民族地方自治机关立法

浅析民族自治地方自治立法

统一性原则的法律基础

□ 徐合平

法制的统一是中国政体的特点。在现行中国一元两级多层次的立法体制下，

民族区域自治地方的自治立法属于中央与地方两级立法中的地方立法范畴，从属

于中央立法，应与中央立法保持一致，以维护国家法制的统一。因此，统一性原

则应当成为自治立法必须遵循的基本准则。这在我国的宪法、民族区域自治法、

立法法及相关的法律中都有明确的规定和体现。本文拟从自治立法权的属性、自

治法规的内容及其生效与监督程序三个方面分析制定自治法规应坚持统一性原

则的法律规定，以便正确认识和准确把握统一性原则的法律精神，为民族自治地

方的立法机关制定自治法规提供参考。

一、民族区域自治地方的立法权从属于中央立法权

当今世界，中央与地方立法权的划分较为普遍的有两种模式：一种为分权集

权模式，即立法权主要由地方行使或由地方与中央共同行使，在有的事项上以中

央立法为主，在有的事项上则由中央保留给地方行使，中央的立法权一一列举出

来，属中央专有，中央未列举的事项，地方可以自主立法。现行联邦制国家大多

采用此制。如在美国，州的立法权之于联邦的立法权具有相对的独立性，各州都

有自己的宪法，各州的立法权有相当一部分来自联邦的保留权力或默示权力。第

二种为集权分权模式，即立法权主要由中央行使，在一定程度上，地方可以根据

中央授权行使立法权或在宪法中规定地方享有自治立法权。地方立法权要受制于

中央的立法权。我国的立法模式即属于此类，中央与地方的立法权关系表现为：

全国人大及其常委会的立法权是“源权”，地方立法权来源于中央，没有相对的

独立性，须报批准或备案[1]。中央通过宪法和法律将自己的一部分立法权赋予

地方立法机关，以发挥地方的主动性和积极性。我国民族自治地方的自治立法权

同样源于中央的立法权，二者是从属关系。这在相关的法律规范中都有明确的规

定。

（1）宪法规范：宪法是规定国家政治制度、经济制度、公民基本权利与义

务、国家机构设置及其职权范围等根本性问题的大法。关于各级国家机构职责权

限的划分，宪法第三条规定：“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原

则”；“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发

挥地方的主动性、积极性的原则”。立法权是中央和民族自治地方国家权力机关

的当然职权之一，立法必须遵循该项原则。该原则说明地方必须服从中央领导，

中央和地方立法权限的划分，由中央决定。

（2）民族区域自治法规范：民族区域自治法（以下简称自治法）是国家调

整、确立民族自治地方的自治权、协调中央与民族自治地方以及自治机

关与上级国家机关关系的基本法律。自治法第三条：“民族自治地方设立自治机

关，自治机关是国家的一级地方政权机关。民族自治地方的自治机关实行民主集

中制原则。”自治法第四条规定：“民族自治地方的自治机关行使宪法第三章第

五节规定的地方国家机关的职权，同时依照宪法和本法以及其他法律规定的权限

行使自治权，根据本地方的实际情况贯彻执行国家的法律、政策。”自治法的规

定表明，民族自治地方的自治机关享有的各项自治权并不是一种绝对的权力，而

是受制于国家宪法和法律规定的相对权力。立法权是自治权的一种，它的行使只

能限定在宪法和法律规定的范围内。

（3）立法法规范：立法法是规范我国立法活动、健全国家立法制度的宪法

性法律。关于立法权限的划分，立法法在宪法所确立的立法权限体制基础上，确

立了法律保留和法律优先两项原则。具体的操作方法是在第八条和第六十四条用

列举的方式分别划分了全国人大和地方人大的立法范围，其中第八条列举了法律

保留的十个事项，属全国人大及其常委会的“专属”立法权。由于列举的方式不

能穷尽复杂的社会现象，在两种列举之间必然会出现许多未涉及的“真空”地

带。立法法特意用两个方法来解决这一问题[2]，一是在规定法律的权限时，加

上一条兜底条款：“（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的

其他事项”。在第八条中，前九项都是列举法律的立法权限的，第十项的兜底条

款表明，未列举的也未分配给其他国家机关的，只要最高国家权力机关认为需要，

就可以认定是必须由法律规定的其他事项。二是在未被分配的中央与地方“共

有”立法事项中，借鉴国外划分立法权限的成功经验，第六十四条第二项在赋予

地方权力机关“先行立法权”的同时，确定了“法律优先”原则，即在中央立法

之后，“地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时

予以修改或者废止。”民族自治地方的立法权限虽然不同于一般地方的立法权

限，可以“对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法

规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法

规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。”立法法第六十六条第二款的

这一限制性规定表明：在中央与民族自治地方之间的立法权限关系上，民族自治

地方的自治立法活动至少要在两个方面服从中央立法。一是要遵守国家法律和行

政法规，任何“变通”规定都必须在法律原则的范围内进行，变通立法权只适用

于国家法律的非原则性部分的内容。二是遵守法律保留的原则，凡属于法律保留

的事项，如国家主权、国家机构的组织法、民族区域自治制度、犯罪和刑罚、民

事基本制度、司法制度等最重要的事项，只能由中央制定法律。民族自治地方的

立法机关只有在得到相关法律的明确授权后，才能就相关事项行使变通立法权。

如民法通则、刑法、婚姻法、民事诉讼法等法律都有专门的授权民族自治地方制

定变通规定的条款，而民族自治地方的立法机关也正是依据这些由中央立法机关

制定的法律的授权条款，才取得了对某些法律保留事项的变通立法权。其立法权

的从属性与依附性是毋庸置疑的。

二、自治法规的内容必须以宪法为依据，并遵循法律的基本原则

法制统一的最基本要求就是对同一社会关系的法律规定应基本一致。宪法、

民族区域自治法和立法法在赋予民族自治地方人大制定自治条例和单行条例的

权限时，虽然只要求“依照当地民族的政治、经济和文化的特点”(宪法第一百

一十六条、民族区域自治法第十九条、立法法第六十六条第一款)，没有明确规

定必须以法律为依据。但根据国家法制统一的要求，自治法规的任何内容都不得

违反宪法和民族区域自治法及其他法律的基本原则。

（1）宪法规范：宪法作为国家的根本大法，是其他各种法律、法规的最高

渊源。其他各种法律、法规的制定，均须以宪法为依据，服从宪法。这是宪政原

则的基本要求。宪法第五条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同

宪法相抵触。”这一规定显然也适用于民族自治地方制定的自治条例和单行条

例。

（2）自治法规范：自治法第五条规定：“民族自治地方的自治机关必须维

护国家的统一，保证宪法和法律在本地方的遵守和执行。”自治法第六条第二款

规定：“民族自治地方的自治机关根据本地方的情况，在不违反宪法和法律的原

则下，有权采取特殊政策和灵活措施，加速民族自治地方经济文化建设事业的发

展”。该原则的基本含义是指自治机关在采取立法等手段（行使自治权）推动本

地方经济文化事业发展时，应该以国家宪法和法律的基本原则为指导。该原则在

自治法“第三章：自治机关的自治权”的各项条文中都有具体的体现。如“合理

调整生产关系和经济结构”、“确定本地方内草场和森林的所有权和使用权”、

“管理和保护本地方的自然资源”、“教育规划”、“计划生育”等方面都要求

民族自治地方的自治机关“根据法律规定”制定相关的办法。

（3）立法法规范：立法法第四条规定：“立法应当依照法定的权限和程序，

从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。”这是立法法对民族自

治地方自治立法的总体要求，而前述立法法第六十六条第二款是对自治立法的具

体要求。两个方面的要求表明，自治立法的内容必须以宪法为依据，并遵循法律

的基本原则。尤其是作为最能体现自治立法特征的变通立法，更应该把握好这一

原则。

（4）其他法律规范：指授权民族自治地方的立法机关制定变通规定的法律

规范，如民法通则、婚姻法、继承法、刑法、民事诉讼法等。这些法律规范所涉

及的内容都属于国家立法的范畴，只是考虑到国家立法难以顾及少数民族的特殊

情况，故通过授权条款授权民族自治地方的立法机关对该法中不适合民族自治地

方的条款予以变通，以便该法在民族自治地方得到有效的施行；但同时也都要求

变通立法的内容得根据宪法和“本法”的基本原则。如民事诉讼法第十七条规

定：“民族自治地方的人民代表大会根据宪法和本法的原则，结合当地民族的具

体情况，可以制定变通或者补充的规定”。婚姻法第五十条规定：“民族自治地

方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定变通规定”。

从立法法及相关法律的规定来看，变通立法的内容要体现法制统一的要求，

必须做到“四不得”：一是不得对宪法的规定变通。立法法第七十八条规定：“宪

法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条

例、规章都不得同宪法相抵触”。宪法的各项原则和规定在自治法规中必须得到

全面的遵守和体现。二是不得变通自治法的规定。自治法是实施宪法规定的民族

区域自治制度的基本法律，是各级民族自治地方自治立法的主要法律依据，如果

允许变通自治法的规定，就是否定自己立法的法律依据。三是不得变通其他法律

或者行政法规中专门规定民族问题的条文（如森林法第七条、矿产资源法第十条

等）；法律、行政法规中专门就民族问题所作的规定，在全国人大及其常委会、

国务院的立法过程中，已经充分考虑到维护国家整体利益与兼顾民族自治地方特

点及利益的问题，自治法规就不得以情况特殊为由加以变通。四是不得变通法律

和行政法规的基本原则。宪法第五条第二款规定：“国家维护社会主义法制的统

一和尊严”。地方立法的主要职责就是在本区域贯彻实施宪法、法律和行政法规，

对法律和行政法规某些规定的变通是为了使法律和行政法规的法律精神得到更

为充分的实现，因此不能变通其基本原则[3]。

三、自治法规必须经上级国家机关批准并上报备案

由于自治法规的特殊性，可以变通上位法的某些规定，因此法律作出了在其

正式生效之前报请批准的程序规定，以便将此类变通规定限制在法制统一所许可

的范围内。宪法第一百一十六条规定，自治区的自治条例和单行条例报全国人民

代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省

或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务

委员会备案。自治法第十九条、立法法第六十六条第一款都依据宪法精神作出了

相同的批准程序的规定。只是在重庆市成为直辖市的情况下，将自治州和自治县

的自治条例和单行条例的批准机关增加了“直辖市”的人民代表大会常务委员

会这一类别。自治法第二十条还规定：上级国家机关的决议、决定、命令和指示，

如有不适合民族自治地方实际情况的，自治机关可以报经该上级国家机关批准，

变通执行或者停止执行；该上级国家机关应当在收到报告之日起60日内给予答

复。同一般地方性法规相比，自治法规的制定程序比较严格。在一般地方性法规

的制定程序中，省、自治区和直辖市的地方性法规在制定机关获得通过后即可生

效；较大的市制定的地方性法规报省、自治区人民代表大会常务委员会批准后生

效。而自治法规的制定，无论制定机关是哪一级，均需报上一级人民代表大会常

务委员会批准方能生效。而批准权的实施过程，就是有关上级国家机关调查、指

导、论证、审议、通过和认可的过程，也是梳理民族自治地方与上级国家机关利

益关系的过程。

备案是将已经生效或公布的法规上报法定机关，使其有案可查，并在必要时

对其进行审查的制度。但备案不同于批准，它不是规范性文件取得法律效力的必

经程序，在备案之前，自治法规即可公布、生效。因此，备案属于法规生效后的

监督程序[4]。宪法第一百一十六条规定了由省级人大常委会批准的自治法规需

报全国人大常委会备案；自治法第十九条和立法法第八十九条第二项第三项规定

了报全国人民代表大会常委会和国务院备案。通过备案的方式对自治法规进行监

督，目的是为了维护法制的统一。因此，备案必须同审查和撤销制度相联系才会

具有实际意义。立法法第八十八条前两项规定：“全国人民代表大会„„有权撤

销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定

的自治条例和单行条例”；“全国人民代表大会常务委员会„„有权撤销省、自

治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二

款规定的自治条例和单行条例”。自治法规严格的批准和备案程序，体现了民族

自治地方的局部利益和国家整体利益的有机结合和高度统一。

总之，宪法、自治法、立法法在赋予民族自治地方自治立法权的同时，又对

民族自治地方的立法机关制定自治法规提出了明确而具体的要求，以维护国家法

制的统一。因此，民族自治地方的立法机关一定要准确理解宪法、自治法、立法

法及相关法律中对自治法规的具体规定，严格依法立法，维护宪法和法律的尊严。

注释:

[1] 戚渊：《论立法权》，中国法制出版社2002年版，第30、139页。

[2]应松年：《一部推进依法治国的重要法律——关于〈立法法〉中的几个重要问题》，《中

国法学》2000年第4期。

[3]汪全胜：《关于自治条例若干问题的探讨》，《青海民族学院学报(社会科学版)》2001

年第1期。陈洪波、蒋永松：《中国地方立法概论》，中国地质大学出版社1992年版，第128～

129页。

[4]苗连营：《立法程序论》，中国检察出版社2001年版，第245页。