民法总则的溯及力问题探析——以法的可预见性为视角

民法总则的溯及力问题探析

——以法的可预见性为视角

（一）民法总则溯及力问题的产生

《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）

已于2017年10月1日起施行。作为我国民法典的开篇之作，

民法总则在尊重民事立法历史延续性的基础上，对不适应现

实情况的内容和制度进行了修改补充，对社会生活迫切需要

规范的事项作出了创设性规定。在民法总则施行后，人民法

院还将审理大量案件事实发生于2017年10月1日前的纠

纷，是否可以适用民法总则的规定对这些案件作出裁判，就

涉及民法总则的溯及力问题。试举以下两个例子：

1.《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）

规定的普通诉讼时效为两年，而民法总则将其延长为三年。

2015年8月1日到期的债权，如果债权人于2018年1月1

日方才主张权利。如按照民法通则计算则债权请求权已罹于

诉讼时效，如按照民法总则计算则时效抗辩权尚未产生。法

官应适用民法通则还是民法总则作出裁判？如果债权系

2015年12月1日到期，债权人于2018年1月1日要求履

行，这种情况下应适用新法抑或旧法？

2.民法总则增加了胎儿利益特别保护的条款，规定

涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有

民事权利能力，但胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自

始不存在。而在此之前我国立法层面并不承认胎儿的权利能

力。如果某人于2017年1月1日赠予某胎儿财产，是否可

以依据民法总则认可赠予行为有效？又如某孕妇于2017年

1月1日遭遇车祸导致胎儿早产，娩出后死亡，法院是否可

以判决侵权责任人承担“胎儿”的死亡赔偿金？

民法总则新增、修改和废除的民事规范范围广泛，

影响深远。案件中，新法对其有利的一方必然以新法作为主

张权利或提出抗辩的依据，新法对其不利的一方必然提出案

件事实发生于新法施行之前，以“法不溯及既往”为由予以

反驳，从而产生法律适用的争议焦点。围绕民法总则展开溯

及力问题的研究，也有助于日后民法典各分编及其他民事法

律制定或修改时新旧法律衔接问题的解决。

（二）民事法律的溯及力缺乏法律规定

《中华人民共和国立法法》（以下简称立法法）第93

条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行

条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其

他组织的权利和利益而作出的特别规定除外。”这是我国法

律对于法的溯及力的一般规定，确立了“法不溯及既往”的

原则。按照其规定，只有“为了更好地保护公民、法人和其

他组织的权利和利益而作出的特别规定”才能溯及既往。除

此之外，我国法律层面只有刑法明确规定“从旧兼从轻”。

有关溯及力的法学研究也主要集中于刑法，兼及行政法、税

法等公法领域，对于私法溯及力问题的研究相对欠缺。[1]

比较法上看，德国、瑞士、日本及我国台湾地区民

事法律的制定不仅考虑了新旧法的衔接问题，而且以法律特

别规定的形式作了细致安排。例如，《德国民法典施行法》自

1900年与《德国民法典》同时生效以来，经过1994年的一

次全面整理和重新公布，之后通过条文的直接修改和补充，

及时反映立法状况和解决时间效力的冲突。[2]反观我国的

民事立法，从民法通则到合同法、物权法等单行立法，再到

民法总则，始终未对溯及力问题加以明确。

在此情况下，通过司法解释和司法文

件对于部分溯及力问题予以了回应。例如，《关

于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以

下简称《合同法解释（一）》）第1条至第7条规定了合同法

的溯及力问题，不仅重申了“法不溯及既往”原则，而且对

合同的履行、合同效力及无效依据的法律位阶、技术合同诉

讼时效等方面作了特别规定。除此之外，关于民法通则、继

承法、婚姻法、公司法等的司法解释也有个别关于溯及力的

规定。另有一些适法意见散见于的通知、答复、

会议纪要，甚至领导讲话中。这些解释和意见相对分散，未

能全面涵盖民商法领域，也未能对哪些法律溯及既往作出原

则性的归纳。因此，在民法总则施行之际，司法机关只能依

据立法法的原则性规定，结合以往的意见和相

关法学理论，确定民法总则如何适用于当前的纠纷。

（一）法不溯及既往原则的法理基础

世界上大多数国家都将“法不溯及既往”作为一项

基本原则，认为法不适用于其施行前所发生的事件和行为，

并主要从法治和人权的角度加以论证。法治意味着国家机关

的全部活动应受预先确定并加以宣布的规则的制约，而人们

通过这些规则能够明确地预见国家机关将如何行使强制力，

以便安排个人的生活和经营活动。法不溯及既往原则通过制

约国家机关的行为，使公众的合理期望不致因溯及既往的立

法、执法而落空，从而切实保障人的自由权利不受侵犯。[1]

基于经济社会背景和运行现状，法律不断地修订和

完善。新法对旧法的扬弃体现了立法机关对现行法律缺陷的

弥补，适用新法更有可能适应社会发展需求，法官在处理案

件时也难免有适用新法的“冲动”。尤其是在旧法存有明显

漏洞而新法予以完善的情况下，法官自然希望实现新法的价

值取向，达到更为公平合理的结果。但是，新法的先进性尚

不足以成为溯及既往的理由：首先，即便旧法欠缺公平合理

性也是立法者导致的，而立法者的错误不该由当事人承担；

其次，即便新法能够实现社会发展目标，也不应以牺牲个体

自由以及对法治的信仰为代价。因此法的溯及既往要获得正

当性支持，需要其他更为充分的理由。[2]

我国《立法法》第93条给出的理由是：新法属于

“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作

出的特别规定”。立法机关认为：“对于法不溯及既往原则

来说，主要是从轻例外，即当新的法律规定减轻行为人的责

任或增加公民的权利时，……新法可以溯及既往。从新例外

通常适用于公法领域，如刑法的溯及力问题上，各国普遍采

取从轻原则。”[3]由此可见，虽然《立法法》第93条既适

用于公法领域，又适用于私法领域，但立法机关在起草该条

文时主要是从公法的角度进行考虑。事实上，在法的溯及力

问题上，公法与私法有不小的区别。

公法直接调整国家公权力与公民、法人和其他组织

的私权之间的关系，公法的修订体现了“公权”与“私权”

之间的此消彼长。当新法扩大规制范围或加重法律责任，则

公权得到扩张，私权受其抑制，反之亦然。因此在公法上，

赋予公民、法人和其他组织更多自由、减轻或免除其法律责

任的新法才具有溯及力，这是比较容易把握的。

相比之下，私法调整平等主体之间的人身、财产关

系，着眼于私权之间的平衡。私法的变更一般不体现为“公

权”与“私权”的此消彼长，却往往带来“私权”相互之间

的此消彼长。虽然民事法律的修改大多以保护某类当事人的

权益为宗旨和内容，形式上符合《立法法》第93条的但书规

定，但这通常是以削减其他当事人的利益为代价的。因此，

私法上何谓“更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利

益”，需要通过法律解释赋予其有别于公法的内涵。

（二）民事法律正当溯及既往的一般原则

与刑法相比，私法的溯及力问题在我国法学界受到

的关注较少，也尚未形成较为完备的理论体系。部分学者借

鉴国内外法律实践，总结出判断私法规则是否溯及既往的两

项标准。第一项标准是未损害个人自由，符合这项标准的包

括：（1）对当事人有利的法律，即对各方当事人都有利或者

至少在不损害一方的前提下使另一方获利的法律规则；（2）

使无效的法律行为变为有效的法律。第二项标准是，如果损

害了个人自由，只有为维护基本的公共秩序和善良风俗的民

事法律才能溯及既往，因为公共秩序和善良风俗是人类享有

文明和自由的前提。而对于保护弱势体是否构成民事法律

溯及既往的理由，学界有所争议。[4]

笔者认为，无论是公法领域还是私法领域，法不溯

及既往的原则，主要是为了避免新法减少甚至剥夺当事人依

据旧法取得的权利和利益，或者向当事人施加新的义务和责

任。由于法律在颁布前不为社会公众所知，当事人无法依据

未知的规则来调整自己的行为，避免不利的后果。如果法律

溯及地对当事人产生不利影响，将损害当事人的信赖利益，

进而挫伤社会公众对法律的信仰。可见，法必须具有可预见

性，是法不溯及既往原则确立的基础。新法在颁布之前的不

可预见性，是法溯及既往的症结所在。反之，如果存在某些

特殊情况，使得新法的适用既发挥权益保护功能，又不加重

他人的义务和责任，不会带来无法预见的不利后果，那么这

些更为先进、更能实现权益保护宗旨的法律就应溯及既往。

因此，民事法律溯及既往的条件可以归纳为：法律

规范更好地保护民事主体的权益，且该法律规范的溯及既往

不违反法的可预见性。以“权益保护+可预见性”作为民事

法律正当溯及既往的一般原则，有如下合理性：

首先，在法律适用上具备可操作性。“权益保护+可

预见性”的思路以我国《立法法》第93条的条文为核心，结

合“法的可预见性”这一法理，无需超越既有法律框架法另

起炉灶，符合解释论的要求，更能满足审判实践的需要。法

的可预见性是法不溯及既往的逻辑起点，民主法治、自由人

权等宏大叙事，终究是围绕法的可预见性展开，以法的可预

见性作为逻辑起点进行个案判断，可以化繁为简，更具有可

操作性。在判断当事人可预见性的过程中，法官可以置身于

当事人的视角，回溯案件事实发生的全过程，分析不同时间

点上当事人应对当时施行的法律可能做出的行为选择，从而

将抽象的原则具体化到当事人对法律认知的实然状态，尊重

当时有效的法律对当事人的指引作用。

其次，可以实现原则性与灵活性的统一。由于公法

领域恪守“法无授权即禁止”“罪刑法定”等原则，因此案

件的裁判基本围绕成文法进行，当事人对法律后果的预判也

主要依赖于法律的明文规定。而私法的适用则灵活得多，法

官需要通过类推适用法律、适用习惯及惯例、依据法律原则

作出裁判等方法应对“法无禁止即自由”的社会经济生活。

在判断法的可预见性时，法官可结合审判实践确立的裁判规

则去衡量新法溯及既往的影响，这相比于单纯比较新旧法条

内容的差异，更有利于对法溯及既往的正当性作出准确评价。

例如，《民法总则》第16条新增了胎儿利益保护的

特别规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，

胎儿视为具有民事权利能力。但胎儿娩出时为死体的，其民

事权利能力自始不存在。”根据该规定，胎儿在母体内遭受

损害的，只要其娩出时为活体，则享有损害赔偿请求权。如

果损害事故发生在民法总则施行前，法官是否可以适用民法

总则的这一规定？首先，该条文属于典型的权益保护型规定，

形式上符合立法法的但书条款。其次要考虑适用民法总则是

否有违侵权责任人的可预见性。虽然民法总则之前并无胎儿

利益保护的一般立法，仅有继承法规定应为胎儿保留遗产份

额，但正是继承法的这一规定成为司法实践扩大胎儿利益保

护的突破口。近年来的案例普遍结合继承法立法精神和法律

原则支持胎儿损害赔偿请求权，不仅支持胎儿在母体内自身

所受侵权损害的赔偿请求，[5]而且认可胎儿的父亲因侵权

死亡的情况下侵权责任人应赔偿胎儿出生后的生活费、教育

费等必要费用。[6]由此可见，侵权人应承担胎儿的损害赔偿

责任的规则已为当前普遍的司法实践所宣示，适用新法的结

果不违背侵权责任人的可预见性。针对此种情形《民法总则》

第16条的规定可以溯及既往。

结合上述分析，民法总则溯及力的问题可转化为：

民法总则中哪些规范溯及既往有利于民事主体的权益保护，

且不违背法的可预见性？由于民法总则条文众多，无法在有

限的篇幅内完全列举，本文仅选取其中的典型类型加以分析。

（一）纯粹对当事人有利的规定

正如前文所述，法不溯及既往的出发点在于当事人

无法根据嗣后施行的法律实施当下的行为，所以不应承担新

法所带来的义务和责任。相反，如果适用新法并未给各方当

事人造成不利的法律后果，而且能够实现权益保护的宗旨，

则此类新法应当溯及既往。在民法总则中主要表现为以下两

种情况。

第一，新法减轻了各方当事人的法律责任（类似于

刑法“从旧兼从轻”原则中的“从轻”情形）。例如，民法通

则、合同法均规定，当事人恶意串通，损害国家、集体或者

第三人利益的，因此取得的财产应收归国家所有或者返还集

体、第三人。民法通则还规定，人民法院审理民事案件可以

收缴进行非法活动的财物和非法所得。[1]这些有关收缴财

产的规定，超越了民事案件当事人的诉讼请求，赋予司法机

关直接剥夺民事主体财产的权力，带有明显的惩罚性质和公

法彩。民法总则删去了收缴财产作为无效法律行为后果的

规定，并将收缴财产排除于民事责任的承担方式之外。立法

机关认为，如果民事法律行为因违法被宣告无效，可以根据

相关法律、行政法规的规定对财产予以没收、收缴。[2]由此

可见，民法总则不再单设收缴当事人财产的法定事由，民事

案件中收缴当事人财产也仅限于公法上的特别规定，这是对

于各方当事人均更为有利的法律修改。因此在民法总则施行

后，法院不得再以民法通则、合同法为依据收缴当事人的“违

法所得”，即使该违法行为产生于民法总则施行之前。

第二，新法保障当事人权益且不增加其他当事人的

义务和责任。虽然在抽象的层面上，民事主体的权益和义务

“此消彼长”，但在具体个案中，新法的适用可能同时符合相

关当事人的利益诉求。例如，民法总则新增了意定监护的制

度，规定具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、

其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式

确定自己丧失或部分丧失行为能力时的监护人。这条规定赋

予当事人通过意思自治为自己确定未来监护人的权利，同时

突破了法定监护资格的人的范围，[3]既有利于尊重当事人

意愿，赋予当事人选择监护人和承担监护责任的更大自由，

而且便于每个自然人未雨绸缪，为自身权益的维护作长远打

算。该条规定溯及既往，不仅不损害任何人的利益，而且能

及时回应当前部分老年人权益保障的迫切需求。如果在民法

总则施行前，当事人已经过协商，对未来的监护人做出了书

面安排，则应当根据民法总则认可该行为的效力，当其丧失

行为能力时，应当根据其事先的安排确定监护人。

（二）关于合同效力的规定

司法解释和文件曾多次明确，如果合

同依旧法无效，而依新法有效，则新法可以溯及既往。《合同

法解释（一）》第3条规定：“人民法院确认合同效力时，对

合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适

用合同法合同有效的，则适用合同法。”《关

于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（一）》（以

下简称《保险法解释（一）》）第2条对保险法施行前成立的

保险合同的效力也作相同规定。《关于认真学习贯彻适用〈最

高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规

定〉的通知》则重申，新司法解释施行前成立的民间借贷合

同效力的确认，应当按照《合同法解释（一）》第3条的精神，

适用当时的司法解释无效而适用新司法解释有效的，应适用

新司法解释。

《民法总则》第六章对现行法律中包括合同在内的

法律行为效力的规定作了一定修改，同时民法总则关于权利

能力、行为能力等规定，也将影响到相关案件中合同效力的

认定。试举三例：

表一：民法总则对民事法律行为效力的影响

以上几种情形适用民法总则认定其效力，相比于适

用民法通则或合同法，将得到更加趋向于有效的结论，即合

同对当事人的约束力更能得到法律的认可。因此，应当将既

有司法解释的精神推而广之，溯及地适用民法总则的规定，

理由如下：

首先，合同法律制度是私法尊重和维护当事人意思

自治的集中体现，而合同效力的评价则体现了国家意志对私

法自治的干预。当新法赋予合同更趋向于有效的效力评价，

实际上是国家干预的程度降低，当事人的自由意志得到更多

维护的表现，[4]这与公法上赋予当事人自由，减轻当事人责

任的情形是类似的。其次，合同是当事人之间的“法律”，

当事人订立合同时必然期望按照自己的意思表示实现设立、

变更、消灭法律关系的效果。因此新法溯及地认可合同的效

力，不仅不违背法的可预见性，而且更符合当事人的实际预

期。再次，虽然在纠纷产生后各方当事人立场不同，但法律

的权益保护效果应针对法律事实发生时而非纠纷产生后。应

当推定合同订立时当事人均善意地相信合同将对各方产生

拘束力。诉讼中一方认为新法适用的结果对其不利，只因其

违背了缔结合同时为自己设定的“法律”而已。因此不能仅

以一方诉讼中的诉求来否定民法总则保护当事人意思自治

的立法目的和法律效果。

（三）“跨法”期间的计算民法总则涉及的期间主

要为请求权的诉讼时效和撤销权的除斥期间。期间越长，对

请求权人和撤销权人越有利；期间越短，则对义务人和法律

行为的相对人越有利。相比于旧法，民法总则对期间的规定

进行了多处调整，主要变化如下：

表二：民法总则对诉讼时效和除斥期间的修改

[5]

当某一案件中诉讼时效或除斥期间依据旧法或新

法计算，可能跨越民法总则施行之日，则涉及民法总则期间

规定的溯及力问题。虽然关于期间的新旧法律衔接问题较为

复杂，但回归到“法的可预见性”这一标准，从当事人不同

时间段对法律的应有认知出发，仍可以较为清晰准确地得出

结论。

1.民法总则延长了权利行使期间。

仍以2015年8月1日到期的普通债权为例，如时

效不中断，2017年8月2日起，债务人即享有时效抗辩权，

双方已根据旧法形成对权利义务的合理预期，每当权利人要

求履行，债务人都可以时效为由拒绝。在此背景下双方的和

解、调解，也必然是以债权无法强制执行为磋商的基础。因

此债务人依旧法享有的时效抗辩权应得到认可和保护。如果

对此类情形适用三年的新时效，则会鼓励已过时效的债权人

故意将纠纷拖延到新法施行后解决，有违诉讼时效的效率价

值追求。

相反，如债权于2015年12月1日到期，则2017年

10月1日债务人的时效抗辩权并未实际产生，且将来是否获

得时效抗辩权无法预期，因为时效随时可能因债权人主张、

起诉等而中断。而在10月1日之后，应推定债务人对于法

律后果的预期系基于已经施行的民法总则，即债务人判断自

己是否获得时效抗辩的时间观念已由“两年”转变为“三

年”，因此适用新法更符合当事人预期。

综上，对于表二中的①和②，新法施行前期间依旧

法已届满的，则依旧法处理；新法施行时期间依旧法未届满

的，则依新法处理。[6]

2.民法总则新设权利行使期间。

表二中的③和④属于此种情况，但是二者有重要的

区别。请求权诉讼时效的起算以权利人“知道或应当知道权

利受到损害”等主观要件为前提，而当法律未规定诉讼时效

时，权利人不可预期其怠于行使权利将承担不利后果。因此，

未登记动产原物返还请求权的诉讼时效应当自民法总则施

行之日起算。[7]

而有关最长除斥期间的规定，以民事法律行为的发

生这一客观事实为起算点，不仅不考量撤销权人主观认识的

要件，而且立法目的上正是为了矫正“主观期间”过度保护

撤销权人而设立的。因此民法总则施行后，对于施行前法律

行为的撤销权应直接适用五年的最长除斥期间。这是可预见

性标准的一种例外。[8]

3.民法总则缩短了权利行使期间。

关于重大误解的当事人的撤销权，实践中可能有以

下几种情形。（1）如撤销权起算于2016年10月1日之前，

或2017年10月1日之后，则除斥期间分别按照旧法和新法

处理，毫无疑问。（2）如撤销权起算于2017年1月1日至

2017年9月30日，则当且仅当民法总则施行后，当事人应

合理预见到，撤销权行使期间仅为三个月。因此此类情形下

撤销权的除斥期间均应于2017年12月31日届满，实际的

期间总长因个案期间起算点的不同而有所差异。（3）如撤销

权起算于2016年10月1日至2016年12月31日，权利人

依据当时法律所享有的撤销权于民法总则施行后三个月内

届满，则除斥期间不应因为新法“三个月”的规定而有所延

长，仍应按照一年计算。

（四）旧法没有规定而参照适用新法

《合同法解释（一）》第1条规定：“合同法实施以

前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规

定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可

以适用合同法的有关规定。”此外，《民通意见》《保险法解

释（一）》等均在明确相关法律不溯及既往的同时，规定如果

新法施行前的法律和司法解释没有规定的，可以对当时的事

件和行为参照适用新法。在旧法没有规定的情况下参照新法

作出裁判，也是法溯及既往的一种表现，其正当性在于：新

法施行前针对某种事实没有法律规范可以作为评价的依据，

这导致该事实的法律后果不明，当事人和社会公众不存在明

确的、统一的对法律后果的预期，法官适用新法就无所谓

“违背法的可预见性”之说。新法填补了这一空白，恰恰是

通过立法程序确立的最有针对性、最能适应社会发展的裁判

规则。当然，新法施行前是否处于法律空白状态，不应仅仅

比对法律条文，还应结合法律体系和司法实践作综合判断。

例如，民法通则针对无权代理未经被代理人追认且

不构成表见代理的情形，仅规定“未经追认的行为，由行为

人承担民事责任”，关于相对人可以要求行为人承担责任的

性质和内容，民法通则、合同法以及司法解释均未予明确。

尤其是行为人与相对人订立的合同，究竟是当然无效，抑或

在行为人和相对人之间形成合同关系，存在不同的理解，出

现相反的判决。[9]民法总则填补了这一漏洞，赋予了善意相

对人选择权：“善意相对人有权请求行为人履行债务或者就

其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被

代理人追认时相对人所能获得的利益。”法院在审理民法总

则施行前的案件时可以适用该条款处理无权代理人和善意

相对人之间的关系。

《民法总则》是否适用于施行前发生的案件，对案件结

果将产生怎样的影响，已经引起法律圈和社会各界的广泛关

注。民事法律溯及既往的理论问题需要进一步研究、总结，

以指导未来民法分则、民事单行法和其他部门法（如个人信

息保护法）中民事部分溯及力问题的处理。在现有框架下，

可将“法律规范更好地保护民事主体的权益，且该法律规范

的溯及既往不违反法的可预见性”作为司法裁判中溯及适用

民法总则和其他民事法律的一般原则，结合立法目的和司法

实践，准确评估新法的适用与当事人合理预期的矛盾，在民

事案件的裁判中到维护法治原则与促进法律发展的最佳

平衡点。