《建工合同司法解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况,而不适用于挂靠情形(1)

《建工合同司法解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分

包情况，而不适用于挂靠情形

【裁判要旨】《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问 题的解

释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情 形。同时，该解

释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，当 事人主张挂靠情形下实际

施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款， 依据不足。

中华人民共和国

民事裁定书

（2017）3613

最高法民申

号 再审申请人（一审原告,二审上诉人）：天津建邦地基基础工程有限公司，住 所地天津市

东丽区军粮城镇津塘公路号（三和管桩公司内）

-352o

法定代表人：郭锐，该公司总经理。

被申请人（一审被告,二审被上诉人）：中冶建工集团有限公司，住所地重庆 市大渡口

区西城大道号。

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法定代表人：姚晋川，该公司董事长。

一审第三人：天津市博川岩土工程有限公司，住所地天津市武清区曹子里乡。 法定代表人：

康和勇，该公司董事长。

再审申请人天津建邦地基基础工程有限公司（以下简称建邦地基公司）因与被 申请人中

冶建工集团有限公司（以下简称中冶集团公司）、一审第三人天津市博川 岩土工程有限公司

（以下简称博川岩土公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重 庆市高级人民法院

（2016）

渝民终号民事判决，向本院申请再审。本院依法组 成合议庭对本案进行了审査，现已

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审査终结。

建邦地基公司申请再审称，（一）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。建邦地基

1.

公司与博川岩土公司属于挂靠关系，建邦地基公司因不具备承包案涉工程 的企业资质，所以

借用了博川岩土公司的企业资质，双方既不是分包关系，也不是 转包关系。案涉工程均由建

邦地基公司独立完成，中冶集团公司已付工程款最终也 流向了建邦地基公司，案涉工程款

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万元应当支付给建邦地基公司。.二审判决 在证据认定上存在逻辑错误，建邦地基公司

承担的举证证明责任超出法律规定。案 涉工程履约保证金的缴纳和退还实际均系建邦地基公

司完成。挂靠人以"被挂靠 人"的名义从事"挂靠”民事行为这一事实属于《关

于适用 < 中华人民共 和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第二款规定的"根据法律规定推

定的事实”， 二审判决以各种文件均以博川岩土公司名义签订为由否认建邦地基公司实际施

工人 身份，违背了证据逻辑推理原则。涉诉工程合同、施工记录、结算文件等资料的原 件

均为建邦地基公司持有，原审中的对账工作和欠款数额的确认工作也由建邦地基 公司与中冶

集团公司共同完成。依据日常经验法则判断，应当认定博川岩土公司未 参与涉诉工程的实质

工作，而且，博川岩土公司也未直接否认建邦地基公司借用其 资质承包涉诉工程，未对涉诉

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万元工程款提出诉求，按照逻辑推理，只能认定 涉诉工程款万元应当归建邦地基

公司所有。综上，建邦地基公司在原审中负担 的举证证明责任已远高于《中华人民共和国民

事诉讼法》规定的高度盖然性标准。

（二）二审判决适用法律错误。本案为挂靠法律关系，应当适用《关 于审理

建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款和第二条的 规定，建邦地基

公司是案涉建设工程的实际施工人，有权要求中冶集团公司支付工 程款。二审判决适用最高

人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问 题的解释》第二十六条关于非法转

包和违法分包的规定错误。综上，请求：.撤销 二审判决，改判中冶集团公司支付建邦地

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基公司工程款万元；.由中冶集团公 司负担本案一、二审诉讼费用。

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建邦地基公司在本院再审审查期间新提交以下证据：.天津宝丰混凝土桩杆有 限公司

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与博川岩土公司之间的账款往来记录和建邦地基公司与博川岩土公司之间的 账款往来记录

表（复印件）；.七份往来收据（复印件）；份进账单（复印 件）。证明中冶集团公

23.10

司向建邦地基公司支付过工程款。本院认为，上述证据均发 生在本案二审判决生效之前，不

属于再审新证据，且证据均为复印件，无法与原件 核对。从证据内容看，也无中冶集团公司

直接向建邦地基公司的转款记录，无法达 到其证明目的，本院对上述证据不予采信。

本院经审查认为，本案再审审查的争议焦点是建邦地基公司是否有权向中冶集 团公司

主张案涉万元工程欠款。

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建邦地基公司在再审申请中并不否认案涉分包合同当事人、工程施工、回收工 程款、办

理结算资料、报送施工资料等工作均是以博川岩土公司名义进行，且参与 相关工作的受托人

田磊、郑光军等人亦有博川岩土公司的授权委托书，只是主张其 与博川岩土公司存在挂靠关

系，通过借用博川岩土公司施工资质承揽案涉工程，其 为实际施工人。而在挂靠施工情形中，

存在两个不同性质、不同内容的法律关系， 一为建设工程法律关系，一为桂靠法律关系，根

据合同相对性原则，各方的权利义 务关系应当根据相关合同分别处理.二审判决根据上述建

邦地基公司认可的事实， 认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司和博川岩土公

司，并无不当。 建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程

施工合 同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合 同

相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。至于建邦地 基公司与博

川岩土公司之间的内部权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决。

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十 六条适

用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，二审判决适用 法律虽有错误，

但判决结果并无不当.该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为 承包人而非实际施工人，

建邦地基公司主张桂靠情形下实际施工人可越过被桂靠单 位直接向合同相对方主张工程款，

依据不足。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《关 于适用〈中

华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定 如下：

驳回天津建邦地基基础工程有限公司的再审申请。