建设合同条款中不可抗力的界定

建设合同条款中不可抗力的界定、认定

及与价款中费用的界限之探讨

河南建筑职业技术学院 许可

在建设合同中如何约定不可抗力范围与工程价款的确定方

式密切相关，目前很多省市的工程合同仍以定额确定合同价款的

方式居多，因此，如何在合同条款中约定不可抗力的范围、出现

了不可抗力事件后如何认定及与工程定额取定费用的界限如何

划分至关重要。本文着重讨论与工程合同中的不可抗力的相关内

容。

“不可抗力”是一个法律术语,按照我国《民法通则》和

《合同法》等法律的定义，不可抗力是指不能预见、不能避免并

不能克服的客观情况。它包括自然现象和社会现象两种，自然现

象诸如地震、台风、洪水、海啸，社会现象如战争、海盗、罢工、

政府行为等。

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《民法通则》等107条规定 “因不可抗力不能履行合同或

者造成他人损害的,不承担民事责任”。

《招投标法》第六十条规定“中标人不履行与招标人订立的

合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保

证金额的，还应当对部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应

当对招标人的损失承担赔偿责任。中标人不按照与招标人订立的

合同履行义务，情节严重的，取消其二年至五年内参加依法必须

进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机

关吊销营业执照。因不可抗力不能履行合同的，不适用前两款规

定。”

《合同法》第117条规定，“因不可抗力不能履行合同的，

根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”。

从这些规定可以看出，不可抗力是关于违约责任和侵权责任

的一种免责抗辩权和索赔权，即免除由于不可抗力事件而违约的

一方的违约责任。一般应规定的内容包括：不可抗力事件的范围，

事件发生后通知对方的期限，出具证明文件的机构以及不可抗力

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事件的后果。并由此计算因不可抗力造成损失进行损失计算及责

任分担。

合同中的不可抗力条款，按对不可抗力事件范围规定的不

同，主要有以下三种方式：

概括式，即对不可抗力事件作笼统的提示，如“由于不

可抗力的原因，而不能履行合同或延迟履行合同的一方可不负有

违约责任。但应立即以电传或传真通知对方，并在XX天内以航

空挂号信向对方提供中国国际贸易促进委员会出具的证明书”。

列举式，即逐一订明不可抗力事件的种类。如“由于战

争、地震、水灾、火灾、暴风雪的原因而不能履行合同或延迟履

行合同的一方不负有违约责任......” 。

综合式，即将概括式和列举式合并在一起，如“由于战

争、地震、水灾、火灾、暴风雪或其他不可抗力原因而不能履行

合同的一方不负有违约责任......”。综合式是最为常用的一种

方式。

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建设部GF－1999－0201《建设工程施工合同》范本是以综

合式确定不可抗力的，39.1条款：不可抗力包括战争、动乱、

空中飞行物物体坠落或其他非发包人承包人责任造成的爆炸、火

灾，以及专用条款约定的风、雨、雪、洪、震等自然灾害。

我们在签订合同时，对这个条款出于疏忽，往往不再列举其

他因素，或者是因为不能准确的区分通用条款中的不可抗力范围

与定额费用中的界限而不再深究。鉴于此，本文将根据工程量消

耗定额中的费用内容与不可抗力范围在确定界限的基础上以列

举式来确定不可抗力因素，便于合同的签订和实施。

工程定额中的费用（以现行的山东省建筑工程消耗量定额为

依据）其中有一项费用涉及与不可抗力的界定：

冬雨季施工增加费：指冬雨季施工期间，为保护工程质量，

采取的保温、防护措施所增加的费用，以及因工效降低和机械效

率降低所增加的费用。包括雨季排除雨水增加的费用及冬季为保

证砼浇筑质量增加的早强剂、防冻剂等费用。

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这部分费用在定额费用中要求是包干使用，包干使用的前提

是本年度降水量是正常年度的平均水平，例如山东省年平均气温

11—14摄氏度，年平均降水量500—1100毫米，呈东南沿海向

西北内陆递减。冬雨季施工增加费就是在这样的气候条件下综合

测算后取定的，如果某年度平均气温低于平均正常气温或者是某

年度平均降水量高于1100毫米，从客观上讲，年度的包干费用

应该是不够的。但是，这其中又存在一个这样的问题，很多工程

施工期限比较短，三个月或者五个月，而施工期间恰恰在雨季，

而本年度雨水又较为丰沛且分布按季节分布不均衡（夏季雨水多

而冬季降水量小），这样的工程在施工排水及雨季保护措施的投

入比较大，如果施工企业自己意识不到这一点，仅仅停留在此类

费用年度包干使用的意识上（年度包干使用对施工期限比较长、

跨年度施工的项目是相对合理的），而不是考虑项目具体的施工

期间发生的费用、不从不可抗力的界定上约定此类费用的具体计

算方法，对施工企业来说是不公平的。

例如：某地下管沟项目，其施工工期为5月2日－7月17

日，施工期间恰逢雨季，当天开挖成形的管沟来不及下管敷设，

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夜间一场大雨，造成管沟塌方，同时该项目处在城市的低洼地段，

雨水自然流入管沟，积水严重，不得不重新挖除淤泥、排除积水，

加上由于雨水渗入造成地表土松软，挖掘机不能在沟面施工，只

能进入沟内作业，也增加了坡度和工作面，大大增加了工作量。

施工企业将此造成的损失上报业主后，业主的答复是：已经在冬

雨季施工增加费内，年度内包干使用，不得调整。因为合同订立

时的疏忽，没有在专用条款中另行约定此类费用的计算方法，施

工企业因此造成了很大的损失。这里，不是说业主无理或者说业

主对此类费用的理解、把握不到位，而施工企业自身在合同订立

时没有细究索赔费用范围也是造成损失的重要原因。

明确了跟定额费用的界限如冬雨季施工费用的包干内容等，

我们就可以就除此之外的不可抗力内容进行约定，并约定计算方

法。为了便于明确计算索赔，我们建议使用列举法确定不可抗力

内容，其成为不可抗力的前提是该事件的发生从实质影响了工程

施工，并给施工方（或双方）造成了损失。：

1、 自然现象：

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(1)、天气现象：风、雨、雪、冰雹、大雾、冰冻、高温等

恶劣气候

(2)、水文地质：洪水爆发、地下水管涌、山体滑坡、泥石

流、地震、火山喷发、海啸、地下有害埋藏物或文物、松软地基、

地下径流等

(3)、天文现象：不明飞行物坠落、太阳磁爆、日食等

(4)、其他影响合同履行的自然现象

2、社会现象：

(1)、政府行为类：政府部门禁令（譬如废除废止某类材料

的使用或禁止进口、出口等）、战争、政府新颁法律或规范等；

(2)、民间或自然爆发类：游行示威、罢工、火灾、爆炸、

流行性（传染性）疾病等；

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在合同履行中界定不可抗力时还要就不可抗力事件进行细

致的讨论，是否该事件从实质上对影响了合同履行，对工程进展

造成了实施困难并形成了损失（双方或单方）。

例如：安全操作规程中规定：塔式起重机在遇有雨、雪、雾

及风速超过10.8M/S的恶劣天气不得进行安装和拆卸作业。风力

为6级时，风速为10.8-13.8M/S，也就是说6级风不得进行安

装和拆卸作业，同时在操作使用中明确规定：当风力超过6级时

停止使用。这些安全操作规程如果遇到连续的恶劣气候影响，将

会对工程造成实质性影响和损失，包括：影响工期、人员机械停

滞窝工等。

同时，同一事件可能对某类合同来说是不可抗力，而对另一

类合同却可能不是不可抗力，或者说通过调整合同内容的实施顺

序可以弥补此类事件造成的损失，这样的情况很多。

例如：大雾事件造成高速公路封闭，承运人不能在合同约定

期限内将货物运输到约定地点。因此，大雾在运输合同中应当定

义为不可抗力事件。而大雾事件可能对建设合同影响较小，例如

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对材料运输上有影响，可能影响工期，但施工企业可以调整施工

工序弥补对此造成的轻微影响，因此不把此作为不可抗力事件。

再譬如网络黑客事件，对电信及网通来说，因为黑客造成了

网络断开或者不能解析路由，造成托管的网站不能访问等等，是

不可抗力，同样的事件对运输合同来说却不是不可抗力。

合同条款中（包括红皮书FIDIC条款）中的双方在责任承担

上并不是对等的，甲方权力大、责任小，而乙方权力小、责任大。

作为施工方应在合同签订时，考虑周全，维护好自己的合理利益。

上面例子中提到的关于塔式起重机的安拆及操作规程问题，

尤其在年平均风力较大的地区，在这样的问题尤其要关注，可以

在专用条款中进行补充：6级以上大风天气，每周累计超过8小

时（工作时间），应工期顺延并计算窝工损失。

由于此类不可抗力事件发生的偶然性和影响的复杂性，现实

操作是：在这个问题的解决往往是采取是双方从道义出发，进行

补偿和不予补偿，补偿与否往往决定于某个人或团体对此类事件

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的认识。如果此类事件影响小还可以商榷，如果影响大而双方而

又不能达成共识，这样就需要有权威部门进行认定。

在国际贸易合同发生了不可抗力事件，其证明通过中国国际

贸易促进委员会出具证明。中国贸促会（中国国际商会）组织应

中外申请人的申请而就国际经济贸易合同中出现的不可抗力事

件组织专家评审后出具专用证明文件。

而在国内合同的履行中出现不可抗力，由谁出具证明，没有

明确的规定。在这儿，我们认为：应到由负责具体管理此类事件

的政府部门或具有学术权威的部门来出具，或者相互关联的部门

联合出具。

例如：洪水爆发，如果施工项目在水上或水下，可以由某河

道管理部门出具；

罢工行为可以由具有管辖权的公安机关出具；

大范围流行性（传染性）疾病应当应由卫生管理部门会同在

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这一疾病流行中采取禁令的政府部门（例如：公安机关）联合出

具。例如在2003年非典流行期间，限制人员流动或道路通行以

及道路通行设置检查等，则可能造成对施工中某些来源于非典控

制区的特殊材料不能正常采购运输，影响了合同履行，就可以认

定为不可抗力，由采取防范和治理措施的政府卫生管理部门和交

通管理、公安机关联合出具证明。

在合同约定的不可抗力发生后，作为合同主体，除了应积极

采取措施将不可抗力影响和造成的损失降低到最低限度外，双方

还应根据合同中明确规定的发生不可抗力后通知对方的期限和

方式，发生不可抗力时，遭受不可抗力的一方应及时通知另一方，

使对方及时采取一些相应措施，如查明不可抗力的事实真相，对

履行合同的影响程度等。

不可抗力引起的后果主要有两种：解除合同；延期履行。至

于在什么情况下解除合同，在什么情况下只能延迟履行要根据不

可抗力对履行合同造成的影响程度而定，也可以由双方当事人在

合同中作具体规定。

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发生不可抗力后的进行损失计算时，应该就不可抗力的实际

影响限度和事件的关联度进行计量和计算，双方协商确定，分担

在不可抗力的影响下造成的损失。

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