办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见

最高人民检察院

《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的

意见》

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院，解放军

军事法院、军事检察院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵

团分院、新疆生产建设兵团人民检察院:

现将《、最高人民检察院关于办理职务犯罪案

件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》印发给你们，请认真

贯彻执行。

最高人民检察院

二OO九年三月十二日

为依法惩处贪污贿赂、渎职等职务犯罪，根据刑法和相关司

法解释的规定，结合办案工作实际，现就办理职务犯罪案件有关自首、

立功等量刑情节的认定和处理问题，提出如下意见:

—、关于自首的认定和处理

根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自

动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被

办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，

或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是

自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自

首。

犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关

负责人员投案的，应当视为自动投案。

没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施

或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的

事实的，不能认定为自首。

没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：(1)犯罪

分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不

同种罪行的；(2)办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此

范围外犯罪分子交代同种罪行的。

单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动

投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动

投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，

直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知

道的犯罪事实的，可以视为自首;拒不交代自己知道的犯罪事实或者

逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员

自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当

认定为自首。

对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予

以说明并移交相关证据材料。

对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、

情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，

交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定

是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。

二、关于立功的认定和处理

立功必须是犯罪分子本人实施的行为。为使犯罪分子得到从

轻处理，犯罪分子的亲友直接向有关机关揭发他人犯罪行为，提供侦

破其他案件的重要线索，或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，

不应当认定为犯罪分子的立功表现。

据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实；据以立功

的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作

用。犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的；揭发的

犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的；提供的线索或者协助行

为对于其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用

的，不能认定为立功表现。

犯罪分子揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件重要线索的，

必须经查证属实，才能认定为立功。审查是否构成立功，不仅要审查

办案机关的说明材料，还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚

相关的法律文书，如立案决定书、逮捕决定书、侦查终结报告、起诉

意见书、起诉书或者判决书等。

据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的，不能认定为

立功(1)本人通过非法手段或者非法途径获取的;(2)本人因原担任的

查禁犯罪等职务获取的;(3)他人违反监管规定向犯罪分子提供的;(4)

负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员

利用职务便利提供的。

犯罪分子检举、揭发的他人犯罪，提供侦破其他案件的重要

线索，阻止他人的犯罪活动，或者协助司法机关抓捕的其他犯罪嫌疑

人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判处无期徒刑以上刑罚的，应当

认定为有重大立功表现。其中，可能被判处无期徒刑以上刑罚，是指

根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案件已经判

决的，以实际判处的刑罚为准。但是，根据犯罪行为的事实、情节应

当判处无期徒刑以上刑罚，因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻

处罚后判处有期徒刑的，应当认定为重大立功。

对于具有立功情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、

情节和对于社会的危害程度，结合立功表现所起作用的大小、所破获

案件的罪行轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的法定刑以及立功的时

机等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减

轻处罚的幅度。

三、关于如实交待犯罪事实的认定和处理

犯罪分子依法不成立自首，但如实交待犯罪事实，有下列情形

之一的，可以酌情从轻处罚：（1）办案机关掌握部分犯罪事实，犯

罪分子交待了同种其他犯罪事实的；（2）办案机关掌握的证据不充

分，犯罪分子如实交待有助于收集定案证据的。

犯罪分子如实交待犯罪事实，有下列情形之一，一般应当从轻

处罚：（1）办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交待了大部

分未被掌握的同种犯罪事实的；（2）如实交待对于定案证据的收集

有重要作用的。

四、关于赃款赃物追缴等情形的处理

贪污案件中赃款赃物全部或大部分追缴的，一般应当考虑从

轻处罚。

受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可

以酌定从轻处罚。

犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过

程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追

缴赃款赃物的有所区别。

职务犯罪案件立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损

失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损

失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌定从

轻处罚的情节。

、最高人民检察院有关部门负责人就《关于办理职

务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》答记者问

本报讯(记者徐日丹) 、最高人民检察院于近日联

合发布了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问

题的意见》(以下简称《意见》)，就职务犯罪案件办理当中自首、立

功、如实交代犯罪事实、赃款赃物追缴等量刑情节的认定和处理问题，

提出了具体意见。这是“两高”针对当前职务犯罪案件刑罚适用中的

突出问题，为坚决贯彻依法从严惩处腐败分子的方针而制定的一个重

要司法文件。为帮助广大读者准确理解和掌握《意见》的基本精神和

主要内容，、最高人民检察院有关部门负责人就相关问

题回答了记者的提问。

问:制定《意见》的背景和意义是什么?

答:近年来，职务犯罪案件呈现出缓刑、免予刑事处罚等轻刑适

用率偏高的趋势。经调研，职务犯罪案件轻刑适用比例偏高，有立法、

司法、办案机制、案件特点以及社会等多方面原因。其中，自首、立

功等量刑情节的认定和运用不够规范、严肃，尤其值得注意。比如，

在被纪检监察机关“两规”、“两指”措施期间交代罪行是否认定为

自首，地方上意见分歧很大，有的不加区分地将犯罪分子在纪检监察

机关调查期间交代问题的一律认定为自首。因部分职务犯罪案件是经

纪检监察机关查办后移交司法程序的，这样就直接导致了相当数量的

案件被不当轻判。这些问题在一定程度上影响到了职务犯罪的打击力

度，在社会上也产生了一些负面影响。

《意见》规定的自首、立功、如实交代犯罪事实、赃款赃物追缴

等量刑情节的认定和处理问题，都是职务犯罪司法实践中经常遇到、

在具体理解和适用上存在分歧的问题。对这些量刑情节明确其成立条

件，严格其认定程序，规范其在量刑中的作用，有利于职务犯罪案件

刑罚适用的统一性和严肃性，从根本上解决部分职务犯罪案件处理上

失之于宽的问题，确保依法从严惩处严重职务犯罪的方针落到实处。

问:您刚才提到的“明确其成立条件，严格其认定程序，规范其

在量刑中的作用”，可能是我们理解和把握《意见》规定的一条主线。

那么，在自首这一法定量刑情节的认定和处理问题上，是如何具体体

现的?

答:的确是这样。具体到自首的认定和处理问题，主要有以下几

个方面的体现:

一是明确纪检监察等机关采取调查措施期间的自首认定条件。

对于纪检监察机关采取调查措施期间交代罪行的，能否认定为自首，

实践部门存在不同看法。我们认为，自动投案和如实供述自己的罪行

是成立自首的两个法定要件，两者缺一不可，必须同时具备。在纪检

监察机关采取调查措施期间交代罪行的自首认定，同样应当以此为

准。据此，《意见》明确提出，没有自动投案，在办案机关调查谈话、

讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关

掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。同时，鉴于纪检监察

机关办案的特殊性，《意见》对自动投案规定了具体的认定标准，即:

“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪

分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制

措施时，向办案机关投案的，是自动投案。”应当强调指出，犯罪事

实、犯罪分子是否被掌握，犯罪分子是否被采取调查措施或者强制措

施，是相对于办案机关而言的。这里的办案机关仅限定为纪检、监察、

公安、检察等法定职能部门，同时《意见》还进一步规定，“犯罪分

子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案

的，应当视为自动投案。”

二是细化“准自首”的认定情形。根据职务犯罪案件的实际情

况，在刑法和《关于处理自首和立功具体应用法律若干

问题的解释》有关规定的基础上，《意见》规定了两种没有自动投案

的准自首的具体情形，即:犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，

与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的;办案机关所掌握线索针对

的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。

三是明确单位自首的认定条件。鉴于职务犯罪案件，特别是贿

赂犯罪案件中较多地存在单位犯罪情形，实践中对于单位能否成立自

首及单位投案的认定标准存在不同意见，故《意见》对单位犯罪的自

首认定问题予以专门规定。准确理解本款规定，关键在于把握四个要

点:(1)单位可以成立自首;(2)区分单位自首与个人自首、检举、揭发的

关键在于投案人代表的是单位还是个人;(3)单位自首的效果可及于个

人，但需以个人如实交代其掌握的罪行为条件;(4)个人自首的效果不

能及于单位。

四是强调认定自首的事实根据。鉴于职务犯罪案件办案主体的

复杂性，为加强各办案机关的协作配合，确保自首认定的规范性和严

肃性，《意见》规定，“对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移

送案件时应当予以说明并移交相关证据材料。”

五是就自首情节的具体运用提出原则性意见。对于具有自首情

节的犯罪分子，是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的

幅度，需视犯罪行为和自首行为两个方面的具体情况而定。为确保宽

之有度，宽之有据，《意见》对影响刑罚裁量的相关因素做了细化规

定，即:(1)犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度;(2)自动投

案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔

罪表现等。

问:除自首外，立功的认定和处理问题在《意见》中也占了很大

篇幅，显然这也是《意见》所要重点解决的一个问题。能不能对其中

相关规定作一简要说明?

答:本条规定主要明确了五方面问题的处理意见，分别是:立功的

认定要件、立功的认定程序、据以立功的材料的来源要求、重大立功

中无期徒刑以上刑罚的理解以及立功情节的运用原则。

一是规范立功的认定条件。《意见》规定，以下三种情形不能

认定为立功表现:(1)非犯罪分子本人实施的行为;(2)没有指明具体犯

罪事实的“揭发”行为;(3)犯罪分子提供的线索或者协助行为对于其

他案件的侦破或者其他犯罪分子的抓捕不具有实际作用的。

二是严格立功的认定程序。“查证属实”是认定立功的一个法

定要求。实践中一些案件往往只有简单说明，司法机关难以据此得出

结论。为确保立功认定的严肃性，《意见》规定，审查是否构成立功，

不仅要审查办案机关的说明材料，还要审查有关事实和证据以及与案

件定性处罚相关的法律文书。

三是从公正要求出发，对据以立功的线索、材料来源作出限制

性规定。《意见》明确以下情形不能认定为立功:(1)犯罪分子通过非

法手段或者非法途径获取的;(2)犯罪分子因原担任的查禁犯罪等职务

获取的;(3)他人违反监管规定向犯罪分子提供的;(4)负有查禁犯罪活

动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提

供的。

四是明确重大立功中无期徒刑以上刑罚的涵义。根据《最高人

民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的有关规

定，犯罪分子检举、揭发的他人犯罪，提供侦破其他案件的重要线索，

阻止他人的犯罪活动，或者协助司法机关抓捕的其他犯罪嫌疑人，犯

罪嫌疑人、被告人依法可能被判处无期徒刑以上刑罚的，应当认定为

有重大立功表现。对于这里的“可能被判处无期徒刑以上刑罚”的判

断依据，司法实践中存在不同认识。为此，《意见》规定，“可能被

判处无期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无

期徒刑以上刑罚。案件已经判决的，以实际判处的刑罚为准。但是，

根据犯罪行为的事实、情节应当判处无期徒刑以上刑罚，因被判刑人

有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的，应当认定为重

大立功。”

五是对立功情节的具体运用提出原则性意见。《意见》要求，

对于具有立功表现的犯罪分子，在具体裁量刑罚时应当充分考虑犯罪

行为和立功表现两个方面的具体情况，并对两方面的具体情况作出了

细化规定，以方便实践操作。

问:《意见》第三条对依法不成立自首，但如实交代犯罪事实的

犯罪分子，区分不同情况提出了具体处理意见。本条规定的情况是不

是我们通常理解的“坦白”?在此特别加以规定，主要有哪些方面的

考虑?

答:这里规定的情况的确属于坦白范畴，

但较通常理解的坦白范围要窄一些。一般而言，犯罪分子在被

动归案后，如实供述自己的罪行，不管司法机关掌握程度如何，均应

视为坦白。《意见》仅列举了四种情形，这主要是出于量刑方面的考

虑。也就是说，具有本条规定的坦白情节的，量刑上均应不同程度地

加以考虑。

坦白是一个酌定量刑情节，实践中没有疑问。《意见》之所以

特别强调坦白的量刑意义，并具体列举了两种一般应当从轻处罚的情

形，主要有两点考虑:一是宽严相济。坦白对于案件的侦破和顺利起

诉、审判，具有重要作用，特别是在一些职务犯罪案件中，坦白所起

的作用不一定小于自首等法定量刑情节，而这一点往往为我们办案人

员所忽视，在量刑上没有得到应有的体现。二是疏堵并举。鉴于一些

地方在个别案件处理上有意识地放宽自首的认定标准，《意见》在严

格自首认定条件的同时，强调坦白在量刑中的作用，既有效防止了自

首认定的随意性，又能确保法律限度内尽可能地实现个案公正。

问:《意见》第四条规定了赃款赃物追缴等情形的处理意见。这

些处理意见的提出，主要依据何在?

答:本条规定主要明确了三点意见:一是赃款赃物追缴对于贪污

和受贿在量刑意义上应当有所不同;二是“退赃”与“追赃”的量刑

意义应当适当区分;三是立案后挽回的经济损失或者因客观原因减少

的损失，不影响损失后果的认定。

第一，《意见》规定，赃款赃物全部或者大部分追缴的，贪污

案件一般应当考虑从轻处罚;受贿案件则需视具体情况酌定从轻处

罚。这里区分贪污与受贿，主要是考虑到贪污和受贿在侵害客体上各

有侧重:前者主要侵犯的是公共财产关系，退赃对此具有一定的恢复

补救作用;后者主要侵犯的是职务廉洁性或者不可收买性，退赃对此

具有的补救作用不如前者大。

第二，《意见》规定，犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案

机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办

案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。这里区分主动退赃和办

案机关依职权追缴，主要是考虑到两者所反映出来的主观认罪态度存

在明显差别。

第三，《意见》规定，经济损失的计算以立案时为准，立案后

挽回的经济损失或者因客观原因减少的损失，不影响职务犯罪案件特

别是渎职侵权案件损失后果的认定。应当说，该认定原则在此前相关

司法文件中业已明确，这里再次重申，主要是考虑到实践中在此问题

上仍然存在分歧。同时，考虑到立案后挽回经济损失具有一定的积极

意义，《意见》将立案后挽回经济损失规定为酌定从轻量刑情节。