不作为犯罪若干问题研究毕业论文

不作为犯罪若干问题研究毕业论文

目 录

引言……………………………………………………………………………4

一 不作为犯罪概述……………………………………………………………5

（一）不作为犯罪的概念及特征…………………………………………5

（二）不作为犯罪的类型…………………………………………………9

（三）不作为犯罪的演变………………………………………………12

二 不纯正不作为犯罪与罪刑法定原则的探讨 …………………………14

（一）罪刑法定原则……………………………………………………14

（二）处罚不纯正不作为犯罪与罪刑法定原则的矛盾………………16

（三）处罚不纯正不作为犯罪与罪刑法定原则的矛盾的解决途径…18

三 不作为犯罪作为义务来源的分析………………………………………25

（一）作为义务在不作为犯罪构成中的地位…………………………25

（二）形式的作为义务…………………………………………………27

（三）实质的作为义务…………………………………………………36

四 不作为犯罪因果关系的理解……………………………………………44

（一）大陆法系不作为犯罪因果关系学说……………………………44

（二）我国不作为犯罪因果关系有关理论……………………………47

（三）不作为犯罪因果关系的特点……………………………………51

1

（四）本文对于不作为犯罪因果关系的理解…………………………52

结语……………………………………………………………………………56

引 言

法律世界中各种犯罪纷繁复杂，概括起来，犯罪的表现方式主要包括

作为和不作为两种。现代刑法学已经以作为犯罪为中心，构建了一个试图

容纳一切可能出现的现象和问题的庞大体系，但是，对于不作为犯罪，它

却显得力不从心。如何将不作为这种犯罪形态纳入到以作为犯罪为基础而

构建的现代刑法学体系中，这是现代刑法学所面临的课题之一。

我国不作为犯罪的研究起步较晚，近年来，许多学者虽有重视，但在

广度和深度方面还有待进一步深化。随着我国社会形势的迅速发展及法制

建设水平的进一步提高，不作为犯罪问题也正在由纯理论问题向现实问题

转变。基于理论上的缺陷，在司法实践中，人们对不作为犯罪常感棘手，

造成错误定性的案例时有发生。对不作为犯罪的研究，既是理论上的要求，

也是司法实践的迫切需要，为此，有必要深入研究。

2

一 不作为犯罪概述

研究不作为犯罪一般是从其概念开始，由概念总结出特征，根据特征

划分总类，然后再大致回溯一下其发展过程，从而完整有序的把握不作为

犯罪的轮廓。长期以来，中外刑法理论界对不作为犯的研究材料可谓汗牛

充栋，学说各异，每一篇关于不作为犯的论文都有作者对不作为犯所做的

理解，可谓是百花齐放、百家争鸣。

（一）不作为犯罪的概念及特征

在刑法理论上，不作为犯罪的概念通常是通过与作为犯罪的概念相互

区别来界定的。关于作为犯罪与不作为犯罪的定义，在国外刑法理论界具

有代表性的通常有以下主张:

1

第一种是以犯罪时实际的实行形态来定义。即主体以作为形态实施的

犯罪，是作为犯；以不作为形态所实施的犯罪，是不作为犯。这是从严格

的形式逻辑来给作为和不作为犯罪下的定义，也是德国的通说。这种定义

2

方式在日本和台湾亦有支持者，如日本学者西原春夫认为，以作为(方法)

犯罪者是作为犯，以不作为(方法)犯罪者是不作为犯。台湾学者高仰止认

3

为:“本于意思而为身体积极之动作之犯罪，称为作为犯。……本于意思而

消极的不为身体积极的动作之犯罪，称为不作为犯。”

4

1

【日】日高义博著，王树平译：《不作为犯的理论》，中国人民公安大学出版社，1992年版，第84-85页

2

熊选国著：《论作为与不作为的区别》，载《新中国刑法学五十年》，中国方正出版社，2000年版，第488页

3

黎宏著：《不作为犯研究》，武汉大学出版社，1997年版，第30页。

4

高仰止著：《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书出版公司1983年版，第181页。

3

第二种是以法律的明文规定来定义。即，法律明文规定以作为的形式

为其构成要件行为的，是作为犯，以不作为的形式为其构成要件的，是不

作为犯。这种定义是日本的通说，认为“在刑法条文中，以所谓‘为……’

这一作为形式明确规定构成要件的行为的，是作为犯；而在刑法条文中，

以所谓‘不为……’这一不作为形式明确规定构成要件的行为的，是不作

为犯。”

5

笔者认为第一种观点更科学。其优点是标准明确、清晰。有异议者认

为，行为的作为和不作为本身是有争议的概念，因个人理解而不同，因此

以这样有争议的概念来给另一概念下定义，是否能正确的揭示该被定义项

的内容，实无定论。实际上，这种担心是多余的，因为以一定的作为义务

为标准，作为与不作为的区分是客观明确的，正如A与非A之间的关系，

二者非此即彼，不存在重合的可能。刑法理论通说认为，以一定的法律义

务为标准，违反禁止规范的是作为，违反命令规范的是不作为。只要坚持

这一评价标准，作为和不作为是相对确定的，而不是一个模棱两可的概念。

至于第二种定义，一般认为，这种定义方法只适用于真正的不作为犯，而

对于作为犯和不真正不作为犯却不能做出合理解释，因为刑法并未明确真

正不作为犯之外的犯罪的实施形式，并且这种定义认为在作为犯的刑法法

规中只存在禁止规范而不存在命令规范，没有看到刑法规范的复合性，也

是不妥当的。

德、日等国外学者给不作为犯罪下定义注重形式，我国的刑法学者则

侧重于从不作为犯罪的本质特征入手。但是对不作为犯罪概念的具体表述

又有所不同，具有典型代表性的观点：①“不作为犯罪是指行为人负有实

5

【日】日高义博著，王树平译：《不作为犯的理论》，中国人民公安大学出版社，1992年版，第85页。

4

施某种积极行为特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。”②“所

6

谓不作为，亦称犯罪的不作为，是指行为人负有刑法要求必须履行的某种

特定的义务，能够履行而没有履行的行为。” ③“不作为，是指消极行为，

7

即不实施依法应当实施的行为。”④不作为是指“负有防止某种危害社会性

8

的特定义务人，在能够履行该种义务时，消极的不履行的行为。”⑤刑法上

9

的不作为，是指“当为而不为，即行为人在意志支配下，违反命令规范，

消极地不为法律所要求或期待的行为。”⑥“不作为犯是未履行法定义务

10

的犯罪。”

11

我国学者对不作为犯所下的定义，表述不尽一致，但是都认为不作为

犯罪是不履行一定义务的犯罪。笔者认同这种分类方式，并且认为实质的

分类与形式的分类应当是统一的，即实质的分类从根本上揭示不作为犯罪

的内涵，形式的分类则从外在表现上划分不作为犯罪的类型特征。

通过对不作为犯罪概念的全面分析可以看出，“当为而不为”乃不作为

犯罪的主要特征。具体表述如下：

第一，不作为犯罪危害社会，具有违法性。具有严重社会危害性是不

作为犯罪的本质特征，不作为犯罪侵害了刑法所保护的法益，各国刑法都

把不作为形式的严重危害行为规定为犯罪。同时不作为犯罪违反了法律命

令性规范，具有违法性。

第二，不作为犯罪的核心是行为人负有实施特定积极行为的法律义务。

首先，这里讲的法律义务是一种作为义务，即应为的义务。其次，义务来

6

陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，1998年版，第226页。

7

马克昌著：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1999年版，第167页。

8

高铭暄著：《中国刑法学》，中国人民大学出版社，1989年版，第98页。

9

杨春洗主编：《刑法法学大词书》，南京大学出版社，1990年版，第35页。

10

何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社，1993年版，第140页。

11

黎宏著：《不作为犯研究》，武汉大学出版社，1997年版，第32页。

5

源于法律上的义务。只有法律上的义务才具有国家强制性，违者才会引起

法律后果，其他意义上的义务，比如契约上的义务等，不具有这个特征。

再次，该义务是与刑事法律后果相联系的，违反该义务，达到一定程度，

就要受到刑事法律的制裁和惩罚，这是不作为犯罪中的作为义务和其他义

务相区别的主要标志。

第三，不作为犯罪中行为人能够履行特定义务而未履行。不作为犯罪

行为人有能力履行特定义务但是实际上并未履行，但一般认为在下列情形

下为不能履行:(1)无作为能力。如被捆绑、被麻醉或昏迷、抽搐等。(2)生

理上存在缺陷。如病瘫、极度虚弱、残疾等；(3)空间上限制。如母亲与异

地处在危险中的婴儿；消防队员因交通阻塞未能到达失火地点等；(4)能力、

经验、工具等欠缺。如面对落水者却不会游泳；面对垂危病人却不会医术

等。

12

第四，不作为犯罪要求达到一定的危害结果。虽然危害结果不是不作

为的构成要件，但达到一定的危害结果是绝大多数不作为犯罪的表现特征。

例如，根据刑法第二百六十一条规定，对于年老、年幼、患病或者其他没

有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，才构成遗

弃罪。

第五，不作为与危害结果之间具有因果关系。有些不作为犯罪，只要行

为人不依法履行其作为义务就已经构成犯罪，不要求有危害结果的发生(如

行为犯)，在这种情况下，自然没有必要查明不作为与危害结果的因果关系。

在结果犯、危险犯、结果加重犯中，查明作为义务之不履行与危害结果之

间的因果关系，对于不作为犯罪的定罪量刑却具有重要意义。

12

林山田著：《刑法通论》，台北三民书局1986年第2版，第305页。

6

（二）不作为犯罪的类型

学者从不同角度对不作为犯罪进行分类，在刑法理论上争议颇大，主

要有以下几种观点:

1.从犯罪形态出发，把不作为犯罪分为纯正不作为犯罪与不纯正不作

为犯罪，这是大陆法系国家刑法理论的通说。

13

2.根据刑法的规定，将不作为犯罪分为只能由不作为形式构成的犯罪、

既可以由作为也可以由不作为构成的犯罪、同时包含有作为和不作为两种

形式的犯罪、共同犯罪中的不作为的犯罪。

14

3.从量刑的角度，将不作为犯罪分为积极的不作为犯罪与消极的不作

为犯罪。

15

4.根据行为人不作为程度，将不作为分为完全的不作为犯罪与怠慢的

不作为犯罪。

16

第二种分类方法实质上是对危害行为的分类。第三种分类从量刑角度

来划分，在客观上确实能揭示行为的危害轻重，对量刑情节有所作用，但

我国刑法中的遗弃罪中既有积极方式，比如驱赶出门；也有消极方式，比

如有病不给、不给饭吃。因此这种分类也无益于定罪量刑。第四种分

类方法对于何谓完全、怠慢，在司法实践中难以把握。笔者赞同将不作为

犯罪分为纯正不作为犯罪与不纯正不作为犯罪，理由如下：首先，这种分

类方法揭示了不作为犯罪中客观存在的两种形式在本质上的差异，有利于

定罪量刑。对纯正不作为犯罪而言，行为人只要单纯的违反刑法规定即可

构成该类犯罪。而不纯正不作为犯罪，行为人实施的行为不直接违反刑法

13

高铭暄主编：中国政法大学出版社《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第98页。

14

高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述》，河南人民出版社1986年版，第153页。

15

马克昌著：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995年版，第180页。

16

李学同著：《论刑法上的不作为行为》载于《刑事法学》1998年第8期，第20页。

7

的规定，而是由于该行为导致的危害后果严重，侵害了刑法所保护的客体

而构成犯罪。其次，这种分类方法适应司法实践的需要。我国刑法中规定

了一些典型的纯正不作为犯罪，而刑法没有明文规定不纯正不作为犯罪，

故此，需要通过刑法理论加以确定不纯正不作为犯罪。最后，这种分类方

法已获得大陆法系国家刑法理论界的普遍认同，从而避免互相之间不必要

的争议。

纯正不作为犯又称真正不作为犯，是指按照刑法的规定，只能由特定

的不作为的形式构成的犯罪。纯正的不作为犯罪的不作为形式是由法律以

列举的方式明文规定了行为人违反了应当履行的特定的义务。纯正不作为

违反的是命令性规范，“当为而不为”是其主要特点。

不纯正不作为犯，又称不真正不作为犯，是指以不作为方式实施通常

以作为方式所实施的犯罪形态。不纯正不作为犯违反的刑法规范具有双重

性:既违反命令规范又违反禁止规范，由于违反命令规范而违反禁止规范。

违反禁止规范是一切犯罪所共有的刑事违法性，而违反命令规范就是不作

为犯所特有的义务违反性，这种义务违反性的内容是对一定的作为义务的

违反。也就是说，某种犯罪通常是以作为的方式实施，但也可以以不作为

方式实施。由于不纯正不作为犯在我国刑法中没有明文规定，因而在司法

实践中的认定往往存在较大困难。

把不作为犯区分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯，更有利于划分不

作为犯罪的存在范围，为不作为犯罪的认定提供可靠依据。刑法学界普遍

认为，应当在刑法中增设不纯正不作为犯的概念，可以将之具体界定为:法

律上负有防止义务的人，当不防止或者因自己行为将要发生一定危害社会

的结果，有义务防止而不防止，以致发生严重法律结果的，亦为犯罪。

8

（三）不作为犯罪的演变

国内外历史上，不作为犯罪主要是指纯正不作为犯罪。古巴比伦的《汉

漠拉比法典》就规定有知情不举的不作为犯罪，“倘犯人在卖酒妇之家聚议，

而卖酒妇不报捕此等犯人，送之官庭，则此卖酒妇应处死”。在古罗马法中，

对于故意使人饿死和因未履行做完外科手术的义务而导致病人死亡的情况

都予以处罚。中国封建时代的唐朝，不作为犯罪已大量出现在当时的法典

《唐律疏议》中，唐律对犯罪行为按不同类别分章节规定，除《名例律》

和《诈伪律》以外，各章均规定了为数不少的不作为犯罪。《唐律疏议》规

定了大量的涉及职务的不作为犯罪，例如: “诸大祀不预申期及不颁所司”；

“诸事应奏而不奏”；“应言上而不言上”； “诸在官应直不直，应宿不宿”；

等。除违犯职制的不作为犯罪外，背离风俗习惯的不作为、以自身的行为

引起义务而不履行义务的不作为都以犯罪来惩处。如《杂律》规定:“诸见

火起，应告不告，应救不救，减失火罪二等。其守五宫殿、仓库及掌囚者，

皆不得离所守救火，违者杖一百。”《唐律:捕之》规定:“诸邻里被强盗及

杀人，告而不救助者，杖一百;闻而不救助者，减一等。力势不能赴救者，

速告随近官司，若不告者，亦以不救助论。”明清时期的刑法亦存在大量的

不作为犯罪，如《明律》规定“凡知同伴人欲行谋害他人，不即阻挡救护，

及被害之后不首告者，杖一百。”

十九世纪初期的刑法，是以个人主义和自由主义为中心，当时所谓犯

罪主要是指侵害法益或侵害权益而言，因而当时刑法重视作为犯罪，所有

刑法上的问题，都是围绕作为犯罪而展开的，基本上并没有不作为可以构

成犯罪的观念，仅把不作为犯罪视为违反法律规定或违反由于契约等之义

9

务的例外情形。从十九世纪后期开始，随着资本主义市场经济的发展，资

17

产阶级从其统治利益出发，打着集体主义的旗号，重视社会生活中的相互

扶助和照顾，对不实施社会生活中所期待的作为，视之为犯罪，由此，不

作为犯罪在立法上逐渐得以扩大。至十九世纪后半期和二十世纪初，不作

为犯罪概念逐步得到了普及和认可，刑事立法对不作为犯罪的规定也更加

趋于明确化。世界各国立法中常见的不作为犯罪有：不救助罪、不解散罪、

保护责任者遗弃罪、不通报罪等。比如《德国刑法典》第330条C项规定:

“意外事故或公共危险或急难时，有救助之必要，依当时情况又有可能，

尤其对自己并无显著危险且不违反其他重要义务而不救助者，处1年以下

自由刑或并科罚金。”

古代社会为维护其专制制度，实行严刑峻罚，因而对不作为犯罪的处

罚覆盖面广并且极为严厉。在古代社会中，绝大部分的不作为犯罪属于职

务不作为，其犯罪主体是担任一定公职或从事特定职务的人员，把公共秩

序和社会公德所要求的特定义务做为不作为犯罪的作为义务来源，并且对

某些被视为严重危及统治阶级利益的不作为犯罪处罚极其严厉。及至近代，

由于资产阶级革命的影响，不作为犯罪的处罚范围受到一定的影响和限制，

处罚也较为减轻。受资产阶级启蒙思想的影响，不作为犯罪作为刑法理论

被提出，并得到学者的广泛关注，从19世纪开始，不作为犯罪理论得到了

认真对待和系统的研究，不作为犯罪也由古代刑法的实然性规定质变为现

代相对完善的理论体系，不作为犯罪的立法也日臻成熟完善。

17

储槐植著：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第49页。

10

二 不纯正不作为犯罪与罪刑法定原则的探讨

对于纯正的不作为犯罪，刑法典以分则条文对其犯罪构成有明确的规

定；而对于不纯正的不作为犯罪，在刑法典中没有明确规定其犯罪构成。

如此就引出了一个问题：虽然当前多数国家的刑法界都承认不纯正不作为

犯罪及其可罚性，但除了少数国家的刑法典对不纯正不作为犯罪的可罚性

做出明文规定外，大多数国家的刑法典对此问题都没有明确规定。于是，

基于罪刑法定原则所蕴涵之明确性要求，在刑法典未予明确规定的情况下，

处罚不纯正不作为犯罪在理论上就产生了与罪刑法定原则相抵触的问题。

我国无论在刑法理论上还是在立法实践中对这个问题都未引起足够重视，

为此，有必要对此进行研究并在立法上对不纯正不作为犯罪做出相应规定。

(一)罪刑法定原则

罪刑法定原则又称罪刑法定主义，是现代刑法制度最重要的一项原则，

其基本精神价值就是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，其根本

目的在于防止刑罚权的擅用和滥用，以保障公民的基本的权利和自由。学

界一般认为，1215年《英国大宪章》第79条规定“凡是自由民除经其贵族

依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥

夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”是罪刑法定原则的思

想渊源或萌芽。1810年《法国刑法典》进一步明确了现代意义的罪刑法定

11

原则，并成为世界大多数国家刑法仿效的范本，使罪刑法定主义成为在大

陆法系国家刑法中通行的刑法基本原则之一。

根据罪刑法定原则，只要成文法事先没有明文规定一行为是犯罪及对

此应以怎样的处罚，那么无论什么行为都不能以犯罪处罚。一般认为，罪

刑法定原则有以下几项具体要求：（1）排斥习惯法；（2）禁止溯及处罚；（3）

禁止类推解释方法；（4）法律规定须具有明确性；(5)禁止绝对不定期刑。

在上述这些要求中，与处罚不纯正不作为犯罪有紧密联系的要求主要

是禁止类推解释方法和法律规定必须具有明确性。

1. 禁止类推解释方法。类推解释是对于法律没有明文规定的事项，援

用关于同它相类似的事项的法律进行解释适用。按照罪刑法定主义的要求，

行为之被认为犯罪和处罚，必须依据事先由法律明文所作的规定。而类推

解释则是对法律没有明文规定的事项创造法律，是由法官立法，从而根据

类推解释的处罚，其超越了法官正当的权限，容易导致法官恣意适用法律，

侵害个人的自由权利，明显有悖于罪刑法定主义的原则。之所以要禁止类

18

推解释，是因为类推解释属于超出法律本来预想的范围，使法律适用于类

似事项的解释方法，它带有补充法律“漏洞”的性质，会形成补充性立法，

这违背了刑事法律只能由立法者来制定的法制原则；此外，如果允许通过

类推解释来适用不利于被告人的刑法规范，那就会使罪刑法定主义所要求

的明确性原则的保障作用等于零；这会导致国民不能预测自己行为的性

19

质，从而使其实施的原本不认为是犯罪的行为却受到了刑罚处罚，结果是

使国民的自由和权利失去保障。因此，对刑法只能作严格解释，现行法国

18

刘志远：《刑法解释的限度》，载《国家检察官学院学报》2002年第5期。

19

【意】杜里奥·帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第30页。

12

新刑法典第111-4条对此有明文规定。

20

2. 法律规定须具有明确性。即明确性原则，它是罪刑法定的派生原则。

在美国，判例确定了这样一种原则：法律中所规定的犯罪构成要件内容必

须是明确具体的，在成文法的规定不明确，其内容难以把握，并且达到一

定限度的时候，该法规自身就违宪无效。学家者们将这一原则称为：“明确

性原则”或“不明确就无效原则”( void-for-vagueness doctrine )。现在，该

原则已成为美国联邦法院进行违宪审查的最常用理由之一。根据该原则，

21

罪刑虽然是法定的，但其内容如不明确，就无法防止刑罚权的滥用，因为

含混的刑法必然导致司法机关扩大处罚范围，罪刑法定主义保障公民自由

的目的也就无法实现。为此，刑法规范必须明确，不明确的刑法规范应该

认为是无效的。法国启蒙思想家孟德斯鸠提出：“在法律已经把各种观念很

明确地加以规定之后，就不应再回头使用含糊笼统的措辞。路易十四的刑

事法令，在精确地列举了和国王有直接关系的讼案之后，又加上了这一句：

‘以及一切向来都由国王判官审理的讼案。’人们刚刚走出专横独断的境

域，可是又被这句话推回去了。”总之，明确性作为罪刑法定主义的派生

22

原则，应该是罪刑法定的题中应有之义。

(二)处罚不纯正不作为犯罪与罪刑法定原则的矛盾

在英美法系中，他们并没有不纯正不作为犯罪这一概念，而是以犯罪

行为和法的作为义务这两个要件来划定不作为犯罪成立范围的。他们认为

成立不作为犯罪与作为犯罪是一样的，只是以法的作为义务来限制不作为

犯罪的成立。在不成文法系的英、美等国，对于司法实践中相当于不纯正

20

【法】卡斯东·斯特法尼等著：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第137页。

21

张明楷、黎宏、周光权著：《刑法新问题研究》，清华大学出版社2003年版，第2—3页。

22

【法】孟德斯鸠著：《论法的精神》(下册)商务印书馆1961年版，第279页。

13

不作为犯罪的情形，只是依据法院的判例个别地予以解决，因此处罚不纯

正不作为罪犯与罪刑法定之间的关系并没有引起注意。

处罚不纯正不作为犯罪违反罪刑法定主义的观点是在19世纪末20世

纪初由德国学者奥斯卡·克劳斯(Oskar Kruns)首先明确提出的，但有关的争

论在二战后才展开。引发这场争论的是德国学者赫尔穆特·迈耶( Hellmuth

Mayer )。他认为如果按照处罚不纯正不作为犯的通说即那古拉（agler)的

保证人说，由于保证人的作为义务并没有明文规定，其结果必然是适用类

推解释来处罚不纯正不作为犯罪，而适用类推解释是违反罪刑法定主义的。

1. 与禁止类推解释方法之间的矛盾。首先，不纯正不作为犯罪是以不

作为方式实施通常以作为方式所实施的犯罪，由不作为实现作为犯罪的犯

罪构成要件，但该不作为本身在因果关系中主要是放任和促使了一种危险

状态，通过受害对象的缺陷的内因对危害结果起作用，认定不作为犯罪是

通过作为义务进行限定的，而不纯正不作为犯罪的作为义务，法律却没有

规定，因此，对不纯正不作为犯罪的认定也就没有法律根据。其次，作为

犯罪与不纯正不作为犯罪在存在结构上有明显区别：作为犯罪设定了由作

为产生的向法益方向发展的因果关系，并且支配、操纵这一因果关系来侵

害法益；不纯正不作为犯罪的不作为在向着侵害法益方向发展的因果关系

中是外因，以放任或促使某种危险状态而侵害法益。最后，作为犯罪与不

纯正不作为犯罪在规范结构上也存在明显区别：作为犯罪违反了禁止性规

范，而不纯正不作为犯罪违反了命令性规范。如果将不纯正不作为犯罪当

作作为犯罪进行处罚，因法律没有明文规定，显然是类推适用了法律规定，

因而与禁止类推解释方法之间存在矛盾。

2. 与明确性原则之间的矛盾。明确性原则要求犯罪的构成要件明确、

14

完整地规定于法律中，但不纯正不作为犯罪缺乏构成要件的明确性。本来，

任何犯罪依何种标准来判断其具有同等价值性，只要法律没有明文规定，

都是委托给判例和学说来处理的，判例和学说从理论上形成同置问题的实

质根据—作为义务和等价值原则，并对可能等置的行为形式和不可等置的

行为形式进行探讨。但是，这样的结局只是对当罚性的实质根据有认识，

而并不能掩盖立法上欠缺对这一问题的明示规定的漏洞。由于作为义务(保

证人的地位)和等价值性的判断根据暖昧不清，因此，也仍没有解决前述的

构成要件的明确性问题。当然，如从事物本质上看，某些犯罪类型无论如

23

何也不能完全而明确地予以立法化，这就要由法官以法规的条文为根据，

依合目的性和逻辑必然性来补充构成要件。这种情况下的构成要件明确性，

应通过法官补充构成要件的判断标准是否明确来判断。然而，在处罚不纯

正不作为犯罪时，甚至连指导法官补充构成要件的标准都没有，就不能不

认为是违反罪刑法定主义的。

有学者认为：对于罪刑法定，我们也不能作机械的理解，例如刑法规

定“杀人行为”，这是提供了一种行为类型，只要符合“杀人行为”这一特

征的，一概视为具有违法性。即使是以杀人而言，法律也没有规定用刀杀

人，用杀人……，那么能不能说“用刀杀人”也不具有违法性呢?显然不

能。同样，不作为杀人，同样是一种杀人行为，在其否定的社会价值上与

作为犯罪无异，因此也可以涵括在“杀人行为”这一违法类型中。“该观

24

点以不作为手段实施的作为犯罪因在否定的社会价值上与作为手段实施的

作为犯罪相同，认为处罚不纯正不作为犯罪不会产生与明确性原则相矛盾

23

黎宏著：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第103—106页。

24

陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版，第279页。

15

的问题。这种观点只是看到不纯正不作为犯罪在可罚性及违法性上与作为

犯罪的同一性，而并未注意到两者在构成要件上是否一致。可罚性是从本

质上考察犯罪的概念，而明确性原则却是从形式上要求法律的规定应当明

确、完整，两者的区别是明显的，该理论同样不能解决处罚不纯正不作为

犯罪与明确性原则之间的矛盾问题。

（三）处罚不纯正不作为犯罪与罪刑法定原则的矛盾的解决途径

避免处罚不纯正不作为犯罪与罪刑法定原则之间的矛盾主要是通过刑

法理论解释和刑事立法来解决。

1. 刑法理论解释

不纯正不作为犯罪违反命令性规范，作为犯罪违反禁止性规范，要让

违反命令性规范等于禁止性规范，就必须让不纯正不作为犯罪和作为犯罪

在可罚性上具有等价值性，这样对不纯正不作为犯罪的处罚就不会和罪刑

法定原则相冲突了。所谓等价值性，简单的说即违反为义务所生侵害在法

定构成犯罪事实上与作为手段所引起者具有同等的价值。

25

有关等置问题的判断标准问题，到目前为止，可以归纳为两个大的方

向，一种是从行为的主观方面来解决等置问题的“主观说”；另一种是从行

为的客观方面来解决等置问题的“客观说”。

主观说方面。德国学者赫尔穆特·麦耶注意到以保证人说处罚不纯正

不作为犯罪产生违反罪刑法定问题，但并不主张不处罚不纯正不作为犯罪，

于是他主张通过严格其主观方面的要求以解决同罪刑法定原则之间的矛

盾。他指出当不纯正不作为犯与作为犯具有同程度的敌对意志力时，在法

律的意义上就可对这种不作为以作为犯进行处罚。因此，是否具有“敌对

25

《法学评论》，1994年第四期，第14页。

16

意志力”是处罚不纯正不作为犯的主观标准。日本学者庄子邦雄也赞同这

种观点，认为不纯正不作为犯罪的意志与采取积极行为情形中的敌对法意

志程度相同。

该学说的缺陷是明显的。因为法律从来都是对行为的处罚，具有等值

的主观恶性并不能说明两种行为也应当适用相同的处罚。虽然不纯正不作

为犯罪往往要求更多的意志力，但不纯正不作为犯罪与作为犯罪存在结构

的不同主要在于客观方面，不是主观方面的问题，即使严格不纯正不作为

犯罪故意的内容，也不能妥善地解决处罚不纯正不作为犯罪与罪刑法定原

则之间的矛盾问题。

客观说影响较大的理论主要有：那格拉的“保证人说”，阿明·考夫曼、

海因里西·欣克尔的“新保证人说”，日高义博的“构成要件等价值论”。

（1）保证人说。该说认为保证人义务(作为义务)是判断不真正不作为

犯罪和作为犯罪等置的媒介，是保证义务决定了两者在同一构成要件下被

等置。同时，该说还认为，不真正不作为犯罪和作为犯罪的等置并不是构

成要件的扩张，而是依据目的论对构成要件的正确的解释。“保证人说”今

天已成为德国刑法学界的通说。

（2）新保证人说。考夫曼认为不纯正不作为犯罪所满足的不是作为犯

罪的构成要件，而是没有写出来的不作为犯罪的构成要件。因此为确定这

个构成要件，必须考虑三方面的问题：作为构成要件的存在，结果防止命

令的存在以及违反命令规范的不作为在不法及责任的内容上，必须与作为

构成要件上的作为相等。

（3）构成要件等价值论。日高义博提出了构成要件的等价值性标准。

构成要件的等价值性的判断，主要应当根据以下三个标准判断：①犯罪构

17

成要件的特别行为要素；②该行为事实；③不作为人的原因设定。在上述

三个判断标准中，关键在于不作为人的原因设定，即在不作为人实施不作

为以前，是否己经设定了向侵害法益方向发展的因果关系。如果在不作为

以前，行为人已经设定向侵害法益方向发展的因果关系，就被认为具有等

置性，否则不然。

26

无论“保证人说”还是“新保证人说”都存在这样一个问题：作为犯

罪是对作为行为的处罚，而不纯正不作为犯罪是在等价值上对保证人的处

罚，由此推导出处罚不纯正不作为犯罪是对人的处罚而不是对不作为这种

行为本身的处罚，违背了人们公认的“无行为则无犯罪”这句刑法格言。

构成要件等价值理论试图对于不纯正不作为犯罪的存在根据及其判断标

准、界限进行明确化，对于不纯正不作为犯罪的处罚范围进行大幅度地限

定，同以前的见解相比，应当说是具有开拓性意义的。但是，在日高教授

的见解中，作为等价值性基础的原因设定行为同作为义务在本质上是一回

事。分析不作为犯罪的因果关系可知，作为义务对于危害结果是没有原因

力的，不作为人实施不作为以前是否有向侵害法益方向发展的因果关系，

是由受害对象自身的属性决定的，不作为行为人不能强加或取消受害对象

的因果关系。因此，行为等价值也就无从谈起。

明确性虽然是罪刑法定原则的首要要求，但是，要求立法做到条条明

确，绝对的明确又是不可能的。要明确就要具体，但是越具体它的含义就

越窄，越具体它就越缺乏涵盖性，一旦出现新情况，就会发生与法律的规

定不相符合的现象，就要修改这个法律，这就不符合法律简明性和稳定性

的要求。所以，立法只能够做到相对的明确性，并通过法律的解释来使得

26

【日】日高义博著：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第105页

18

法律适用于更广泛的事项。

笔者认为，对不纯正不作为犯罪处罚的刑法理论解释方面，可以适用

扩大解释。所谓扩大解释也称扩张解释，是指刑法条文所使用的文字失于

狭隘，不足以表明刑法的真实意义，于是扩张其意义，使其符合刑法的真

实意义的解释方法。要使扩大解释不违反罪行法定原则，最重要的是要区

分扩大解释与类推解释的界限。一般认为扩张解释与类推的区别在于：扩

张解释所依据的法律条文上的种概念与被解释的事实上的属概念之间具有

某种性质上的联系，没有超出公民预测可能性地范围;而类推解释是以法律

无明文规定为前提的，超出了公民预测可能性的范围。

27

但同时还应当看到扩大解释与类推解释的界限是相对的，很难确定一

种公众都认可的扩大解释的界限标准，只能联系具体法条与具体案件讨论

扩大解释是否允许。虽然各个案件和各个法条适用的解释方法不同，只要

其结论能为公众所认同即可。同时在法律适用的过程中，还需要法官根据

实体的正当程序加以补充解释，通过法官根据实体的正当程序原则，将刑

法中不明确的地方变得明确，避免处罚不纯正不作为犯罪与罪刑法定原则

之间的矛盾。

2. 刑事立法

认为处罚不纯正不作为犯罪同罪刑法定主义相抵触，并非说不纯正不

作为犯罪不具有可罚性，而仅仅是指出不纯正不作为犯罪立法上的必要性。

目前国际上对不纯正不作为犯罪的立法模式主要有：

（1）从罪刑法定原则出发，完全否认对不纯正不作为犯罪的处罚。持

该种立法态度的国家有法国和比利时。在法国，自由主义的思想根深蒂国，

27

张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第15页。

19

与此相应，处罚不纯正不作为犯罪违反罪刑法定主义的观念得到广泛支持，

所以，在法国，不纯正不作为犯罪是不可罚的。

28

（2）采取在总则中设立一般处罚规定的方法。如德国。

29

（3）采用在分则中规定的方法。分则立法的大致目标可以说是把至今

不纯正不作为犯罪的典型的犯罪形态个别地规定，或者把不纯正不作为犯

罪的犯罪形态逐个地规定。

30

（4）放弃考虑不纯正不作为犯罪的立法。因为立法技术上不能明确规

定法定作为义务产生的根据及范围，就不能满足构成要件明确性要求。具

体对不纯正不作为犯罪的处罚应象以往那样，委托给学说，判例。”

31

第一种立法态度完全否认对不纯正不作为犯罪的处罚，这是不明智的，

因为不纯正不作为犯罪与相对应的作为犯罪的社危害性大体相当，确有以

刑罚处罚的必要。第二种在总则中设立一般性处罚规定，其规定仍不够明

确。如德国刑法规定中的“相当者”的范围不够明确，仍需由法官在适用

时做出具体的解释，这就未起到限制处罚不纯正不作为犯罪的效果。同时

虽然在总则上作了规定，但法官在具体适用总则规定时，还须具体、个别

地探讨法定作为义务的实质内容，因此还需要分则的具体规定。第三种分

则型立法模式容易导致刑法条文的过分臃肿。而且仅仅在分则中规定不纯

正不作为犯罪的处罚，具体适用时也会产生缺乏总则性规定的问题。第四

种态度主张放弃考虑对不纯正不作为犯罪的立法，前文己论证，在刑法未

有明文规定的情况下，对不纯正不作为犯罪定罪处罚是违反罪刑法定原则

的。

28

黎宏著：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第200页。

29

熊选国著：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第207页。

30

【日】日高义博著：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第174页

31

【日】日高义博著：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第169页。

20

在刑事立法上，笔者认为，在总则中应增加不纯正不作为犯罪的原则

性规定，同时这种规定又能与刑法分则作为犯罪的具体规定形成有机的结

合，使处罚不纯正不作为犯罪的刑法理论在刑法的实然性规定上体现出来，

避免对不纯正不作为犯罪定罪处罚与罪刑法定原则之间的矛盾。同时，根

据社会发展的需要和行为的总的社会危害性大小，有选择地将某些常见的

社会危害较大的行为以纯正不作为犯罪的形式在刑法分则中明文规定，从

而使不作为犯罪的规定更加完善。

三 不作为犯罪作为义务来源的分析

不作为能构成犯罪，必须以负有某种特定义务为前提。只有负有特定

作为义务的人的不作为才能构成不作为犯罪。因而，关于作为义务的问题

就成为不作为犯罪研究中的核心问题。而对于不作为犯罪的作为义务，主

要又是关于其发生根据的问题即作为义务来源问题。纯正不作为犯是法律

明确规定的不作为犯，其作为义务来自法律的明确规定，但是对于不纯正

不作为犯法律并未进行明确规定，因此，其作为义务的来源问题需要特别

的探讨。学界关于作为义务来源问题的争论也多是围绕不纯正不作为犯而

展开。

（一）作为义务在不作为犯罪构成中的地位

关于作为义务在不作为犯罪构成中的地位，刑法理论界存在三种学

说：首先是因果关系说。该说把作为义务当作判断因果关系存在与否的标

准。持此说的学者认为行为人负有履行作为义务防止危害结果发生的责任，

其不履行该义务的行为使得危害结果得以发生，由此可以判断行为人对义

21

务的违反和结果之间存在着因果关系。但因果关系是一种客观的联系，即

使是无作为义务的行为人的不作为也可能与危害结果存在因果关系，但是

却不能对其进行处罚。对不作为犯的处罚并不依赖于因果关系的存在，因

此这种观点是不正确的。其次是违法性说。该说把作为义务视为违法性问

题来看待。麦耶(Max Mayer)认为作为义务与因果关系是客观归责的两大要

素：作为义务是在因果关系之外，独立判断不作为犯罪违法性的基准，也

即，作为义务是违法性的要素。但是，把作为义务作为违法性问题来看会

带来与犯罪构成体系的矛盾，因为依据德日的犯罪构成理论，符合构成要

件的行为没有违法阻却事由即可推定为违法，但是依据违法性说，即使是

没有作为义务的人的不作为也会符合不作为犯的构成要件，只是由于缺少

相应的作为义务而不具备违法性要素，这样就使得犯罪构成缺少了违法推

定机能。为了维护犯罪构成理论的完整性，出现了新的“构成要件符合性

说”。第三是构成要件符合性说。为了解决违法性说的矛盾，构成要件符合

性说把作为义务置于构成要件领域进行研究，其代表学说是德国学者纳格

勒（agler)的保证人说。纳格勒指出:“将不作为与作为等置的纽带也是

法律自身，亦即，在法律中例外地规定了不纯正不作为犯的场合，法律经

常是赋予不作为者以保障结果不发生的保证人的特征。其责任便是将与法

敌对的能量进行无害化处理。”。保证人说的提出，解决了作为义务在犯

32

罪论体系中的地位问题，因此得到学者的广泛支持，这一见解，现在是德

国的通说。在日本，保证人说也居于支配地位。但是，也有学者对保证人

说提出批评，德国学者考夫曼认为，不纯正不作为犯罪是违反命令规范的

“真正的”不作为犯罪，而不是违反禁止规范的作为犯罪，其满足的并非

32

转引自黎宏、大谷实：《论保证人说(上)》，载于《法律评论》，1994年第3期，第26页。

22

作为犯罪的构成要件，而是没有被写出来的不作为犯罪的构成要件。因此，

不纯正不作为犯的处罚并非类推适用了作为犯的构成要件。考夫曼的支持

者亨克尔指出，作为犯罪的构成要件在不作为犯罪上是被双重地打开，有

必要补充：第一，关于正犯，只有保证人即在法律上负有防止结果发生义

务的不作为者才是行为者。第二，关于保证人的义务，只有在不法内容上

与作为等价值才能被确定。其中，第二个问题具有独立的意义，这种强调

不作为与作为必须等价的学说被称为“新保证人说”。

33

笔者同意考夫曼的观点，作为犯罪和不纯正不作为犯罪应该适用共用

的构成要件，对于不纯正不作为犯罪，也需要不作为符合其要求的构成要

件，即主体是负有法律要求的特定作为义务的人，客观上没有实施相应的

作为义务而基于因果关系引起危害结果的产生，并且这种侵害在法定构成

事实上与以作为手段所引起的侵害具有同等的价值。因此，基于德国和日

本的三元犯罪论体系，为维持该体系的协调性，将作为义务置于构成要件

领域进行研究是妥当的。

在我国的刑法理论界，作为义务的地位问题很少有人提及，学者们一

般认为立足于我国的犯罪构成理论，违法性并不是一个独立的理论问题，

将作为义务视为犯罪构成要件是勿庸置疑的。但笔者认为也应当对作为义

务的地位问题进行探讨。不管是认为不纯正不作为犯罪的处罚借用了作为

犯罪的构成要件，还是二者共用一个构成要件，犯罪构成要件的四个方面

都是确定的，在衡量不纯正不作为犯罪构成要件符合性的过程中，不可能

另外单独的增加一个作为义务要件，而只能把它归入主体、客体、主观方

33

同1。所谓等价值性，简单地说即违反作为义务所生侵害在法定构成事实上与以作为手段引起者具有同等的价值。

参见《法学评论》1994年第4期，第14页。

23

面或客观方面四个要件之一。笔者认为，借鉴构成要件符合性说的观点，

应将作为义务归入主体要件，即只有负有特定作为义务的人才具备不作为

犯罪的主体资格，不负有特定作为义务的人则没有构成不作为犯罪的可能。

这样作为义务使得不作为犯罪具有身份犯的特征，从而使作为义务要素与

我国的犯罪构成理论相符合。

（二）形式的作为义务

1．形式的作为义务有关理论

形式的作为义务理论，是以列举的方法阐明作为义务来源的学说。形

式的作为义务说源起于近代刑法学之父费尔巴哈，他指出“不作为犯通常

是以规定行为人义务的特别法律根据(法律和契约)为前提的，无论什么人，

欠缺这一根据，都不能成为不作为犯的犯罪人”，费尔巴哈从社会契约说

34

违法论的“权利侵害说”出发认为作为义务的有无是以法律、契约这样的

刑法之外的事由为根据判断的。但是费尔巴哈认为，先行行为不能成为作

为义务的发生根据。在费尔巴哈之后，斯鸿贝尔基于生活的实际感觉与明

白的法感情，提出先行行为也应成为作为义务的根据。后来，该主张逐步

得到了德国刑法理论界与司法实务界的支持。这样先行行为作为作为义务

的发生根据同法律、契约一样获得牢固的地位。

以法律、契约和先行行为为主要作为义务来源的形式作为义务三分说

在过去相当长的时间内一直是德国和日本刑法理论界的通说。日本刑法学

者一般将作为义务分为：法令情形；基于法律行为(契约、事务管理)的情

形；从公共秩序、良好习俗出发的作为义务，其中又包括：习惯上的情形；

34

转引自黎宏著：《不作为犯研究》，武汉大学出版社，1997年版，第123页。

24

管理者的防止义务；紧急救助义务；基于自己先行行为的防止义务。

35

后来，学说与判例又扩大了作为义务的来源范围，将紧密的生活共同

关系、危险共同体、交易上的诚信义务、自愿承担的义务、场所及危险物

的持有等也作为作为义务的来源，但是在学说上存在争议。

在形式的作为义务理论中，我国刑法学界对于不纯正不作为犯的作为

义务来源也存在不同的观点：(1)三来源说。①法律明文规定的作为义务；

②职务或业务所要求的作为义务；③法律行为。另有学者认为，作为义务

的三种来源包括：①法律上的明文规定；②职务或业务上的要求；③先行

行为引起的作为义务。(2)四来源说。①法律明文规定的义务；②职务或业

务要求的义务；③法律行为(合同行为、自愿接受行为)引起的义务；④先

前行为引起的义务。(3)五来源说。①法律上的明文规定；②职务上和业务

上的要求；③行为人的先行行为；④自愿承担的某种特定义务；⑤在特殊

场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。

2.形式的作为义务主要内容

考察作为义务理论可以发现，对于形式的作为义务来源问题，学者们

的认识是不一致的，不同国家之间观点分歧很大，即便在一个国家内部，

学者之间也存在众多歧见。尽管如此，在作为义务的发生根据上学界还是

达成了一定的共识，有一些作为义务的形式来源得到了多数学者的认可，

它们主要集中在四个方面：（1）法律义务；（2）职务或业务要求的作为义

务；(3)法律行为引起的义务；（4）先行行为引起的作为义务。

上述的四种义务总体上都属于广义的法律规范义务的范畴。职务或者

业务要求的义务属于法律义务的特例，在国外的刑法理论中，一般并不将

35

陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第233页。

25

其单独列出，而是直接作为法律义务的一种对待。在我国的刑法理论中，

由于注重纯正不作为犯和不纯正不作为犯的区分，而将其单列。法律行为

引起的义务和先行行为引起的义务属于广义的法律行为引起的义务范畴，

只是由于先行行为的复杂性故而将其单独讨论。以下主要针对这四个方面

进行重点分析。

（1）法律义务。目前，在世界各国的刑法理论界，都普遍强调不纯正

不作为犯的作为义务来源只能限于法律义务，而不包括道德义务。但是法

律义务本身并不是一个明确的概念，法律义务的表现形式是什么，界限是

什么，学者对此的解释又是不统一的。比如德国刑法第13条规定，不纯正

不作为犯的成立要求行为人必须依法负有防止结果发生的义务。但是，一

般认为，在解释上不以明文的法规为限，还包括一般的法律原则在内，只

是纯粹的道德义务不在其列。在日本，关于不纯正不作为犯的作为义务来

36

源，尽管学说与判例要求必须是法律义务，但是在理解上，却将一般的生

活习惯和公共秩序、良好风俗等的要求也包括在内。

37

笔者认为，此处的法律义务需作广义与狭义的区分，狭义的法律义务

是法律明确规定的义务，而广义的法律义务则既包括法律明确规定的义务

也包括法律明确规定之外的义务。职务业务上要求的义务、法律行为引起

的义务以及先行行为引起的义务都属于广义的法律义务的范畴，如果坚持

法律义务只能是法律明确规定的义务的观点，就无法解释为什么法律行为

引起的作为义务和先行行为引起的作为义务都可以作为不纯正不作为犯作

为义务来源的问题。有学者批评说如果承认存在法律明文规定之外的义务，

36

许成磊著：《不纯正不作为犯比较研究》，第133页。

37

大谷实著，黎宏译：《刑法总论》，法律出版社，2003年版，第112-114页。

26

则这种义务极易与道德上的作为义务相混淆，成为犯罪扩大化的借口。这

38

种批评具有一定的道理，从维护罪刑法定原则的角度考虑是中肯的。但是，

处罚不纯正不作为犯是基于维护社会共同生活的和平出发，目的是保护法

益和以此为基础的社会共同生活关系。社会生活是纷繁复杂的，法律则是

相对稳定的，以法律有限的明确规定来对社会所重视的无限的法益进行保

护是不可能完成的。当基于合同或先行行为的法律行为引起足以侵害他人

利益的危险时，行为人就负有防止危害结果发生的作为义务，违反这一义

务是刑法所禁止的。可见，基于合同行为和“先行行为而产生的义务，仍

然未超出法律规范的义务范围”。

39

因此，承认广义的法律义务应当包括法律明确规定之外的义务在内，

在法律义务的范畴之内寻不纯正不作为犯作为义务的来源，可以保持作

为义务来源的完整性和体系性，同时也不违反罪刑法定原则的要求。形式

作为义务论对不纯正不作为犯的作为义务来源进行明确化列举的方式，目

的是为了防止作为义务来源的不当扩大。那种担心作为义务来源于非法律

明确规定会导致罪刑擅断的担忧也正是形式作为义务论的担忧，这种担忧

是不可能依赖形式的作为义务论自身解决的，这也正是下文将要探讨的由

形式的作为义务论向实质的作为义务论发展的原因之一。

另外，肯定了狭义法律义务必须是法律明文规定的义务之后，还存在

一个问题，那就是法律明文规定的义务是否限于刑法明文规定的义务? 除

刑法之外，还有民法、宪法、经济法、行政法等众多的法律部门，这些法

律规定的义务是否可以作为不纯正不作为犯的作为义务来源呢?

38

林山田：《刑法通论》，台湾三民书局，1989年版，第297-298页。

39

黎宏著：《不作为犯研究》，武汉大学出版社，1997年版，第155页。

27

对此，学界也存在肯定说和否定说两种观点。肯定说认为不纯正不作

为犯的作为义务只能是刑法明确规定的义务，“违反民法或行政法之义务者

当受民法或行政法之裁判，不应使负刑法之责任。”否定说则认为法律明

40

文规定的义务并不限于刑法明文规定的义务，其他诸如民法、经济法、行

政法等规定的义务也属于法律明文规定的义务之列，故而也是不作为犯的

义务来源之一。例如，日本学者大谷实认为：“以法令作为义务根据的情况，

有民法上的亲权人对于子女的监护义务、亲属的抚养义务等私法上的义务

以及《警察官执行职务法》上所规定的警察的保护义务、《精神保健福社法》

上所规定的保护义务等公法上的义务”。英美国家的刑法理论也将其他法

41

律规定的义务视为不纯正不作为犯的作为义务来源。

笔者同意否定说的观点。所谓法律明文规定的义务，并不限于刑法(包

括单行刑法和非刑事法律中的刑法规范)明文规定的义务，还应当包括民

法、行政法、经济法等法律明文规定的义务。理由有以下两点：

首先要从刑法的性质说起。刑法从根本上说是其他一切法律的制裁力

量，其用刑罚手段保障其他法律的最终实施，是维护社会秩序的最极端力

量。基于刑法的特殊地位，几乎所有的法律部门在最终的实现上都要借助

于刑法的实施。对其他法律规定的各种义务的违反，一般情况下仅在部门

法律的内部承担相应的民事、行政和违宪责任，但是当这种违法达到一定

程度，具有了严重的社会危害性时，这种违法行为就进入的了刑法视野，

需要借助刑法规范的力量进行制裁。但是需要指出的是，违反其他法律明

文规定的义务，并非都构成不作为犯罪的义务来源，只有这种违反达到一

40

洪福增：《刑法理论之基础》，台湾三民书局，1997年版，第280页。

41

大谷实著，黎宏泽：《刑法总论》，法律出版社，2003年版，第113页。

28

定程度具有严重社会危害性时，才能视其为作为义务的来源。

其次，坚持认为不纯正不作为犯的作为义务只能来自于刑法的明文规

定在目前情况下是不可能的。审视我国当前刑法，并没有对不纯正不作为

犯的作为义务作出明确规定，又如何从刑法的规定中去寻作为义务的来

源呢？仅仅提出作为义务仅限于刑法规定的义务，对于不纯正不作为犯而

言，是没有意义的。

（2）职务或业务要求的作为义务

对于职务或业务所要求的作为义务，德国和日本的刑法理论一般都将

其归入法律义务的范畴而未予以单列，如日本大谷实教授即在作为义务来

源之“法令”中将警察之保护义务作为实例。但是我国学者在论述不作为

42

犯的的义务来源时通常将此类义务单列出来，理由是职务或业务上所要求

的义务，“以担任其相应的职务和从事相应的业务为前提，因此，其不履行

义务而构成犯罪的，应当仅仅限于行为人在执行职务时没有履行自己的义

务”。这种时间上的义务限制将其区别于狭义的法律义务，后者以特定身

43

份为义务成立前提而没有时间的限制。笔者同意这种观点，因此也将其独

立列为不作为犯义务的来源之一。

（3）法律行为引起的义务

法律行为引起的义务主要是合同行为和无因管理两种情况。

合同是平等的主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

形式的作为义务理论一般都将合同行为列为作为义务的来源之一。通常情

况下合同义务的违反只会产生违约的法律后果，但是当不履行合同的行为

42

大谷实著，黎宏泽：《刑法总论》，法律出版社2003年版，第113页。

43

熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社，1992年版，第178页。

29

会对法益造成严重损害而具有社会危害性时，这一义务便可以成为不作为

犯的作为义务。例如，保姆根据合同接受看护幼儿的义务，如果幼儿自床

上跌落流血不止而保姆却视而不见，不加以救助，致使幼儿死亡的，该保

姆就应该负不作为犯罪的刑事责任。

由合同产生的作为义务是否必须以合同的有效成立为要件，学界存在

肯定说与否定说两种观点，肯定说认为必须以合同的有效成立为要件，例

如我国学者认为:“因合同而产生的法律义务，应当以合同有效为条件，合

同期限既己届满，则其合同已经失效，原合同一方当事人自然不再负有法

律上的义务”。否定说主张作为义务的成立不以合同的有效为前提，例如

44

我国台湾学者林山田认为：“承担义务的事实并不以当事人之间的契约关系

有效与无瑕疵者为条件，而是只要在事实上自愿承担保证结果不发生的法

义务者，即具有保证人地位”。笔者同意否定说，民事义务与刑事义务是

45

两种不同性质的义务，合同的无效不会产生民事义务，但是如果行为人的

不作为会对刑法所保护的法益构成重大威胁，此时刑事上的作为义务仍然

存在。

无因管理是民事法律关系的成立原因之一，无因管理行为是指行为人

本无义务，但是出于自己的真实意思，而自愿承担防止结果发生的作为义

务的行为。同合同行为一样，无因管理通常也只负民事责任，但是如果行

为人对于无因管理义务的违反将会给刑法所保护的社会关系造成严重危害

时，这种作为义务就可以成为不作为犯的作为义务来源。如司机路遇伤者

意图救助而将其放在自己的车上，在送往医院途中由于其他原因又将伤者

44

张健著：《英美刑法中犯罪行为理论》，1997年，第99页。

45

林山田：《刑法通论(下册)》，增订八版，台湾大学法学院图书部，2003年11月，第229-230页。

30

丢弃路旁，致使其死亡，司机由此构成不作为犯罪。无因管理作为不作为

犯的义务来源是中外刑法理论界的通说，但是根据并不一致，德国学者的

解释是：“他人基于对保证人的援助的信任，经受住较大的危险，或者放弃

其他方式的保护，因为只有这样接受刑法责任才是合法的。”这种解释方

46

式与英美法国家的“机会剥夺理论”相近。

47

（4）先行行为引起的义务

由于行为人先前实施的行为，使某种合法权益处于遭受严重损害的危

险状态，该行为人产生采取积极行为阻止损害结果发生的义务，这就是先

行行为所引起的义务。先行行为是历史悠久的三大保证人类型之一，当今

48

各国刑法对于先行行为的态度不一，有少数国家或地区在刑法中明确把先

行行为规定为不作为犯罪的作为义务来源之一。韩国刑法典第18条规定:

“因自己的行为引起危险，而未防止其发生者，依其危险所致之结果罚之”；

我国台湾地区刑法也规定：“因自己行为有发生一定结果之危险者，负防止

其发生之义务。”但是大多数国家并未对先行行为的作为义务在刑法中明文

规定。德国曾在1913年的刑法修改草案中明确规定了先行行为的作为义务，

但是在其1960年以后的刑法修改草案及现行刑法中则未有先行行为作为义

务的单独规定，“认为如仅就基于先行行为之义务设其例外规定，而未将先

行行为以外之义务予以法文化，并非适宜。日本的情况与德国类似。德日

49

两国在刑法中虽删除了先行行为作为义务来源的规定，但是，刑法理论界

和判例仍承认先行行为的作为义务来源地位，只是进行严格限制。

46

【德】汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书(总论)》，中国法制出版社2001年版，第749

页。

47

该理论认为，由于行为人的自愿救助，使被害人丧失了被其他人采取措施加以救助的机会。所以，行为人应对此

种机会的丧失承担责任。

48

陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，1992年版，232页。

49

转引自陈朴生：《刑法专题研究》，台湾三民书局，1983年版，116页。

31

我国刑法没有明确规定不纯正不作为犯的专门条款，因此也就没有对

先行行为作为义务的规定，但是刑法学界通说一般仍将其列为不纯正不作

为犯作为义务的来源之一。对于先行行为，学界主要从先行行为的范围，

先行行为是否限于违法行为，先行行为是否限于有责行为等方面展开论述。

根据通说，一般认为先行行为并不限于违法行为，合法行为同样可以成为

先行行为，比如甲带不会游泳的儿童乙前去游泳，当乙发生溺水的危险时，

甲即负有救助乙的义务。因此，只要行为引起某种危害结果发生的危险，

前行为就可以构成先行行为。此外，先行行为既包括有责行为也包括无责

行为，有责行为构成先行行为自不待言，对于无责行为，如汽车撞伤擅闯

红灯的行人致其重伤，儿童在水塘边撞在会游泳的人身上而落水等情况下，

通说一般认为此时无责任者也负有结果防止义务。

（三）实质的作为义务

形式的作为义务说对作为义务的来源进行列举说明，这种方式对于严

格区分道德义务和法律义务，防止扩大不纯正不作为犯的范围来说，具有

重大意义。但是其也存在以下不足：一是处罚根据不明确。形式的作为义

务理论只是划定了作为义务的来源范围，而没有说明为什么在此种情况下

会产生作为义务。二是方法不科学。以列举的方式说明作为义务的来源是

无法穷尽的，存在遗漏的可能；并且列举时分类标准不统一，导致分类混

乱、层次不清。三是以形式的作为义务为不作为犯的成立要件，不能区分

行为人的行为到底是构成纯正不作为犯还是不纯正不作为犯。

50

基于形式的作为义务说的以上不足，刑法学界开始对作为义务的来源

50

比如父母将儿童遗弃的案例中，需要结合遗弃的时间、地点、环境等具体情况来分析有无构成不作为的杀人罪的

可能。仅从作为义务出发是不能作出区分的。

32

进行实质化探讨。自20世纪60年代以来，西德和日本的学者开始探讨作

为义务的实质来源问题，并取得丰硕的成果。对于作为义务实质来源的研

究，主要是从两个角度展开：一是从行为人与被害人之间的关系中寻作

为义务的实质来源。二是从行为人与危害结果之间的关系出发，确定作为

义务的实质来源。

1.从行为人与被害人之间的关系寻作为义务的实质来源

在很长的时期内，从行为人与被害人之间的特殊关系中寻作为义务

的实质来源的方法占居支配地位。这种学说的代表观点是密切关系说、功

能说、依赖关系说和信赖关系说等。

⑴密切关系说。该说主张从人与人之间的关系之中寻作为义务的发

生根据。如家庭关系、血缘关系、共同生活关系、共事关系等。以密切关

51

系说为基础得出的作为义务人的范围与形式的作为义务说基本相当。但是

密切关系只是描述行为人和受害人的联系，并没有说明为何这种关系能够

成为保证人地位的形成基础。此外，在行为人与被害人之间的关系是相对

确定的前提下，密切关系说对于解释行为人的作为义务是可行的，但是在

行为人与被害人的关系不确定的场合下，由于行为人与被害人之间的关系

大多具有偶然性和随机性，依据密切关系说就无法解释此时行为人为何具

有作为义务。

⑵功能说。该说主张以对法益的保护功能决定保证人的地位。保证人

类型有两类：一类是行为人对特定法益有保证其不受侵害的义务，一类是

行为人对特定危险来源有监督控制的义务。功能说由德国学者阿明·考夫

52

51

转引自许玉秀：《论西德刑法上保证人地位之实质化运动》，主观与客观之间(春风煦日论坛——刑事法专业书系列)，

1997年版，第355-370页。

52

转引自李晓龙、李成：《不纯正不作为犯作为义务来源研究》，载于《北京市政法管理干部学院学报》，1999年第2

期，第31页。

33

曼提出，之后成为德国的通说。功能说的两种分类提供了两个考察重点：

法益和社会功能关系。保护义务类型表现“法益”这个重点；监控义务类

型表现“社会功能”这个重点。但是功能说依旧没有说明作为义务来源的

依据，只是提出一个形式上看起来很便捷的分类方法而已。

⑶依赖关系说。德国学者乌尔夫从行为人和被害人之间的现实存在的

强弱关系，认为作为义务的来源根据是被害人陷于脆弱的状况，必须依赖

行为人的救助。但是，一般认为，这种客观存在的依赖关系只是行为人履

53

行义务的起点，其并没有说明为什么行为人就要履行义务、不履行义务就

会受到处罚。

⑷信赖关系说。该说与依赖关系说较为相似。对于“信赖关系”学界

有两种理解：一种观点主张社会内部和平的期待要求人互相信赖，从而引

出作为义务；另一种观点主张继受某个义务、先行行为、执行某种业务以

及有某种职位等方式可以产生一个信赖地位，进而形成一个保证人地位。

54

信赖关系说存在的主要问题是信赖关系与作为义务的因果关系问题，即两

者何为原因何为结果。台湾学者许玉秀说，“信赖关系的建立，需要信赖的

基础，能提供有效的信赖基础的，是法律上的要求或禁止，应该是有了法

律义务才能产生信赖，而不是因为有信赖才能有法律义务。”一般认为信

55

赖关系说犯了倒因为果的逻辑错误。

从行为人与被害人之间的特殊关系中寻作为义务的实质来源的思

路，其根本目的和出发点是维护各种社会关系的稳定和谐，但是深究这些

53

转引自李晓龙、李成：《不纯正不作为犯作为义务来源研究》，载于《北京市政法管理干部学院学报》，1999年第2

期，32页。

54

李晓龙、李成：《不纯正不作为犯作为义务来源研究》，载于《北京市政法管理干部学院学报》，1999年第2期，

第32页。

55

许玉秀著：《主观与客观之间》，春风煦日编辑小组，1997年印，第414页。

34

社会关系原因，其仍是建立在社会伦理、社会期待或相互信赖这样一些评

价性的规则之上，在这种基础上研究作为义务的实体，必然又会回归到法

令、契约以及先行行为等定论中去，最终仍不能解决形式的作为义务理论

所存在的问题。此外，上述理论在试图解释先行行为的作为义务来源时，

由于先行行为的偶然性和不确定性，要想从行为人和被害人之间的关系出

发寻作为义务的根据是困难的。因此，当前学者们多倾向于从分析行为

人与危害结果之间的关系出发来确定作为义务的实质来源。

2.从行为人与危害结果之间的关系寻作为义务的实质来源

率先从行为人与被害人之间的关系转向行为人与危害结果之间的关系

来确定作为义务的实质来源的是德国学者鲁道尔夫和休勒曼。休勒曼认为，

只有对结果产生的原因具有相当的支配者才具有作为义务，但是他并没有

对“相当的支配”标准作出说明。这种观点传入日本之后，日本的一批学

56

者相继提出了一些新的实质作为义务来源学说，主要有以下几种：

⑴先行行为说。该说为日高义博教授所提倡。日高义博教授认为，不

纯正不作为犯与作为犯相比较，存在结构上的空隙：作为对结果具有原因

力，能引起向结果发生方向发展的因果关系；而不作为，从自然主义的角

度看，是没有原因力的，仅是利用既存的因果流程。因此，要填补不纯正

不作为犯存在结构上的空隙，使其与作为犯在构成要件方面价值相等，就

必须考虑不作为人设定原因的情形，即不作为人在实施该不作为以前，必

须存在自己设定向侵害法益方向发展的因果关系。学者们一般认为，日高

57

义博教授所说的原因设定情形就是一般意义上的先行行为，这种观点否认

56

黎宏著：《不作为犯研究》，武汉大学出版社，1997年版，第127页。

57

【日】日高义博著，王树平译：《不作为犯的理论》，中国人民公安大学出版社，1992年版，第109页。

35

了不作为的原因力，犯了从不作为之外寻危害结果发生原因的错误。同

时，依据这种标准对不作为犯的成立范围的认定会扩大，即使是由于过失

的行为引起了“向侵害法益方向发展的因果关系”，行为人就负有作为义务，

这样，过失犯和结果加重犯，只要对结果的发生具有认识，就会转化为故

意的不作为犯。

⑵事实的承担说。这是崛内捷三教授的观点。该说主张从“对结果原

因的支配”关系中来探求作为义务的发生根据，也即不作为者的作为义务

是因为结果和不作为者具有具体的并且是事实上的依存关系，并由于不作

为者事实的承担行为而发生的，这种承担行为必须满足三个条件，即有意

图使法益维护和存在的行为，该行为必须具有反复性持续性，该行为对于

法益具有排他性的保障。一般认为，崛内捷三教授从事实的依存关系中寻

58

作为义务来源是值得高度评价的，其突破了形式的作为义务说的窠臼，

开始触及到实质的作为义务的发生根据。但是其中的“行为反复性要件”

使这种判断标准过于苛刻，以此标准，先行行为引起的义务将被排除于不

作为犯罪的义务来源之外。

⑶具体的支配说。这是西田典之教授的观点。该说主张不作为犯的发

生根据有两种:①事实上排他性的支配，即根据不作为的意思而有排他性的

支配的场合。②支配领域性，即同不作为者意思无关，只是在事实上对于

导致结果出现的因果链索具有支配关系的场合。具体的支配说主张以不含

59

规范要素的纯粹物理要素来判断作为义务的发生根据，但是其又主张作为

义务的发生根据是支配的领域性，作为支配意思的代替物，主张只有该不

58

【日】掘内捷三著：《不作为犯论》，青林书院新社，1978年版，第249页。

59

【日】西田典之：《不作为犯论》，载芝原邦尔等编：《刑法理论的现代展开》总论Ⅰ，日本评论社1988年版。

36

作为者才应该是实施作为的规范要素，这恰好互相矛盾。因此，有学者批

判说:“具体的支配说在极力主张排斥规范要素适用的同时，又不自觉地陷

入了规范要素论的窠臼。”

60

从不作为人和被害人之间关系探讨作为义务的来源，具有因果关系颠

倒的逻辑缺陷。德日等大陆法系国家的犯罪构成理论是从构成要件的该当

性中推导出行为的违法性，由于不作为人同被害人的关系多数是由法律等

强制性规范所预定的，不履行义务的行为本身便已构成违法，在此基础上

再探讨不纯正不作为犯的构成要件的该当性问题，与德国和日本犯罪论体

系相冲突。刑法的任务是保护法益，犯罪的本质就在于对法益的侵犯，这

种侵犯在不作为犯罪中具体表现为在法益面临危险时不予保护，以致造成

法益受损的结果。从行为人与被害利益之间的特殊关系出发来寻求作为义

务的发生根据，才能具体的判断作为义务是否存在。而且，这种思路对于

极具偶然性的先行行为的作为义务也能作出较为系统的说明。因此，多数

人同意从不作为人与被害法益的关系中探讨作为义务的来源和根据，笔者

也赞同这种观点，。

笔者认为，从行为人与法益之间的关系出发确定行为人的作为义务应

具备以下两个标准：

首先，法益对行为人具有现实的依赖关系。这种依赖关系是指在面临

危险的情况下，行为人的作为或者不作为可以决定法益是向恢复的方向发

展还是向损害的方向发展，行为人对法益向不同结果发展的因果链锁具有

完整的支配能力。有学者认为，法益是否依存于不作为者又取决于行为人

60

李晓龙、李成：《不纯正不作为犯作为义务来源研究》，载于《北京市政法管理干部学院学报》1999年第2期，第

32页。

37

是否实行了事实上的承担行为，所谓事实的承担行为，是指行为人对面临

危险的法益实施了意图使法益维护存续的自愿承担行为，行为人只有出于

自己的真实意思自愿地实施一个意在维护法益存续的行为后，才制造出一

个信赖地位，法益才依赖于行为人的承担行为而得以保全。依据论者的观

61

点，救助意图和救助行为是这种依赖性产生的必要条件，但是笔者认为，

这种依赖关系是随着危险的发生而客观产生的，即使行为人没有救助法益、

消除危险的意图，或者是虽然具有这种意图却没有采取行为，这种依赖关

系依然存在。比如，在交通事故发生后，被害人受伤陷入昏迷状态并血流

不止，此时，被害人的生命和健康法益就对肇事司机具有了现实的依赖性，

即便肇事司机逃跑，被害人的生命权益对其的依赖关系依然存在。

其次，行为人对法益具有排他的支配性。即在法益面临危险的情况下，

只有行为人可以完全的掌握事态发展的因果链锁，而行为人之外的其他人

则不具备这种能力。在法益对行为人具有现实的依赖关系的前提下，这是

行为人作为义务产生所要具备的另外一个条件。如果行为人对法益的支配

不是排他的，即使法益对行为人具有依赖关系，行为人的作为义务也不会

产生。仍以交通肇事为例，如果行为人在车辆通行较多的马路上肇事后逃

逸，由于被害人很容易获得其他过路车辆或者行人的救助。所以，此时，

肇事司机对被害人的生命法益的支配不是排他性的，行为人仅构成交通肇

事罪(具有逃逸情节)。但是，假如行为人肇事后将被害人放入车内继续驾

驶前行而不予救助，最后致使被害人伤亡，或者是行为人在人烟稀少的沙

漠公路上肇事致使被害人重伤后逃逸的，笔者认为此时行为人对于法益已

61

李晓龙、李成：《不纯正不作为犯作为义务来源研究》，载于《北京市政法管理干部学院学报》1999年第2期，第

36页。

38

经处于排他性的支配地位，行为人救助被害人的作为义务产生。在此情况

62

下，对于不作为导致的严重后果应以不作为犯罪和交通肇事罪数罪并罚，

而不能只定交通肇事罪。需要指出的是，此处的“排他性”标准不能做绝

对化的理解，即只要是以通常人的标准认为在法益遭受损害之前，不会得

到其他的救助机会即可，即使是后来由于偶然因素法益没有损害，行为人

仍然构成不作为犯罪。

四 不作为犯罪因果关系的理解

不作为犯的因果关系问题，直到费尔巴哈时代，并未成为刑法理论的研

究问题之一。因为在之前的刑法学者看来，不作为对法益造成侵害的结果与

以作为方式对法益进行侵害只是具体行为方式的不同而已，作为与不作为对

于危害结果具有同样的原因力，处罚不作为犯是理所当然的。

对不作为犯因果关系的探讨起始于十九世纪中叶，受自然科学发展的影

响，刑法学者们试图从自然科学的意义上判断不作为原因力。不作为是物理

意义上的“无”，而“无”按照物理科学的观点是不能产生“有”的。因而

有学者据此对不作为的原因力进行否定。由此开始，因果关系开始成为不作

为犯理论的研究热点，中外刑法学者们紧紧围绕着不作为原因力的存在与否

以及不作为因果关系的判断标准展开论述，观点纷呈。在德国曾出现了多种

学说的争论，但一直没能得出一个令人信服的结论。日本刑法学界认为刑

法的因果关系仅从存在论的角度来把握还不够，而应从实证主义出发，与

法的社会意义相联系。日本学者小野清一郎认为：“对于不作为犯，因果关

系存在的问题是，如果站在实证主义立场上，就必须否认其物理上的因果

62

此处的作为义务是指救助被害人生命法益的义务。我国道路交通安全法规定，发生交通事故后，司机都有停车救

助伤者，保护肇事现场的义务。此处救助被害人生命法益的义务与道路交通安全法规定的义务两者的内涵不同，后

者只是一种概括性的义务规定，违反这种义务一般并不会构成不作为犯罪。

39

关系”。“不作为的根本，应当是伦理的道义行为的义务(要求和期待)，这

才是站在历史的，一次性的行为实践的立场上进行是非判断的基础”。

63

(一)大陆法系国家的不作为犯罪因果关系学说

关于不作为犯罪因果关系的讨论，在大陆法系国家刑法理论上存在着

肯定说与否定说两种观点：

1．肯定说。又称积极说，肯定不作为犯罪存在因果关系，在具体论证

上又有不同的观点，归纳起来，主要有六种：

（1）先行行为说。该学说由克鲁克、格拉泽尔、迈克尔等所主张和倡

导。此说也认为，不作为本身并无原因力，但行为人在不作为之前，必有

某种积极的作为存在，其不作为与这种作为结合在一起，就成为引起结果

发生的原因。例如，医生在开刀过程中忽生杀念，停止手术，致使病人出

血过多而死亡。在本案中，医生中断手术的不作为本身并无原因力，但是，

它与先行的开刀行为结合在一起，就成为病人死亡的原因。

（2）他行行为说。该学说由学者鲁登所提倡。此说认为，不作为从其

本身来说并无身体的举动，是一种消极的“无”，“无”不能生有，因此，

不作为本身并不能成为引起结果发生的原因。但行为人在不作为的同时，

如果有其他积极的作为存在，这种作为就是导致结果发生的原因。例如，

亲娘不哺乳婴儿而出走，致使婴儿被饿死。亲娘出走的作为行为与亲娘不

哺乳的不作为结合起来，就成为婴儿死亡的原因。

（3）作为义务违反说。此说认为，不作为危害结果的发生，正是由于

行为人违反了法律规定的作为义务。如果行为人不违反法律所规定的义务，

危害结果就不会发生。因此，行为人的违反法律义务的行为是引起危害结

63

【日】小野清一郎著，王泰译：《犯罪构成要件理论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第116页

40

果发生的原因。例如，扳道工违反按时扳道叉的作为义务，导致火车相撞

事故。

（4）干涉说。该说认为，因不作为而造成客观事物的变化是由于行为

人基于“内心决意”，通过积极地破坏起果条件与妨果条件均衡，从而导致

危害结果的发生，所以这种不作为具有原因力。例如，甲与乙有仇，一天，

甲见自己的恶犬咬乙而故意不加制止，致使乙被咬伤，患狂犬病而亡。在

本案中，甲的不作为就是利用自己以外的原因力，引起乙死亡的危害后果。

因此，甲的不作为与乙死亡的危害结果之间有因果关系。

（5）防止可能说。它由日本学者牧野英一所倡导。此说认为，在不作

为犯罪中，当行为人可能防止危害结果的发生而不防止时，他的不作为显

然对于社会具有危险性，这种不作为就是危害结果发生的原因，行为人的

不作为同危害结果之间就存在刑法上的因果关系。意大利刑法学家杜里

奥·帕多瓦尼认为:“就不作为行为来说，用包容法则来确定因果关系的存

在，就必须以如果行为人已按规定履行义务，危害结果就不会发生作为前

提”，而且要“判断应为的行为是否可能改变自然的因果进程，阻止危害结

果的发生”。例如，发生火灾时，消防人员能救火而不救火，消防人员的

64

不作为行为与危害结果之间就具有因果关系。

（6）排除防果条件说。此说认为，在不作为犯罪中，由于有作为义务

防止结果发生的行为人不履行该作为义务，即排除了防止结果发生的条件，

因而引起危害结果的发生。日本刑法学家泉二新熊指出:“不作为，非单纯

静止之谓，是其有特定作为义务而不履行也。有此义务者之不作为，从社

会的角度观察，是即防果条件之排除，于是在法律上以之为原因。”又说:

64

【意】杜里奥·帕多瓦尼著，陈忠林译：《意大利刑法学厦理》，注律出版社1998年版.第133页。

41

“吾人在法律上，有防止某种结果发生之义务时，须以积极行为妨害法律

上起果条件之成立，如不为此防果条件之积极行为(即不为妨害结果发生之

积极行为时)，此不作为，即是压抑防果条件。” 例如，锅炉工按时向炉

65

内加水是防止锅炉爆炸的条件行为，如该工人不按时加水，就排除了防止

锅炉爆炸的条件，以致造成锅炉发生爆炸。因此，锅炉工不按时加水的不

作为是引起锅炉发生爆炸的原因。

2．否定说。又称消极说、否定不作为之原因力说。此说认为，危害结

果的发生是人的积极行为引起的。从物理上来说，不作为是“无”，“无”

不能生有；从人体运动上看，不作为是身体的静止，对外界事物不起任何

变更或者影响作用，因而没有引起结果发生的原因力，不作为与危害结果

之间也就根本不存在因果关系。但该学说主张刑法上的因果关系，仅从存

在论的角度把握还不够，它并非物理上的因果的概念，而系有社会意义的

法律概念，应从社会或法律上来判断。

从上述大陆法系的不作为犯罪因果关系理论中我们可以看到，无论是

肯定说的他行行为说、先行行为说，还是否定说，都把不作为看作是“无”，

对不作为本身具有原因力持否定的态度。干涉说、作为义务违反说则试图

从行为人的主观上去论证不作为犯罪的原因力，而不是从不作为本身来解

释不作为的原因力，其解释因而是苍白的。刑法因果关系是不以人们的主

观意志为转移而客观存在的，如果刑法因果关系以行为人的主观意志为转

移，那就颠倒了主观与客观的关系，从而陷入唯心主义的因果观。至于防

止可能说，其哲学基础也完全是主观唯心主义的“唯意志论”。唯有“排除

防果条件说”才涉及到问题的实质，因为它力图从不作为本身去解释不作

65

转引自侯国云著：《论不作为犯罪的因果关系》载《法律科学》2001年第一期，第105页。

42

为犯罪的因果关系。但是，该学说一方面承认不作为具有原因力，不作为

压抑了防果条件，另一方面又企图从行为人的主观方面去解释不作为的原

因力，同时，它还把因果关系与刑事责任等同起来，认为只要不作为与危

害结果之间存在因果关系，就应当追究行为人的不作为刑事责任，这是排

除防果条件说的瑕疵之处。

(二) 我国不作为犯罪因果关系若干理论

同大陆法系不作为犯罪因果关系刑法理论相对应，我国不作为犯罪因

果关系理论主要是积极说和消极说。

1．积极说。该说即是肯定不作为犯罪中存在因果关系。在如何解释不

作为犯罪的原因力上，主要有以下观点:

（1）作为义务违反说。认为负有应作为的义务而不作为是危害结果

发生的原因，并由此阐述不作为的原因力。即当社会关系中某一具体的行

为能力人应当履行某种法律义务而不履行时，社会关系就不能按照法律所

指引的方向健康发展，而是向着危害结果发生的方向发展。从这种意义上

说，不作为就具有了原因力。这种观点的错误之处在于论者没有从不作为

本身的原因力出发，而是把不作为和不作为的作为义务混为一谈，犯了概

念上的逻辑错误。

（2）防果可能说。这种观点认为，行为人在能够防止其他原因的进行

而不致发生危害结果的情况下，行为人如果有作为，就有防止结果发生的

可能，他却不去防止，结果就必然发生，则这个不作为就是结果发生的原

因。伍柳村教授说:“不作为对于结果之所以能成为原因，其理由不在于负

有作为的义务，而在于行为人如起而作为，就有防止结果发生的可能性，

他却不起而防止，结果就必然发生，则这个不作为就是结果发生的原因。”

43

66

这种观点认为不作为能支配正在进行中的因果关系是不正确的，不作为外

在表现为“消极”或“静止”，这与该说主张的不作为能支配因果关系是矛

盾的；另外，不作为是如何支配正在进行中的因果关系，该学说也没有作

出详细明确的说明。

（3）转辙说。该说认为，事物的发展大都是采取曲线的形式的，到了

一定的时候，它就要发生转折，而开始沿着新的轨道前进。但是事物发展

的这种转折有时并不可能自然而然地实现，而必须借助外力的作用，亦即

依靠人们的一定的作为才能完成。这种情况正如铁路上的岔道一样，火车

要转辙，就离不开扳道工的作用。由于某些事物的发展在改变方向时，必

须依靠人的一定作为行为，这样，负有作为义务的人，如果不履行自己的

义务，进行必要而恰当的转辙，而是处于不作为状态，那么他实际上就是

妨碍了事物朝着正常健康的方向前进，而使之不得不沿着原来的危险方向

继续发展从而导致危险结果的发生。负有作为义务的不作为人的这种阻碍

作用，就是原因力。笔者以为，这种见解也是值得商榷的。按前例，在我

67

看来，扳道工的不扳道，对火车相撞虽然能起到决定性的作用，但不作为

并没有阻碍火车的正常运行。这是因为，在现今的铁道技术条件下，火车

本身没有调整运行轨道的装置，火车进入哪条轨道不取决于火车司机的操

纵，而是听凭扳道工的指挥。如果扳道工不按调度员的指令及时扳动道叉，

火车本身由于没有调整运行轨道的装置这种固有的缺陷就会引起火车相

撞，在这种特定条件下，不作为对火车是否相撞能起到决定作用，但不作

为只是放任了火车本身没有调整运行轨道的装置这种缺陷所引起的危险状

66

转引自侯国云著：《论不作为犯罪的因果关系》载《法律科学》2001年第一期.第105页。

67

陈忠槐著：《论不作为犯罪的因果关系》，载《法学研究》1988年第一期，第48页。

44

态，而不是阻碍了火车的正常运行。转辙说看到特定的情况下不作为对事

物发展过程的决定作用，这一点是正确的，但该学说只是从表面现象来观

察事物，对不作为犯罪的发展过程仅仅加以形象描述，并没有从本质上揭

示事物的必然性，把事物发展的表面现象看作是事物因果联系的本质，混

淆了现象和本质的区别。因此，转辙说在不作为犯罪因果关系的论证上，

尽管有其新颖独到之处，但是其论证过程则违反了唯物辩证法的一般原理。

2．消极说。该说即为否定不作为犯罪中存在客观的因果关系。根据其

论证的理由不同，可分为如下两种:

（1）拟制说。认为大多数不作为犯罪中不作为与危害结果之间本无因

果关系，引起危害结果的并不是不作为的行为，而是一种个别现象。“这个

现象可能是行为人自己先前的行为，也可能是某种自然的或机械的力量。

不作为犯罪的因果关系不仅仅是基于客观存在和事实而发生的，而且是基

于法律的规定而发生的。当一种现象己经有发生危害结果的可能性时，一

个人的不作为本来是与这个因果关系的锁链无关的，但是，由于法律的规

定，使负有特定义务的人在这种情况下，与这个因果关系的锁链发生了联

系，法律赋予有特定义务的人采取措施来防止危害结果的发生，中断这个

因果关系的锁链。如果负有特定义务的人不这样做，使危害结果的发生成

为不可避免，那么，他的不作为就成为危害结果发生的原因，就构成了刑

法意义上的因果关系。” 这种观点的错误是很明显的。首先，这是一种唯

68

心主义观点，看不到事物的运动都是“自己在运动”，否定了不作为的原因

力，犯了“法律创设原因力”的错误。其次，把产生结果的原因归于受害

人的先行行为，或某种自然或机械的力量，没有看到不作为犯罪中主观因

68

高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述》，河南人民出版社1986年版，第190-192页。

45

素的作用，忽视不作为犯罪往往要求更多的意志力，因此，该观点是一种

较为片面的观点。

（2）条件说。认为作为和不作为不是一般认为的一个犯罪行为的两种

表现形式，而是性质、作用以及行为与结果间的因果关系都完全不同的犯

罪行为。从行为与结果的因果关系来说，作为与结果有因果关系，作为是

因;反之，不作为与结果无因果关系，“无中不能生有”，无作为，自无结果，

不作为不是结果的原因，只是促成结果产生的条件。但是，该说又认为，

不作为与结果之间虽然没有一般因果关系，但不能由此而否定或减轻不作

为的刑事责任。不作为之所以应负刑事责任是因为其违反了作为义务，违

反了法律规范，而对于社会具有严重的危害性。

该观点看到了不作为在本质上是条件，但它仅从物理的概念上考虑不

作为的存在形式，否定客观事物之间的联系，否认不作为犯罪因果关系的

客观性是错误的，具有机械性和片面性，是一种形而上学的观点。

（三）不作为犯罪因果关系的特点

不作为犯罪的因果关系与作为犯罪的因果关系存在着明显的差别，主

要表现在:

1.间接性。作为与危害结果之间的因果关系是直接的，无须加入自然

力或他人的某种行为。而不作为与危害结果之间的因果关系则是间接的，

它往往要借助某种自然力或他人的某种行为，当行为人不作为时，危害结

果因其他的原因已存在着发生的可能。而正是由于这种可能，使特定作为

义务人有防止危害结果发生的义务，那么行为人的不作为与某种自然力或

他人的行为共同作用导致了危害结果的发生。所以，不作为与危害结果之

间的因果关系是间接的，在不作为犯罪的因果关系联系中，存在着行为人

46

的不作为以外的引起危害结果的其它因素，它是必不可少的，缺少这些不

作为以外的因素，行为人的不作为行为就不会导致危害结果，不作为犯罪

也就无法成立以致无从谈起。

2.主观性。李斯特在他的刑法教科书中写道:“不作为是指对结果的意

志上的不阻碍，意志活动在这里存在于身体运动的任意的不实施之中。它

要求一个非强制的、由思想支配的行为人的行为，也即意志的客观化。相

对于作为犯罪而言，不作为犯罪往往要求更多的意志力。”不作为主要是放

任或促使了一种危险状态，在不作为犯罪因果关系中，行为人的主观意志

力是很强的，行为人往往存在故意的心态，过失行为很难认定为不作为犯

罪，与作为相比这也是不作为被规定为犯罪最显著的特征，不作为具有明

显的主观恶性。

3.与作为义务的关联性。不作为因果关系与作为义务紧密相联，不作

为的原因力并不像作为一样直接而明显，不作为看起来并没有去实施法律

所禁止的行为，但因行为人负有一定的作为义务而应该阻止事物或事件向

危险结果发展而不去阻止，从而导致一定的法律所保护的社会关系遭到破

坏，因此，作为义务是不作为与危害结果存在因果关系的前提和基础，没

有作为义务，不作为与危害结果之间的因果关系就无从谈起、无法界定。

只有负有特定作为义务的人的不作为才具有社会危害性，与危害结果才存

在着刑法上的因果关系。

（四）本文对不作为犯罪因果关系的理解

从不作为犯罪因果关系理论的发展过程来看，总体上是经历了由否定说

向肯定说发展，由在不作为之外寻结果发生的原因向从不作为自身寻结

果发生的原因的发展过程。肯定不作为与危害结果之间的因果关系，从不作

47

为行为自身寻结果发生的原因力是理论发展的趋势所在。在此，笔者尝试

在前人研究的基础上，阐述自己对于不作为犯因果关系的理解。

首先，对于不作为犯的因果关系是否存在，笔者同意肯定说的观点。在

论证不作为因果关系的存在时，当今有学者认为只能立足于规范主义的立场

才能对不作为犯的因果关系作出合理的说明，立足于自然主义的立场则不能

对此作出说明。笔者认为这种认识是不正确的，立足自地然主义的立场，

69

同样可以得出不作为行为与危害结果之间存在因果关系的结论。对于因果关

系，我们必须树立这样的认识：其一，因果关系具有客观性，其是一种简单

明了的事实关系，与行为人的主体要件及主观方面无关。其二，有无因果关

系与行为人应负刑事责任是两个不同的概念，存在因果关系只是行为人负刑

事责任的必要条件而不是充分条件。行为人对于危害结果应负刑事责任，除

了因果关系要件外，还必须具备主体和主观方面要素。不作为行为与危害结

果之间的因果关系在自然主义的立场上是客观存在的，但是这种在此成立的

因果关系并非都是不作为犯罪所要求的，以规范的视角来对基于自然主义立

场成立的因果关系范围进行限制，此时的因果关系方是不作为犯客观方面所

要求的。因此，笔者认为，规范主义的立场在于确定因果关系的处罚范围，

而不是因果关系本身。那种认为只有基于规范主义的立场才能解释不作为犯

的因果关系的观点与前述的“不作为准因果关系说”实质是一样的，即认为

不作为与结果之间的因果关系是法律规范拟制的产物，因此是不正确的。

以唯物辩证法的内因与外因的关系原理为基础，可以对不作为犯的因果

关系作出合理的说明。事物的发展是内外因共同起作用的结果，内因是事物

发展的根本原因，外因是事物发展的必要条件。在不作为犯罪的情况下，在

69

黎邦勇：《论不作为犯罪的因果关系》，载《黑龙江政法管理干部学院学报》，2006年第6期，第38页。

48

行为人不作为之前或者同时在客观上就已经存在着或者潜在着可能发生危

害社会结果的因果锁链，这是事物发展的内因。在通常情况下，这种导致危

害结果的内部因果链锁会由于外因的作用而改变，从而使事物向保护刑法法

益的方向发展。比如婴儿自己没有进食能力，这是一种由于自然原因造成的

危险，由于母亲的喂奶和照顾，婴儿得以健康成长。但是，在不作为犯的场

合，行为人违反了作为义务，就使得消除危险链锁的外因得不到实现，事物

无法改变发展的方向，从而导致了危害结果的发生，如母亲不给婴儿喂奶，

致使婴儿冻饿而死。可见，这种内外因的共同作用是不作为犯的危害结果产

生的共同原因，不作为原因力的实质也就存在与此。与单纯的作为犯罪相比，

不作为行为的因果关系具有自己的特点，即在不作为犯罪中，引起危害社会

结果发生的，除了行为人不履行特定的作为义务外，还存在着某种自然力或

者他人行为的作用。国外的“先行行为说”和国内的“转辙说”都认识到了

这一点，一定程度上是有其道理的。

其次，对不作为犯因果关系的区分考察。肯定了不作为犯的因果关系存

在之后，接下来的问题就是要对造成危害结果的诸多因果关系进行区分。在

不作为犯中，并非所有的因果关系都是不作为犯罪的客观方面所要求的要

素，刑法只是对于其认为有处罚价值的因果关系才予以考虑。即在危害结果

发生之后，要考虑究竟是哪一种不作为、谁的不作为是刑法所要定罪处罚的

对象。比如行为人甲带领儿童乙前往河中游泳，但是由于乙水性不好，在水

中挣扎，甲会游泳但是不予施救，岸边同时有很多人会游泳，但是都没有予

以救助，最后乙溺水而死。在此案件中，甲与岸边会游泳的其他人的不作为

都与乙的死亡结果之间存在因果关系，因为假如岸边会游泳者没有不作为，

乙就不会溺水死亡，此时的救助行为与危害结果之间存在着“假使无A则无

49

B”的条件关系。但是依据刑法理论，只有甲的行为构成不作为的杀人罪，

70

岸边其他人并不构成犯罪，也就是说只有甲的行为与危害结果之间的因果关

系是刑法规制的对象，其他人的不作为与乙死亡之间的因果关系并没有进入

刑法的视野之中。此时，自然主义的因果关系就要借助于规范主义的视角加

以区分，哪些是刑法要求的，哪些是刑法不予考虑的。笔者认为，这种区分

的标准有两个：一是作为义务，二是防止结果的可能性。

只有具有作为义务的人的不作为与结果之间的因果关系才是不作为犯

客观方面的要素。“作为义务违反说”看到了作为义务与因果关系之间的密

切联系，是有一定道理的，其缺点是将二者混为一体，因果关系与作为义务

是彼此区分的，没有作为义务的人与危害结果之间也可能具有因果关系。比

如在上述案例中，岸边观看的会游泳者对于乙的死亡结果也具有原因力，但

是这种因果关系并非是不作为犯罪客观方面所要求的，因此刑法对此不予关

注。只有具有特定的作为义务的行为人的不作为对于结果的原因力才是刑法

关注的焦点。

但是，具有作为义务的人的行为也可能与危害结果之间不存在因果关

系，比如前述交通肇事的例子，在被害人当场死亡的场合，肇事司机在肇事

后不顾行为人的死活即驾车逃逸，在此种情况下，行为人虽然具有救助的义

务，但是此时防止被害人死亡是不可能的，因此，肇事司机的逃逸行为与被

害人的死亡结果之间不具有因果关系，因此不属于“逃逸致人死亡”情形。

这里涉及的是防止结果的可能性要素，德国司法实践中的“防止可能性说”

即主张，有能力防止其他原因进行的，如不防止，其不作为就有原因力。反

70

此处采用“条件因果关系说”的观点。“条件说”认为，一切行为，只要在逻辑上属于结果产生的必要条件，即存

在“如无前者，则无后者”关系的，都是结果产生的原因，如果造成结果产生的有数个，它们都是该结果产生的原

因，也就是存在共同原因。参见张绍谦著：《刑法因果关系研究》，中国检察出版社，2004年版，第29页。

50

之，如果行为人在不可能防止危害结果发生时，未予防止的，即使行为人负

有防止结果发生的义务，其不作为与结果之间也无因果关系。笔者同意这种

观点，不过需要指出的是，所谓“防止结果可能性”并不是从规范的角度上

考察的结果，而是立足于客观主义的立场得出的论断，没有防止可能性即不

存在成立因果关系的余地，而不是用规范的视角加以排除。

结 语

不作为犯罪比作为犯罪要复杂得多。不作为犯罪从诞生的那一天起，

就是刑法学上争论的焦点，黎宏博士在谈到不作为犯罪时曾写道:“在过去，

关于不作为犯的行为性及不作为犯罪的因果关系问题曾象一个幽灵一样缠

绕刑法学者达一两个世纪之久。现在，不作为犯与罪刑法定原则的关系问

题、不真正不作为犯的作为义务及不作为犯的立法问题等又以同样的面孔

出现，让刑法学的研究者们心悸不已。”从不作为的行为性到不作为犯罪

71

的因果关系，再到不作为犯罪与罪刑法定原则的关系和不作为犯罪的义务

来源等，哪一个都是疑点、难点。

71

黎宏著：《不作为犯研究》，武汉大学出版社，1997年5月第I版，第I页。

51

笔者在本文中不敢奢望对不作为犯罪进行某个“点”上的创新性深入

研究，只选取了不作为犯罪若干问题这个泛泛的面来加以讨论。作为一名

法律硕士，笔者在写作本文的过程中深深感到法律知识储备的不足。对于

不作为犯罪这一问题的论述，笔者不求理论上有大的创新，只希望能通过

本文的写作，加深对刑法知识的理解和把握，以及对不作为犯罪问题的系

统掌握。

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