国的反垄断执法时间和发达国家相⽐还相对较短，尚处于积累经验的阶段，因此

为了避免产⽣漏⽹之鱼，我们可以先从“参考安全港”规则逐渐过渡到“安全港”规则，即执法机构在符合安全港标准的经营

者集中有不进⾏集中审查的权⼒。事实上，我们在2013年的《关于经营者集中简易案件适⽤标准的暂⾏规定（征求意见

稿）》中曾经有过类似的规定，后来没有真正得到实施。在⽬前我国反垄断执法⽇益成熟的当下，已经可以开始进⾏类

似的尝试。

综上所述，通过加强对⾏业协会的反垄断法规制，增加对滥⽤相对优势地位进⾏规制的相关条款，明确反垄断案件启动

调查的渠道，加强执法审查科学性和专业性，进⼀步厘清“控制权”概念，完善宽⼤制度及其操作流程，完善市场⽀配地

位的认定和推定等⽅⾯的规则，进⾏“安全港”制度⽅⾯的探索，相信新的《反垄断法》⼀定能够更加与时俱进，在新时

代展现新作为，成为中国特⾊社会主义法治事业不断进步的新标志。

申明：感谢作者的⾟勤原创！

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