律师调查取证权的若干问题

律师调查取证权的若干问题

论文摘要

刑事诉讼中，控辩双方是一对矛盾的统一体，控方要运用收集、掌握的证据，证明犯罪嫌疑

人确实犯下了指控的罪名和犯罪的事实。辩方则要证明的是被告人（犯罪嫌疑人）无罪和罪

轻的事实，在此，表面上看控辩双方互为矛盾，但目的都是为了维护和保证法律的正确实施。

这则是其矛盾的统一，本文从证据在刑事诉讼活动中的重要性入手，论述了辩护律师在刑事

诉讼中的调查取证权在立法上受到的诸多限制及风险，因而导致辩护律师的辩护力度大大削

弱，犯罪嫌疑人或被告人的辩护权大大地打了折扣及如何保护辩护律师的调查取证权和辩护

律师在执业过程中的执业安全。

关键词：证据 调查取证权 律师 充分保护

一、证据的重要性及收集证据的主体

（一）证据的重要性：

在证据制度发展史上，经历了奴隶社会的神示证据制度，封建社会的法定证据制度到资本主

义社会的自由心证证据制度。自由心证证据制度取代封建时期的法定证据制度，具有一定的

历史进步性，它废除了刑讯逼供的证明方法，确定了举证责任，由控诉方提任的原则，使被

告人获得了辩护权，自由心证制度还实行双方当事人对等辩护的原则，能使法官根据当事人

双方的举证辩论，形成其内心确信，然后对案件做出裁判。这推动了证据科学的发展和证据

理论的进步，虽然有其不足处，但还具有相当的合理性。

在我国漫长的封建社会里，也已经注意到了证据的重要性。《吕刑》曰：“简，核也。孚有众，

惟貌有稽。”简核即核实，稽，指稽查、根据。（摘自《文献通考·刑考—刑制》古人已经认

识到证据的重要，只是惟貌有稽显得幼稚。《周礼·小司徒》记载“凡民讼以地比正之，地讼

以图正之”民讼以地比即邻居正之，地讼以图即地契正之。与今日的证据理论已经接近。采

用勘验的方法取得证据在汉唐以后得到重大发展，特别是在宋代，该制度更加完善，“南宋

孝宗发布的《检验格目》使检验的内容和程序更加规范，宋朝宋慈撰写的《洗冤集录》对如

何检验、取证和审查证据都有详细的记载。虽然在我国封建时代，在证据的取得和运用方面，

由于当时人们的思想认识和技术上的原因，有着很大的局限性，但也已经充分认识到了证据

在诉讼活动中的重要性。

“以事实为根据”是我国法院审判的一个重要原则。认定某个事实，需要证据，证据是为了说

明事实的真相，而以证据的形式而出现的一种手段，证据是整个诉讼活动的基础和核心，证

据决定诉讼结果，这在刑事诉讼中尤为重要，因为它决定的是一个人的一生，甚至生命。由

于证据证明的是“已经发生过的具体事件，证据本身的真实性、客观性、全面性至关重要，

确保证据的真实性、客观性、全面性，在于收集证据。收集证据不仅要收集犯罪嫌疑人、被

告人有罪、罪重的证据同时也要收集其无罪、罪轻的证据，这正是查明事实真相的基础，为

正确适用法律提供可靠的保障。从司法实践的角度看，相当一部分冤假错案是没有全面收集

证据造成的，认定案件事实，需要客观、真实、全面的证据，这样才能使案件依法得到公正

处理，使犯罪分子受到应得的惩罚，让无罪的人不受刑事追究，同时这也是一个国家法制健

全与否的重要标志。

（二）收集证据的主体

在刑事诉讼活动中，收集证据的主体主要是公、检、法等司法机关的司法人员。《刑事诉讼

法》第43条规定：“审判人员、检查人员、侦察人员依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑

人被告人有罪者无罪，犯罪情节轻重的各种证据”。由此可见，刑事诉讼中收集证据的主体

主要是司法机关的司法人员，而这一主体是以国家的强制力来进行支持和保障的，控方收集

证据由于其特殊主体的原因，有国家强制力作保证在收集证据的过程中，在不违反法律的前

提下，可以采用一切手段，包括科学技术鉴定、检验、甚至测谎仪等等，对犯罪嫌疑人和证

人为了收集证据需要，可以反复地询问，提审，而且从侦查阶段到诉至法院阶段有充分的时

间保证。

律师同时也是收集证据的主体，这是法律赋予律师的权利，《中华人民共和国律师法》第30

条第一款规定：“律师参加诉讼活动，依照诉讼法律的规定，可以收集、查阅与本案有关的

材料，同被限制人身自由的人会见和通信，出席法庭，参与诉讼，以及享有诉讼法律规定的

其他权利”。

二、律师调查取证所面临的困难和困境

（一）时间受限

由于律师接受刑事辩护任务始于案件移送审查起诉之日，即只有在检察机关审查起诉之日起

方有调查权（虽然法律规定，自犯罪嫌疑人第一次被传唤或采取强制措施，即可委托律师，

但侦查阶段律师只能给犯罪嫌疑人提供法律帮助，代为申诉，控告和代为申请取保候审）。

这时侦查阶段已经结束对犯罪嫌疑人有利的证据可能灭失；且不能够查阅卷宗材料，唯有进

入审判阶段，辩护律师方能阅卷。

（二）权力受限

辩护律师向受害人收集证据应取得法院、检察院和被害人的同意。同时辩护律师在收集证据

时，还受社会环境公民的法律意识及技术手段的限制，这些都制约和限制了律师在刑事活动

中对证据的收集，特别是《刑法》第306条所规定的律师伪证罪，使律师在收集证据时，特

别谨慎小心，以免工作失误或其他原因陷入伪证罪的泥潭。最近几年，全国律协发布的律师

因涉嫌《刑法》第306条所规定的律师伪证罪有几百人之多，目前全国律师行业出现畏于刑

事辩护，在刑事活动中，律师如履薄冰，举步维艰。

这些事件并非偶然，它说明由于法律制定未进一步到位，规定不具体，司法解释不统一，以

及承办案件人员对法律认识上的差异，甚至执法部门个别人的执法权的滥用，大大限制了辩

护律师的取证权和举证权，甚至视《刑法》第306条为其“尚方宝剑”，因而导致律师的辩护

力度大大削弱，犯罪嫌疑人或被告人的辩护权大大地打了折扣。

三、辩护律师的调查取证权应给予充分保护

（一）依据和意义

笔者认为，为切实达到司法民主和公正，彻底堵塞司法实践中的漏洞，革除司法弊端，使辩

护律师的职能得到充分发挥，应立法明确规定，辩护律师依法取证权和举证权不受法律追究，

对这种权利实施特殊保护。其依据和意义在于：

第一，辩护人的地位是《刑事诉讼法》第36条确认的，人民检察院对案件审查起诉之日起，

辩护律师就可以对案件的有关问题展开调查取证。这种权利只有律师才能享有，其他公民经

批准也可以做辩护人，法律却没有赋予其调查取证权，法律既然赋予律师这种权利，就应该

对他进行特殊保护，因为辩护人的责任是根据事实和法律提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、

罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，没有充分的调查取证权和举证权，也就无从

完成辩护职责。

第二，依法律规定辩护律师的地位和检察机关国家公诉人的地位是平等的，虽然双方有共同

的任务，帮助法庭查明事实，正确适用法律维护法律的公正、惩治犯罪和依法保护犯罪嫌疑

人，被告人的合法权益，但控辩双方的侧重点是明显不同的，辩护律师的职责是证明犯罪嫌

疑人或被告人无罪或罪轻；而公诉人主要职责却是证明犯罪。证明其所指控的罪名成立，犯

罪嫌疑人或被告人应承担相应的刑事责任，且受到刑罚处罚，双方的出发点不同，职责也不

同。立法本意之所以这样规定，笔者认为，就是一个制衡和互相监督的问题。通过在法庭上

的双方举证、质证，查明事实辩明是非的作用，减少司法专断和舞弊的机会，弥补对方查证

举证的片面现象，使法官真正查明事实真相，使审判趋于客观公正。以此作用来看，辩护律

师的调查举证权受到不应有的限制，得不到特殊保护，就丧失了制衡、互相监督的作用。

第三、公、检、法的调查取证权，有国家强制力的保护。而辩护律师只能靠宣传、解释法律

和耐心去调查取证。且调查取证又必须经证人同意，有时证人又碍于中国传统习惯和对司法

机关的惧怕心理，辩护律师要想取到对犯罪嫌疑人或被告人有力的证据很难；调查取证的范

围限制。如向被害人或其近亲属被害人提供的证人调查，必须经检察机关或法院许可。另有

一些部门是不允许律师调查的，如银行形成习惯或部门规定的，如相当一些的行政执法部门，

从某种意义上看，辩护律师的调查举证权更应受到特殊保护，以确保辩护律师在有限的范围

内取得证据，提交法庭，以切实维护被告人的合法权益。

第四，在现在的司法实践中，碍于办案经费的原因，侦查机关在承办案件中往往根据犯罪构

成的要件，去调查取证，而对那此无罪或罪轻方面的证据往往疏于收集。而律师调查取证恰

恰弥补这一缺陷，在司法实践中检察机关虽然获得了部分对被告人有利的证据，也不主动向

审判机关提供，因此保护辩护律师的调查取证权、举证权既是鼓励律师依法履行职责，反之，

辩护律师如仅凭法庭上看到的证据，即卷宗里现有的证据发表辩护意见，律师辩护则成了装

璜，名存实亡，形如虚设。

第五，我国传统的办理刑事案件的方式是纠问式的，纠问式的缺点很多，而根本问题在于往

往失去了证据的客观全面性，其后果往往是造成一些冤假错案的发生。纠问式的审判方式在

现代司法实践中早已废除。辩护律师的设置，辩论式的审判方式的实施，根本意义在于纠正

的主观因素、客观标准差，是造成辩护律师自身被害的重要原因之一。

而非经法定程序动辄对辩护律师采取强制措施，随意性更大，甚至在辩护的刑事案件中尚未

审理完毕，辩护律师就被拘留或逮捕也屡见不鲜。有的地方对律师采取强制措施，甚至由法

院或检察机关直接实施，使辩护律师的执业权利，受到肆意的侵害。

笔者认为，对辩护律师实施特殊保护，不仅要确定如《律师法》第30条第2款“律师担任诉

讼代理人或者辩护人的其辩论或者辩护的权利应当依法保障”，这样的原则。而且应该制定

《律师法》实施细则，对律师执业保护制定具体的规定。尤其是对辩护律师的调查取证权、

举证权制定保护的范围进行规定，对不明确、不易操作的法律条文进行规定性解释，如对前

文提到的《律师法》第35条第5项第45条第1款第3项进行限制性规定，对掌握的规定进

行列举或排除或解释，并规定造成什么样的结果才给予行政处分或追究法律责任。

（三）建立听证会制度

在西方国家，律师同医师、牧师等都属于特别的行业，在执业过程中了解当事人的有关秘密

是不能泄露的，否则就是违反执业纪律，要受到行业内部惩戒机构的惩罚，如果构成犯罪，

再交有关机关进行追诉。律师还享有就自己了解当事人的秘密不向国家司法机关作证的特权

和法庭上的言论不被追究的特权。这些都充分保障了律师的执业安全，维护了律师必要的执

业环境，在我国，就律师惩戒问题而言，对于律师在执业中，特别是在调查取证中可能涉及

犯罪的案件，公安、检察机关在立案之前需要会同司法局和律师协会等相关部门对此进行听

证审查，并将此作为追究律师执业犯罪立案的前置程序。有一句古老的格言：“任何人不得

成为自己案件的法官”，在处理律师违纪案件中尤其要贯彻这一原则。因为律师的诉讼地位

是同侦查、检察机关对立的，如果直接把律师惩戒案件的立案侦查权交给对方，则很难保证

律师的执业安全，这种案件也很难得到公正的处理，也就无法防止“职业报复”现象的出现。

因此，笔者认为，在各级律师协会中建立一个专门的惩戒机构，由该地资深律师和同级律师

协会、司法局、公安、检察、法院的相关负责人员联合组成，对有关该律师的执业行为是否

违纪和是否违法采用听证程序，审查后作出惩戒决定，然后对于构成犯罪的再交由司法机关

处理。只有这样，才能将律师执业中的违纪违法问题和律师个人行为中的违纪违法问题从根

本上区别开来，从而真正体现出国家对律师这个特定行业的尊重，这是一种法治观念上的尊

重。

（四）对相关法律做出统一的司法解释

对《刑事诉讼法》第38条和《刑法》第306条进一步明确构成辩护人、诉讼代理人伪造证

据、毁灭证据、妨碍作证等犯罪的主客观表现。以《刑法》第306条和第399条徇私枉法罪

条文规范性作比较。前者规定就没有后者规定明确、规范和易于操作。前者规定“在刑事诉

讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据、帮助当事人毁灭、伪造证据、威胁、引诱证人

违背事实改变证言或作伪证的处三年以下有期徒刑……。”后者规定：“司法工作人员徇私枉

法，徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追

诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的处五年以下有期徒行……”可

以看出前者只要有列举的行为之一就构成犯罪，没有“故意”“明知”的限制，也没有造成什么

后果才构成犯罪的限制；而后者，主观上必须是“徇私”或“徇情”、“明知”、“故意”，客观上

达到“枉法”；结果上还必须是：使无罪的而使他受追诉或有罪的人，而故意包庇不使他受到

追诉，才构成犯罪。虽然后者规定的刑期较长，但标准极严，容易操作；前罪规定条件较宽，

客观标准差，此罪极易被追究。尤其是辩护律师所处地位，其证据来源大部分是由嫌疑人、

被告人或其亲属提供，一旦证据不实，辩护律师是难以说清的。因此追究辩护律师伪证罪、

妨害作证罪、毁灭证据罪或其他罪时，应制定较严格的主客观标准。保护辩护律师的执业权

利，这样才能推进辩护制度的发展。

（五）制定证人保护法

保证证人有一个客观充分提供证据的条件，证人受到威胁或不法侵害有申诉、控告权，并保

证有及时查处的机构，证人作证后有要求特殊保护的权利。明确规定证人不是故意包庇犯罪，

故意作伪证的，不受法律追究。制定询问证人的方法和步骤，彻底改变对证人的纠问式询问

的方式。只有对证人实施保护，才能使辩护律师的举证受到公正保护。

参考文献：

[1] 鲁嵩岳 《慎刑宪》 法律出版社 1998年第一版

[2] 樊崇义 《证据学》 中国人民公安大学出版社 2001年第一版

[3]王进喜 《刑事诉讼法学》 中国法制出版社 2003年第一版

[4]赵秉志 《刑法学》 中央广播电视大学出版社 2003年第一版