史上最全《民法典担保篇解释》解读（一）总则

史上最全《民法典担保篇解释》解读（⼀）总则

前⾔

担保是民商法中⾮常特殊的⼀个分⽀，其涉及的法学理论深度和实践复杂程度都让⼈望⽽⽣畏，我国的担保⽴法经历了⾮常曲折的历程，

可以分为三个⼤的阶段，⽽每个阶段理论变化之⼤让⼈乍⾆，往往是后法完全否定前法的规定，本次《民法典》担保篇可称为全法变化最

为剧烈的部分之⼀，很多规定与前法相背离，⼜有很多规定是⾸次出现，让法律⼈⾮常抓狂，因此《民法典担保制度司法解释》就显得⾮

常重要。

然⽽当征求稿⾯世后，却造成了更⼤的焦虑，其对以往所有担保法律法规司法解释进⾏了⼀次⼤跨度的整合修改，⽽其琐碎晦涩之处更需

新的解释来解释，据规定实施时间延迟了两天才出台的正式稿则更是犹如重新起草了⼀份新的⽂件，使得学习⼯作更加艰难。为此，笔者

吐⾎整理了所有担保法律法规，逐字逐条对⽐，对《民法典担保制度司法解释》每⼀条款的内容、来源、沿⾰等做了全⾯的解读，希望能

够帮助学习者研读。

图⼀：我国担保⽴法历程

第⼀部分 ⼀般规定

第⼀条【适⽤范围】

本条包括两项内容：

1.关于担保种类即债权范围：

担保法：种类包括保证、抵押、质押、留置和定⾦。借贷、买卖、货物运输、加⼯承揽四类合同的债权设定的担保。

担保法解释：包括保证、抵押、质押、留置和定⾦。所有民事关系产⽣的债权设定的担保。

物权法：包括保证、抵押、质押、留置。因保证属于债权性质，担保物权不包括保证，故物权法没有规定保证，且删除了定⾦。借贷、买

卖合同的债权设定的担保。

民法典：包括保证、抵押、质押、留置。借贷、买卖合同的债权设定的担保。民法典在三百⼋⼗⼋条⼜规定了“担保合同包括抵押合同、质

押合同和其他具有担保功能的合同”。

民法典担保篇解释：包括抵押、质押、留置、保证。具体明确了民法典增加的“其他具有担保功能的合同”，其他具有担保功能的合同包括

所有权保留、融资租赁、保理等合同，正式稿将征求稿中“其他具有担保功能的合同”删除，改为“涉及担保功能”，因为所有权保留、融资租

赁、保理等合同不是都具有担保功能，例如⽆追索权的保理就没有实质担保功能，这样修改更为精确，可以将这部分不具担保功能的合同

排除在外。

排除在外。

对于担保种类，最初担保法规定了五种，即保证、抵押、质押、留置和定⾦，其中的定⾦，在物权法后就没有再明确规定。⽽因保证属于

债权性质，担保物权不包括保证，故物权法也没有规定保证。民法典确定了四类担保，保证、抵押、质押、留置，抵押、质押、留置在物

权编，因民法典没有设债权编，保证放在了合同编。

担保债权范围，⼀直有所变化，最窄范围的是物权法，仅规定了借贷、买卖合同的债权，范围最宽泛的是担保法解释，包括所有民事关系

产⽣的债权，民法典做出了重⼤突破，增加了其他具有担保功能的合同，将现实中很多创新的民事法律关系和合同类型纳⼊规范。民法典

担保篇解释在民法典规定基础上进⼀步明确，担保包括保证、抵押、质押、留置四种形式，增加的其他涉及担保功能包括所有权保留、融

资租赁、保理等，可以发现这⼏类共性是所有权归属债权⼈，⽤以担保债权的实现。

2、反担保的规定：

除担保法只规定了第三⼈提供的反担保，其后的法律法规都规定了债务⼈或第三⼈都可以提供反担保。民法典担保解释正式稿删除了反担

保的相关规定。

第⼆条【担保合同效⼒的从属性】

担保合同的从属性体现在两个⽅⾯：

⼀是主债权合同⽆效，担保合同⽆效，从担保法到民法典担保司法解释都是如此规定，但是最早担保法在此基础上规定担保合同当事⼈可

以约定排除，物权法中将此修改未法定排除，不允许当事⼈约定排除，民法典继承了物权法的规定，也不允许约定排除，只能法定排除。

法定排除的情况，例如最⾼额抵押/质押/保证，不因其中某项债权债务⽆效⽽认定整个最⾼额抵押/质押/保证合同⽆效。但根据“⽆效法律⾏

为的转换”原理，在否定其独⽴担保效⼒的同时，应当将其认定为从属性担保，担保⼈与主债务⼈承担连带保证责任。

民法典担保篇司法解释正式稿的表述⽅式⽐征求稿更明确简洁，直接规定“约定担保合同的效⼒独⽴于主合同，或者约定担保⼈对主合同⽆

效的法律后果承担担保责任，该有关担保独⽴性的约定⽆效”；第⼆款对独⽴保函另作规定，直接引⽤九民纪要54条规定的独⽴保函虽然

也体现了法定排除担保从属性的原则，但由于独⽴保函不是合同，是单⽅⾯承诺，其并不受民法典第六百⼋⼗⼆条规制，所以应当对其另

⾏规定，正式稿将征求稿“银⾏或者⾮银⾏⾦融机构之外的其他主体开⽴的独⽴保函被认定⽆效后，债权⼈根据担保⼈与主债务⼈承担连带

责任的意思表⽰，请求担保⼈按照连带责任保证承担责任的，⼈民法院应予⽀持”部分删除，因为这⼀部分规定来⾃九民纪要54条，却没

有引⽤完整，正式稿直接规定适⽤九民纪要反⽽节省法成本，也不会有歧义。

⼆是担保权随主债权转让，但法律另有规定或者当事⼈另有约定除外。由于抵押权从属性的特征，抵押权是完全附随主债权变动的，不得

脱离基础债权关系单独存在。因此，在主合同和抵押合同均合法有效的情况下，抵押权随主债权转让⽽转让，任何时候都不会脱离主债权

⽽存在。

《担保法司法解释》第七⼗⼆条第⼀款规定“主债权被分割或者部分转让的，各债权⼈可以就其享有的债权份额⾏使抵押权。”

物权法第⼀百九⼗⼆条规定“抵押权不得与债权分离⽽单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权⼀并转让，但

物权法第⼀百九⼗⼆条规定“抵押权不得与债权分离⽽单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权⼀并转让，但

法律另有规定或者当事⼈另有约定的除外。” 九民纪要62条也规定“抵押权是从属于主合同的从权利，根据“从随主”规则，债权转让的，除

法律另有规定或者当事⼈另有约定外，担保该债权的抵押权⼀并转让。”

第三条【担保范围的从属性】第三条【担保范围的从属性】

担保范围的规定从《担保法》到《民法典》⼀直保持⼀致，即主债权及其利息、违约⾦、损害赔偿⾦、保管担保财产和实现担保物权的费

⽤。允许当事⼈⾃⾏约定范围，但担保法到物权法都未提及当事⼈约定⼤于法定范围的情况，九民纪要明确了⼤于法定范围⽆效，其法理

是担保的从属性。民法典、民法典担保解释沿⽤了九民纪要的规定，虽然仍允许当事⼈⾃⾏约定范围，但⼤于主债务的约定⽆效。民法典

担保解释正式稿在此有微⼩的修改，将“担保责任履⾏违约⾦约定”从⽆效改为“担保责任约定违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务

⼈应当承担的责任范围，担保⼈仅在债务⼈应当承担的责任范围内承担责任”，因为担保责任违约责任约定⽆效并不符合《民法典》⽆效合

同的任⼀情况，简单⼀⼑切的规定⽆效并不妥当，如果违约⾦超过了担保责任范围，违反了担保范围从属性原则，可以规定不承担超过部

分的责任。

担保责任约定⼤于主债务主要表现形式有数额⼤于主债务、担保责任履⾏违约⾦的约定、利息⾼于主债务利息、担保责任履⾏期先于主债

务履⾏期届满等。

此外，担保范围从属性还反映在另⼀种情况下，担保⼈履⾏担保责任实际清偿额⼤于债务⼈责任范围时，只能在债务⼈责任范围内追偿，

这在担保法司法解释中只规定在保证的情况中，民法典担保解释扩⼤到所有担保的情况下。民法典担保解释正式稿增加了⼀个重要的内

容“担保⼈请求债权⼈返还超出部分的，⼈民法院依法予以⽀持”，即担保⼈虽然不能向债务⼈追偿，却可以向债权⼈请求返还超出部分，

以此保护担保⼈的权益。

第四条【担保物权的受托持有】第四条【担保物权的受托持有】

债券发⾏⼈将其为债券持有⼈提供的担保物权登记在债券受托管理⼈名下，是债券发⾏中常见的担保操作⽅式。债券持有⼈在⾃⾏提起诉

讼的情况下，可以对主张对该财产优先受偿。同时，根据《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》第18条，债券受托管理⼈以⾃⼰的名

义代表债券持有⼈提起诉讼时，可以主张对该财产优先受偿，但⼈民法院应在裁判⽂书主⽂中明确由此所得权益归属于相应的债券持有

⼈。

委托贷款合同中，债务⼈将为债权⼈提供的担保物权登记在受托⾦融机构名下是常见的操作⽅式。在既往的司法实践中，委托⼈即真正的

委托贷款合同中，债务⼈将为债权⼈提供的担保物权登记在受托⾦融机构名下是常见的操作⽅式。在既往的司法实践中，委托⼈即真正的

债权⼈作为担保权利⼈提起诉讼主张就担保财产优先受偿的，法院⼀般予以认可。

民法典担保解释⾸次提出担保物权受托持有规定，第⼀、⼆项的情况在实践中已经存在，此次加以明确规定，但是否应将这两种特殊交易

习惯扩⼤到不确定的其他情形，存在较⼤分歧，很多意见认为不宜随意扩⼤，这样就意味着当事⼈可以约定将担保物权登记在⾮债权⼈的

民事主体名下，有可能会出现诸如违背担保合同的从属性的情况出现，正式稿中作出了限制：

1、 将第⼀项情况限制在债券发⾏时；

2、 第三项限制在债权⼈与他⼈之间存在委托关系的情形下。

此外，正式稿删除了债权⼈的受托⼈主张担保物权优先受偿的权利，该权利仅债权⼈可以主张。

第五条【机关法⼈提供担保的效⼒】第五条【机关法⼈提供担保的效⼒】

第六条【⾮营利法⼈、⾮法⼈组织提供担保的效⼒】

机关法⼈和公益为⽬的的⾮营利法⼈、⾮法⼈组织（担保法中称为事业单位、社会团体）不得为保证⼈，其提供的担保⽆效是从担保法到

民法典始终⼀致的规定。担保法解释规定了两种例外情况，⼀是从事经营活动的事业单位、社会团体可以做保证⼈；⼆是学校、幼⼉园、

医院等以公益为⽬的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫⽣设施和其他社会公益设施以外的财产为⾃⾝债务设定抵押有效。

民法典担保解释征求稿⾮营利法⼈、⾮法⼈组织的规定基础上进⼀步完善，增加了两项有效担保规定：⼀是为购⼊教育设施、医疗卫⽣设

施和其他公益设施，以该公益设施为标的物设定的所有权保留、融资租赁等具有担保功能的担保物权；⼆是以能够出质的权利为⾃⾝债务

设定的质押。

正式稿作出了⼀些修订：

1、重新增加了机关法⼈担保的条款。第⼀次着重对居民委员会、村民委员会提供担保作出规定，原则上居民委员会、村民委员会担保⽆

效，但是依法代⾏村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。

2、⾮营利法⼈、⾮法⼈组织增加了养⽼机构。

3、因为所有权保留、融资租赁等虽然具有担保功能，但并不属于担保物权，⾮营利法⼈、⾮法⼈组织担保有效第⼀种情况改为保留所有

权，既修正了这⼀错误，也扩⼤了适⽤范围，不限于融资租赁、所有权保留等情况。

4、由于公益性设施设置担保物权的规制重点在于是否仍按照公益⽤途使⽤这些公益设施，并不是要限制这些设施设置担保物权，因此并

不需要特别限制为⾃⾝债务，是为⾃⾝债务还是为第三⼈债务，应该属于民事主体⾃⾏决策的事项，因此⾮营利法⼈、⾮法⼈组织担保有

效第⼆种情况删除“为⾃⾝债务”。

5、⾮营利法⼈、⾮法⼈组织担保有效的第三种情况权利质押合并到第⼆种情况。

第七条【法定代表⼈越权担保】第七条【法定代表⼈越权担保】

根据表见代理的原则，法定代表⼈或⾮法⼈组织负责⼈越权担保对善意相对⼈有效，九民纪要根据《公司法》第16条规定的关联担保和⾮

关联担保，对善意进⾏了更完善的规定，构成善意的标准有所区别，关联担保相对⼈必须审核股东（⼤）会决议，⾮关联担保相对⼈可审

核股东（⼤）会决议也可审核董事会决议，⽽且相对⼈审查只要做到形式审查、做到⼀般注意义务即可，不宜太严苛“公司以机关决议系法

定代表⼈伪造或者变造、决议程序违法、签章或者签名不实、担保⾦额超过法定限额等事由”都不是相对⼈应审核的内容，不应以相对⼈未

审核以上情况认定其⾮善意。民法典担保解释沿⽤了九民纪要的规定。民法典担保解释正式稿修改了三处：

1、对于相对⼈善意的定义规定更严格，从“不知道或者不应当知道”改为“不知道且不应当知道”，对公司证明相对⼈⾮善意的标准从“明

知”改为“知道或者应当知道”，适度宽松。

2、合并了征求稿第九条的内容，相对⼈⾮善意情况下，担保⽆效，相对⼈请求公司承担赔偿责任，适⽤本解释担保合同⽆效后缔约过失

责任的相关规定

3、合并了征求稿第九条公司权利救济的内容，法定代表⼈超越权限提供担保造成公司损失，公司可追究法定代表⼈赔偿责任。

第⼋条【⽆须机关决议的例外情形】第⼋条【⽆须机关决议的例外情形】

九民纪要⾸次增加了⽆须决议担保有效的例外情况规定，对《公司法》第16条进⾏了突破，民法典担保解释沿⽤了九民纪要的规定，但删

除了互保的情况，规定三类⽆须决议担保有效的情形：

（⼀）⾦融机构开⽴保函或者担保公司提供担保；

（⼆）公司为其全资⼦公司开展经营活动提供担保，正式稿将征求稿中“直接或者间接控制的公司”修改为全资⼦公司，缩⼩了适⽤范围。

（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之⼆以上对担保事项有表决权的股东签字同意。这⼀款在征求意见时颇多意见，认为有可

能导致⼤股东滥⽤权利，但正式稿最终保留。

正式稿增加了上市公司不得适⽤第⼆、三项豁免的规定，因为上市公司担保需要另⾏遵守《证券法》、《上市公司信息披露管理办法》、

《深圳证券交易所股票上市规则》等规则,且上市公司对外担保对市场的影响⽐较⼤，不宜适⽤豁免事项。

删除九民纪要中的互保情形是平衡了司法实践后的结果，个案中曾有裁判观点认为，只要股东曾为公司提供过担保，那么公司反过来为该

股东提供担保，即便未经公司有权机关决议，也不影响担保合同的效⼒，但从防范风险的⾓度，删除此项豁免，避免了该条款被滥⽤导致

公司被股东通过互保⼿法掏空的风险。

第九条【上市公司提供担保】第九条【上市公司提供担保】

上市公司对外担保根据《证券法》《上市公司信息披露管理办法》以及《深圳证券交易所股票上市规则》规定需要履⾏公告披露义务，因

此判断上市公司担保是否有效，公告的效⼒⽐决议更⾼，善意相对⼈的判断标准也变为相对⼈是否审查上市公司的公告。民法典解释沿⽤

了九民纪要的相关规定，正式稿规定更为详细，并且将上市公司已公开披露的控股⼦公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所

交易的公司也纳⼊适⽤范围。

第⼗条【⼀⼈公司为其股东提供担保的效⼒】第⼗条【⼀⼈公司为其股东提供担保的效⼒】

鉴于⼀⼈公司股东的特殊性，不得以没有决议⽽主张公司不承担担保责任。为保护⼀⼈公司债权⼈的利益，⼀⼈公司承担担保责任导致⽆

法清偿其他债务，其他债权⼈请求提供担保时的股东承担连带责任，此时否定⼀⼈公司的法⼈⼈格。

⼀⼈公司能否为股东提供担保，在学理层⾯存在争议，司法实践也都有相应的案例⽀持。民法典担保解释明确⼀⼈公司可以为股东提供担

保，此举将有助于增进⼩微企业的融资能⼒。同时，为了遏制⼀⼈公司滥⽤法⼈资格，平衡公司债权⼈的利益，同时规定，⼀⼈公司因承

担担保责任导致⽆法清偿其他债务的，其他债权⼈有权要求股东承担连带责任，正式稿增加了“股东不能证明公司财产独⽴于⾃⼰的财

产”的前提条件，在⼀⼈股东不能证明公司财产独⽴于⾃⼰的财产的情况下才承担连带责任，在保护债权⼈权益的同时也保护⼀⼈股东的权

益，更加合理。

第⼗⼀条【公司的分⽀机构提供担保的效⼒】第⼗⼀条【公司的分⽀机构提供担保的效⼒】

根据担保法及担保法解释的规定，企业法⼈的分⽀机构和职能部门都不能担任保证⼈，但分⽀机构得到法⼈授权后保证有效，职能部门即

使有授权也⽆效。民法典担保解释规定则更为保护善意相对⼈的权益，企业法⼈分⽀机构（未分分⽀机构或职能部门）以⾃⼰名义提供的

担保，如果是善意相对⼈则担保有效，正式稿增加了相对⼈⾮善意时的处理，担保⽆效，相对⼈请求公司承担赔偿责任，适⽤本解释担保

合同⽆效后缔约过失责任的相关规定。

⾦融机构的分⽀机构⽐较特殊，其营业执照记载的经营范围内开⽴保函或者经有权从事担保业务的上级机构授权开⽴保函，民法典担保解

释规定有效，但对于保函外的业务，征求稿规定有效，正式稿进⾏了修改，规定未经⾦融机构授权提供保函之外的担保，除⾮善意相对

⼈，应为⽆效。此外正式稿增加了担保机构的分⽀机构对外提供担保的情况，规定担保机构的分⽀机构未经担保公司授权对外提供担保，

除⾮善意相对⼈，也为⽆效。

第⼗⼆条 【债务加⼊准⽤担保的决议程序】

民法典担保解释沿⽤九民纪要的规定，法定代表⼈与相对⼈约定公司债务加⼊适⽤担保的规则，也需要根据公司法的规定履⾏合法决议程

序才有效。正式稿为了通篇结构更合理，将该条从第九条调整为第⼗⼆条。

第⼗三条 【共同担保】

关于共同担保的问题分为两个部分：

1、共同担保中承担了担保责任的担保⼈是否可以向其他担保⼈追偿问题。

保证⼈之间约定了担保份额的情况⽐较简单，按照约定承担担保责任即可。按份担保也是⼀样。这种情况从担保法开始，各法规的规定⼀

直没有变化。

没有约定担保份额的情况则前后变化很⼤，《物权法》是关键的分⽔岭，《物权法》之前的《担保法》及《担保法解释》都规定没约定时

视为连带共同保证，债权⼈可以要求任⼀个保证⼈承担全部的保证责任，承担了保证责任的保证⼈，可以向债务⼈追偿，也可以向其他保

证⼈追偿其应当承担的份额，注意向其他保证⼈追偿的仅是其应承担的份额，⽽不能超出其份额追偿，这个份额各连带担保⼈可以约定，

没有约定则平分。

《物权法》规定保证⼈可向债务⼈追偿，没有规定是否可以向其他担保⼈追偿。

《九民纪要》明确了物权法对担保法和担保法解释的修订，承担了担保责任的担保⼈不能向其他担保⼈追偿。

《民法典》重新梳理了物权法和九民纪要后的共同担保规定：没有约定保证份额的，债权⼈可以请求任何⼀个保证⼈在其保证范围内承担

保证责任。（担保法是可以要求任⼀个保证⼈承担全部的保证责任）承担保证责任的保证⼈只能向债务⼈追偿，不得向其他保证⼈追偿。

《民法典担保解释》征求稿则进⼀步细分了两种情况，共同担保⼈未约定份额的，有两种情况，⼀种是构成连带担保责任的，可以⽐照民

法典第五百⼀⼗九条连带债务⼈的规定，可以向其他担保⼈追偿，追偿也仅可在其应承担的责任范围内，这个范围各连带担保⼈可以约

定，没有约定或不明确的则平分；另⼀种是不构成连带担保责任的，则不能向其他担保⼈追偿。

对于何为连带共同担保，担保法解释规定范围很⼤没约定担保份额就视为连带共同保证，民法典担保解释则只规定了⼀种情况“数个担保⼈

在同⼀合同书上签字、盖章或者按指印的”。对于实践中普遍存在的数个担保⼈分别为同⼀债权提供的担保，如未专门约定，则不属于连带

共同担保，担保⼈之间不得相互追偿。

民法典担保解释正式稿在征求稿基础上进⼀步明确了征求意见稿中尚不够精确的部分：

a．明确共同担保是同⼀债务有两个以上第三⼈提供担保，排除债务⼈⾃⾝提供的担保，因为债务⼈⾃⾝提供的担保，实现顺序在第三⼈

担保之前。

b．明确担保⼈之间责任分担的约定包括相互追偿及分担份额两个部分，约定份额构成按份担保，没有约定份额但约定相互追偿则构成连

带共同担保，其法律性质截然不同。

c．消除了征求意见稿中的歧义，征求意见稿的表述使⼈认为连带共同担保只有⼀种情况，即“各担保⼈在同⼀份合同书上签字、盖章或者

按指印”，其实这只是构成连带共同担保的情况之⼀，正式稿的表述更清晰。

2、同⼀债务上⼈保和物保关系的问题

《担保法解释》规定，⼈保和第三⼈提供的物保没有先后顺序，债权⼈可以请求保证⼈或者物的担保⼈承担担保责任。⼈保和物保的担保

范围未明确约定的，承担了担保责任的担保⼈可以向债务⼈追偿，也可以向其他保证⼈追偿其应当承担的份额。

《物权法》规定，⼈保和债务⼈⾃⾝提供的物保，先实现债务⼈的物保，⼈保和第三⼈的物保，则债权⼈可以就物的担保实现债权，也可

以要求保证⼈承担保证责任。承担了担保责任的担保⼈只能向债务⼈追偿，不得向其他担保⼈追偿。

《九民纪要》明确了《物权法》对《担保法解释》的修改。

《民法典》的规定与《物权法》⼀致。

第⼗四条 【担保⼈受让债权】

⾮连带担保中，担保⼈不能向其他担保⼈追偿，因此就出现⼀种变通⾏为，担保⼈通过受让债权的⽅式，以债权⼈的⾝份向其他的担保⼈

主张担保责任，从⽽实现对其他担保⼈的内部追偿，民法典担保解释第⼗四条的规定对这种变通⾏为予以否认。正式稿的表述更为精确，

将征求稿中“其他担保⼈在受让范围内免除担保责任”修改为“担保⼈不得作为债权⼈请求其他担保⼈承担担保责任”，共同担保概念改为“同

⼀债务有两个以上第三⼈提供担保”。

且根据征求意见，认为扩⼤到担保⼈关联⽅的做法过于强化了担保的从属性⽽弱化了对债权⼈的保护，因此正式稿删除了征求稿中担保⼈

关联⽅也适⽤的规定。

第⼗五条 【最⾼额担保】

最⾼额担保《担保法》只规定了最⾼额保证和最⾼额抵押，《物权法》增加了最⾼额质权。《民法典》没有规定最⾼额质权，还是只规定

了最⾼额保证和最⾼额抵押。

《物权法》增加了最⾼额抵押权设⽴前已经存在的债权，经当事⼈同意，可以转⼊最⾼额抵押担保的债权范围。民法典保留了这⼀条。

民法典对最⾼额质押变更的规定与担保法解释略有不同，担保法解释规定最⾼限额、最⾼额抵押期间进⾏变更不得对抗顺序在后的抵押权

⼈，⽽民法典规定变更的内容不得对其他抵押权⼈产⽣不利影响，且民法典增加了最⾼额范围变更。

民法典担保解释与《九民会纪要》第58条规定不同，《九民会纪要》第58条规定登记的担保范围与当事⼈约定的担保范围不⼀致，⼈民法

院应当以合同约定认定担保物权的担保范围。民法典担保解释是以登记为准，且正式稿进⼀步修改了征求稿的规定，如登记的最⾼债权额

与当事⼈约定的最⾼债权额不⼀致，⽆需担保⼈的其他债权⼈主张，法院可直接依据登记确定优先受偿范围。

第⼗六条 【借新还旧】

《担保法》规定了主债权变更对保证的影响，未经保证⼈书⾯同意，保证⼈不再承担保证责任，借新还旧属于主债权变更的⼀种特殊情

况，除⾮新贷与旧贷同⼀保证⼈，保证⼈还应承担保证责任，否则除保证⼈知道或应当知道外不再承担民事责任。

《担保法解释》改变了《担保法》的规定，主债权变更后如果主债务减轻了，保证⼈仍承担变更后的保证责任，主债务加重了，保证⼈对

加重部分不再承担保证责任。不再免除保证⼈的保证责任。主合同履⾏期限作了变动，未经保证⼈书⾯同意的，保证期间为原合同约定的

或者法律规定的期间。债权⼈与债务⼈协议变动主合同内容，但并未实际履⾏的，保证⼈仍应当承担保证责任。

《民法典》与《担保法解释》的规定⼀致：主债权变更后如果主债务减轻了，保证⼈仍承担变更后的保证责任，主债务加重了，保证⼈对

加重部分不再承担保证责任。主合同履⾏期限作了变动，未经保证⼈书⾯同意的，保证期间不变。但删除了“债权⼈与债务⼈协议变动主合

同内容，但并未实际履⾏的，保证⼈仍应当承担保证责任。”这⼀款，这种情况下，保证⼈应如何承担责任不明确。

借新还旧与主债权变更本质上不⼀样，借新还旧不是主债权变更，⽽是主债权消灭后⼜设⽴⼀个新的债权。根据担保的从属性，《担保法

解释》规定除⾮新贷和旧贷同⼀保证⼈，保证⼈继续承担保证责任，除保证⼈知道或者应当知道的外，保证⼈不再承担民事责任。

《九民纪要》规定了借新还旧的情况对担保物权的影响，除⾮担保物权⼈同意继续提供担保，担保物权消失，不论担保物权的登记是否涂

销。

《民法典担保解释》综合了《担保法解释》和《九民纪要》的规定，将保证推⼴到所有担保，并且还提出⼀种情况，“当事⼈约定物的担保

⼈继续为新贷提供担保，但在订⽴新的贷款合同前⼜以该担保物为其他债权⼈设定担保物权，其他债权⼈主张其担保物权顺位优先于新贷

债权⼈的”，此时应该如何规定担保物权的顺序，给出两个选项征求意见，最终正式稿选择了否定选项，即其他债权⼈主张其担保物权顺位

优先于新贷债权⼈，⼈民法院不予⽀持。正式稿也明确了借新还旧的本质，主债权消灭后⼜设⽴⼀个新的债权，在规定时分为“旧贷担保

⼈”和“新贷担保⼈”，⽽⾮笼统的称为“担保⼈”。

第⼗七条 【担保合同⽆效等情形下的法律后果】

根据担保合同的从属性，主合同⽆效，担保合同⽆效，这⼀基本原则是⼀致的，对于担保合同⽆效的法律责任，应如何根据过错原则来承

担，《担保法司法解释》曾做了⾮常详细且开创性的规定：

担保⽆效后，担保⼈因其过错仍然要承担他承诺的⼀部分或全部责任，这个责任与过错是直接挂钩的 ，有四种情况：第⼀种是免责，适⽤

于担保合同由于主债权合同⽆效⽽⽆效，且担保⼈没有过错的情况，此时担保⼈免责。这⾥的 前提是担保合同因主合同⽆效⽽⽆效，担保

⼈⽆过错；第⼆种是担保⼈承担不超过1/3 的责任。这个1/3 是债务⼈不能清偿的范围的1/3。这种情况的前提是主合同⽆效，导致担保合

同⽆效，⽽担保⼈有过错；第三种情况是担保⼈承担不超过1/2 的赔偿责任，这个前提在于主合同有效⽽担保合同⾃⾝⽆效，债权⼈有过

错；最后⼀种情况是担保⼈承担连带责任，这是最重的⼀种，此时主合同有效⽽担保合同⾃⾝⽆效，债权⼈应⽆任何过错。实际上，当⼀

个担保⽆效时，担保⼈实际上已构成了对债权⼈的欺诈（侵权），这时要承担连带责任。

此外如果主合同解除，不是⽆效，⽆效的话担保合同也⽆效，解除则担保仍有效，但可约定除外。《民法典担保解释》征求意见稿基本上

沿⽤了担保法解释的规定，最重要的是将“担保⼈有过错⽽债权⼈⽆过错”时，担保⼈的连带责任修改为“对债务⼈不能清偿的部分承担赔偿

责任”。此外扩⼤了适⽤范围，担保合同不成⽴、被撤销或不发⽣效⼒的情况都准⽤担保合同⽆效时的担责规则。另外补充了⼀种特殊的情

形，法定禁⽌担保主体违规担保导致担保合同⽆效时，尽管担保⼈存在过错，但债权⼈⽆权要求其承担过错赔偿责任。

正式稿⼜将征求稿扩⼤适⽤范围部分，及补充特殊情形部分删除了，此外，将“担保合同⽆效”中的担保合同精确限定为第三⼈提供的担保

合同。

第⼗⼋条 【对债务⼈的追偿权】

尽管对于担保⼈之间的追偿权法律规定前后有很⼤的不同，但担保⼈承担担保责任后有权向债务⼈追偿，这⼀点始终没有争议，民法典担

保解释的特别之处在于扩⼤了共同担保⼈的权利，在债务⼈⾃⼰提供物保的共同担保中，其他担保⼈追偿时可代位债权⼈⾏使该担保物

权。

此外，民法典担保解释也将担保法解释规定的“担保⼈因⽆效担保合同向债权⼈承担赔偿责任后，可以向债务⼈追偿”的合同⽆效赔偿责任

纳⼊进来，与担保⼈承担担保责任并列，都可向债务⼈追偿。正式稿与征求稿基本⼀致，只是为表述更精确，向债务⼈追偿前增加了“在其

承担责任的范围内”的限制。

第⼗九条 【反担保⼈的责任】

民法典担保解释将担保法解释第九条，“担保⼈因⽆效担保合同向债权⼈承担赔偿责任后，可以向债务⼈追偿，或者在承担赔偿责任的范围

内，要求有过错的反担保⼈承担赔偿责任。”中担保⼈承担⽆效担保合同赔偿责任的追偿责任，向债务⼈追偿的合并到担保⼈承担担保责任

后的追偿，向反担保⼈追偿的另⾏规定，并删除了担保法解释中反担保⼈有过错的前提，⽆担保⼈可依照约定向反担保⼈追偿。反担保合

同⽆效的责任承担适⽤担保责任承担的条款。

正式稿增加“当事⼈仅以担保合同⽆效为由主张反担保合同⽆效的，⼈民法院不予⽀持”的内容是合理的，反担保合同与担保合同是两个法

律关系，因此担保合同⽆效不能作为反担保合同⽆效的原因。

第⼆⼗条 【保证⼈权利保护规则的参照适⽤】

民法典担保解释将主债权变更对保证⼈的影响、保证⼈的追偿权、对债权⼈的抗辩权、抵销权、撤销权拓展适⽤于提供担保物权的第三

⽅。正式稿删除了变更主债权债务履⾏期限对保证期限的影响适⽤于提供担保物权的第三⽅，因为担保物权作为物权是没有担保期限的，

正式稿的修改更为精确。此外，正式稿将债权转让、债务加⼊、同⼀债务有两个以上保证⼈时的责任分担等内容也拓展适⽤于提供担保物

权的第三⽅。

第⼆⼗⼀条 【 争议解决⽅式与管辖法院的确定】

《担保法解释》第⼀百⼆⼗九条对于担保争议案件中如何确定管辖法院作出了规定，但未细化案件主管因素的影响，曾在司法实践中引发

争议。《民法典担保解释》第⼆⼗⼀条规定，主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，应仲裁；债权⼈⼀并起诉债务⼈和担保⼈的，应当

依据主合同确定主管或管辖；债权⼈可单独起诉保证⼈且仅起诉担保⼈的，则依据保证合同确定主管或管辖。正式稿表述更清晰简洁，且

完善了仲裁管辖的内容，尊重当事⼈对仲裁的选择，征求稿分⼀般保证和连带保证来确认管辖权的⽅式在实践中其实很难施⾏，因为法官

在未进⾏实体审理前并⽆法确认是⼀般保证还是连带保证。

第⼆⼗⼆条 【债务⼈破产时担保债务停⽌计息】

主债务⼈进⼊破产程序后，担保债务是否停⽌计息，司法实践中⼀直存在争议：主张停⽌计息的主要理由在于担保的从属性，担保⼈承担

的责任范围不应超过债务⼈；主张不停⽌计息的主要理由在于，停⽌计息是破产法对破产企业的特殊保护，旨在维护全体债权⼈公平受

偿，保证⼈并⾮被保护的对象。《民法典担保解释》明确了停⽌计息，与破产法的相关规定⼀致，也符合本解释第三条“担保责任的范围不

得⼤于主债务范围”的规定。正式稿将本条从第⼆⼗四条调整为第⼆⼗⼆条。

第⼆⼗三条【破产程序与担保责任的衔接】第⼆⼗三条【破产程序与担保责任的衔接】

《担保法解释》规定债权⼈可选择申报债权或要求保证⼈提前履⾏保证责任。

《民法典担保解释》将保证⼈扩展到所有担保⼈。征求意见稿的规定“债权⼈请求担保⼈对在破产程序中未受清偿的部分承担担保责任的，

应当在破产程序终结后六个⽉内提出”来⾃《担保法解释》，但担保法解释规定六个⽉的实质是保证期限的概念，民法典担保解释既然已经

扩展到所有担保⼈了，再规定六个⽉就不妥了，物权担保并没有担保期限。因此正式稿删除了这⼀期限要求。只规定“债权⼈在债务⼈破产

程序中未获全部清偿，请求担保⼈继续承担担保责任的，⼈民法院应予⽀持”。

债权⼈同时选择申报债权和要求担保⼈提前履⾏担保责任，征求意见稿为避免债权⼈双重获偿，规定法院可以直接判决担保⼈承担担保责

任，但是应当在判决书中明确担保⼈承担责任后有权代替债权⼈在破产程序中受偿。正式稿将法院直接判决担保⼈承担担保责任的内容删

除，规定债权⼈可以同时选择申报债权和起诉要求担保⼈提前履⾏担保责任，防⽌债权⼈双重获偿，正式稿是以规定“担保⼈有权就债权⼈

通过破产分配和实现担保债权等⽅式获得清偿总额中超出债权的部分，在其承担担保责任的范围内请求债权⼈返还”来实现的。同时未防⽌

担保⼈双重获偿，正式稿也规定“在债权⼈的债权未获全部清偿前，担保⼈不得代替债权⼈在破产程序中受偿”。这两项是正式稿新增的重

要内容。

为了与破产法衔接，担保⼈代替债权⼈参加破产程序必须在破产程序期间，如果债务⼈已经和解或者重整，不在破产程序中，担保⼈不得

再追偿。这⼀点正式稿与征求稿⼀致。

债务⼈进⼊破产程序，债权⼈申报债权后⼜对担保⼈提起诉讼，司法实践中曾存在不同的处理⽅式，包括：担保案件中⽌审理，待破产案

件终结后再恢复审理；或者不中⽌审理，但在债务⼈破产程序终结后，根据债权⼈的受偿情况，由担保⼈向债权⼈履⾏义务。《民法典担

保解释》的规定与2018年3⽉发布的《全国破产审判⼯作会议纪要》第31条“破产程序终结前，已向债权⼈承担了保证责任的保证⼈，可以

要求债务⼈向其转付已申报债权的债权⼈在破产程序中应得的清偿部分”实现了良好衔接。

第⼆⼗四条【因债权⼈原因致使担保⼈未能预先⾏使追偿权的后果】第⼆⼗四条【因债权⼈原因致使担保⼈未能预先⾏使追偿权的后果】

《担保法》规定了保证⼈可以在债权⼈未申报债权情况下⾃⾏参加破产程序，预先⾏使追偿权，《担保法解释》进⽽规定各连带共同保证

的保证⼈应当作为⼀个主体申报债权。为了保护担保⼈的预先追偿权，担保法解释规定，“债权⼈知道或者应当知道债务⼈破产，既未申报

债权也未通知保证⼈，致使保证⼈不能预先⾏使追偿权的，保证⼈在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。”

《民法典担保解释》征求稿与《担保法解释》的规定⼀致，并将保证⼈拓展到所有担保⼈，正式稿做了两处修改：

1、第⼀款增加“但是担保⼈因⾃⾝过错未⾏使追偿权的除外”，补充说明担保⼈因⾃⾝过错未⾏使追偿权不能免除相应部分的担保责任。

2、征求稿第⼆款的规定有反馈意见称，实践中多个担保⼈之间可能并不互相知晓，也⽆联系，作为⼀个主体申报债权也许根本⽆法做

到，这⼀款规定并⽆意义，因此正式稿删除了这部分内容。

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