刑法意义上的危害行为如何判定？

刑法意义上的危害⾏为如何判定？

犯罪是⾏为，⽆⾏为则⽆犯罪!因此，我国刑法不处罚思想犯。刑法意义上的危害⾏为，是指在⼈的意识和意志⽀配下实

施的能够造成法益侵害的⾝体活动。

⼀、危害⾏为的特征

1.有体性

危害⾏为是⼈的⾝体动静，包括积极活动与消极静⽌。

动物没有⾏为;单纯的思想、态度、观点和所有存在于内⼼的情感活动不是危害⾏为，但是发表⾔论属于⾏为的范畴。

2.有意性

危害⾏为是在⼈的意识和意志⽀配下实施的⾝体活动。

⽆意识的⾏为不属于危害⾏为，如梦游、被⼈推倒⽽撞坏财物;⽆意志⾃由的⾏为也不属于危害⾏为。例如，张三被李四

强按着刺伤王五，张三⽆意志⾃由，其⾏为不属于危害⾏为。

3.有害性

危害⾏为的本质在于法益侵害性，包括对法益的实际侵害和侵害的危险。

危害的判断是⼀种规范的判断，即对刑法所保护的法益具有危害性。⾏为绝对不可能侵犯法益的，属于不可罚的不能

犯，不再被认定为犯罪。

⼆、危害⾏为的判断

实质标准：对法益创设、增加了法律不允许的风险

1.区分危害⾏为与危险⾏为

某种⾏为虽然有危险，但是没有对刑法所保护的法益造成危害的实质危险的，不属于危害⾏为。

例如，正常的驾驶⾏为，也是有导致⾏⼈遭受危险的可能性，但这是法律所允许的危险，没有对刑法所保护的法益造成

侵害的实质危险，因此，不属于危害⾏为。但是，违章驾驶⾏为有对公共安全造成侵害的实质危险，属于危害⾏为。

2.⽇常⽣活⾏为不属于危害⾏为

⾏为⼈虽然主观上有犯意，但是⾏为属于不具有结果发⽣可能性或者可能性极低的⽽被法律允许的⽇常⽣活⾏为，因没

有对刑法所保护的法益造成侵害的实质危险，即使偶然发⽣了危害结果，也不属于危害⾏为。

例如，劝说别⼈去⾃驾游、跑步、探险、游泳，送滑板劝别⼈滑雪，送正常的⾷物给别⼈吃希望遭遇意外，这类⾏为都

是⽇常所允许的⾏为，⾏为⼈虽然主观有犯意，但是⾏为都没有对刑法所保护的法益造成侵害的实质危险，即使偶然发

⽣了危害结果，也不属于危害⾏为。

3.降低原有风险（包括降低危险与替代危险）的危害程度的⾏为不属于危害⾏为

例1.甲在⼀荒⼭上拾到⼀弃婴，担⼼其⽆⼈照顾，于是将其带⾄民政局门⼝，结果仍然⽆⼈照料导致死亡。甲的⾏为属

于降低原有风险，不属于危害⾏为。

例2.甲看到⼄头上⼀⼤⽔泥⽯板坠落，将⼄推出，导致⼄撞向了旁边⼀⽊桩⽽受轻伤。甲的⾏为虽然制造了新的法益侵

害，但是由于其降低了原有风险的危害程度，不属于危害⾏为。

三、危害⾏为的分类

1.作为

以积极的⾝体活动实施刑法所禁⽌的⾏为，体现为违反禁⽌性规范，即不当为⽽为之。

例如，故意⽤⼑、等武器或者拳脚实施的杀害、伤害⾏为，违反的是刑法禁⽌实施的故意杀⼈、故意伤害的规定，属

于作为。

2.不作为

⾏为⼈在能够履⾏⾃⼰应尽义务的情况下⽽不履⾏该义务，体现为违反了命令性规范。

例如，对于年⽼、年幼、患病或者其他没有独⽴⽣活能⼒的⼈，负有抚养义务⽽拒绝抚养，情节恶劣的，就可以构成遗

弃罪，这就是典型的不作为犯罪。再如，母亲有抚养婴⼉的义务，如果母亲故意不给婴⼉哺乳导致其死亡，也属于故意

杀⼈的不作为。

【中公点睛】作为犯与不作为犯的积极与消极是⼀种规范判断，⽽⾮单纯的事实描述。区分作为与不作为的标准是看违

背的是禁⽌性规范还是命令性规范。不作为中的消极⾏为是指针对刑法的规范义务⽽⾔，即拒不履⾏刑法规范的规定义

务，⽽并⾮没有任何⾝体举动。

例如，甲⽣了⼀个⼥婴，不想抚养，将⼥婴扔到⼤街上，可以构成遗弃罪。这⾥的不作为犯罪就是由扔孩⼦这⼀积极举

动构成的。

3.作为与不作为的结合

构成某罪必须要同时具备作为与不作为。

例如，抗税罪。从不履⾏纳税义务来看，抗税罪是不作为;从使⽤暴⼒、胁迫⽅法拒绝缴纳税款来看是作为。因此，抗税

罪是作为与不作为的结合。

【中公点睛】作为与不作为犯罪与故意、过失犯罪没有必然的对应关系，作为和不作为都可以成⽴故意犯罪或过失犯

【中公点睛】作为与不作为犯罪与故意、过失犯罪没有必然的对应关系，作为和不作为都可以成⽴故意犯罪或过失犯

罪。