实习生未签订实习协议可以双倍工资吗-最新范文

实习生未签订实习协议可以双倍工资吗

大学生出入职场经常会遇到用人单位的不公平待遇,他们认为实习生

和正式员工不一样,所以区别对待,那么作为大学生的我们该如何运

用法律的武器来维护自己的合法权益不受侵害呢?这里给大家分享一

些关于实习生未签订实习协议可以主张双倍工资吗,希望对大家有所

帮助。

实习生未签实习协议可以主张双倍工资吗

自2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳

动合同法)实施以来,北京法院受理的劳动争议案件数量骤增,其中,

尤以如前述案例所示,劳动者向用人单位索要未签订书面劳动合同双

倍工资的案件数量增加最为迅猛。然现行法律、行政法规及司法解释

在赋予劳动者主张未签订书面劳动合同双倍工资请求权的同时,对该

项权利的界定及计算方法尚有留白,笔者即拟对劳动者获赔未签订书

面劳动合同双倍工资时间权限的问题进行析释,以期助益于劳动者主

张权利。

(一)时效的适用

1、双倍工资的定性

在讨论这一问题之前,我们需要先明确一个法律概念,即双倍工

资的性质。一种观点认为,劳动合同法作为经过全国人民代表大会常

务委员会审议通过的法律,其在遣词造句上必然字斟句酌,故其既然

使用了双倍工资这一法律概念,即意指其为工资的一种。另一种观点

认为,根据《北京市工资支付规定》及《关于贯彻执行若干问题的意

见》(以下简称1995年意见)的规定,工资系指在一个工资支付周期内,

用人单位依据国家有关规定和劳动合同的约定,以货币形式按照劳动

者提供的正常劳动直接向其支付的劳动报酬,是劳动者的劳动收入,

分为：计时工资、计件工资、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬、

特殊情况下支付的工资;劳动报酬包括工资和其他合法的劳动收入,

是劳动者用自己付出的劳动所换来的物质利益。而双倍工资是用人单

位在违反劳动合同法的情况下向劳动者支付的额外补偿,即双倍工资

与工资的内涵及外延均有质的区别,其在性质上不宜认定为工资,而

是对用人单位违反劳动合同法的罚则。笔者倾向于第二种观点,理由

在于,首先,根据劳动合同法第四十七条及《中华人民共和国劳动合同

法实施条例》(以下简称条例)第二十七条的规定,计算经济补偿金时

亦未将双倍工资作为计算基数,可以印证劳动合同法是将未签订书面

劳动合同双倍工资置于工资范畴之外的;其次,在劳动合同法中,双倍

工资规定于“法律责任”章节中,属于对用人单位的惩罚性规定;第

三,若采信第一种观点,虽然从短期看有力地保护了劳动者的合法权

益,但从长远发展的着眼点出发,企业尤其是中小企业,在其无法在短

时间内完善企业内部规制的情况下,一再地对其苛以双倍工资的罚则,

增加用人及经营成本,必将影响企业的发展潜力,那么一旦中小企业

失去了继续发展的活力,劳动者面临的将不再是在劳动合同履行过程

中如何受到法律保护的问题,而是他的“饭碗”在何处的问题,由此

引发的社会问题将不仅仅是劳动合同法所能解决的。综述,将未签订

书面劳动合同双倍工资定性为罚则是正确的。

2、时效的适用

根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》(以下简称仲裁法)

第二十七条的规定及《关于审理劳动争议案件适用法律

若干问题的解释(二)》(以下简称解释二)的立法精神,将因工资引发

的劳动争议排除在了时效的限制之外,若将未签订书面劳动合同双倍

工资归入工资的一种,则其亦可不受时效期间限制,则时效问题丧失

了讨论的基础。现已明确了未签订书面劳动双倍工资的性质,诉讼时

效的适用问题则有的放矢,即未签订书面劳动合同双倍工资应适用仲

裁法第二十七条关于一年时效期间的限制。

(二)双倍工资时效期间的起算点

双倍工资诉讼时效适用的起算点是我们需要讨论的第二个问题。

仲裁法第二十七条适用一般侵权行为时效期间起算点的规定,即自当

事人知道或应当知道其权利被侵害时起计算;《中华人民共和国劳动

法》(以下简称劳动法)第八十二条及解释二第一条则规定自劳动争议

发生之日起计算时效期间。笔者认为,从法律效力上看,仲裁法相较于

劳动法法律位阶相同,但其为新法,既然新法对旧法中劳动争议纠纷

的时效期间及其起算点均作了修改,则应以新法的规定为准,即自当

事人知道或应当知道其权利被侵害时起计算时效期间。具体到未签订

书面劳动合同双倍工资的时效起算点应为自用工之日起满一个月的

次日,理由在于,根据劳动合同法的规定,用人单位应当自用工之日一

个月内与劳动者签订书面的劳动合同,其自用工之日起至满一个月的

次日仍未与劳动者签订书面劳动合同的,劳动者应当知道其权利受到

侵害,故以此作为时效的起算点符合客观实际及法律的规定。

(三)双倍工资时间权限的限制

用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合

同,未按上述法定时间订立的,用人单位需向劳动者支付双倍工资。但

实践中对于劳动者能够主张的未签订书面劳动合同双倍工资时间权

限的限制,即劳动者能否要求超过11个月的双倍工资存在分歧。一种

观点认为,劳动者可以主张超过11个月双倍工资;另一种观点认为,

劳动者不能主张超过11个月的双倍工资,笔者赞同第二种观点,但有

例外,根据劳动合同法第八十二条及条例第六条、第七条的规定,用人

单位未与劳动者签订书面劳动合同情况分以下二种：

第一、在劳动者与用人单位初次建立劳动关系的情况下,又可划

分为两种情况：

1、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立

书面劳动合同的,该种情况的法律后果有二：一是用人单位应当向劳

动者支付双倍工资,双倍工资计算的起止时间为自用工之日起满一个

月的次日至补订书面劳动合同的前一日,但最长不应超过11个月;二

是与劳动者补订书面劳动合同。在此种情况下需要说明的是,首先,

若因劳动者的原因导致未能订立合同的,用人单位应在一个月内书面

通知劳动者终止劳动关系;其次,对于最终未补签劳动合同的,即使系

因劳动者的原因所致仍不能免除用人单位支付双倍工资的法律责任。

针对上述情况,有一点需要在此言明,即未签订书面劳动合同双

倍工资是否适用于补订书面劳动合同的情形。此处的补订亦包括两种

情况,即“补订”与“倒签”。当然对于“补订”司法实践中的争议

不大,因劳动合同法第八十二条及条例第六条、第七条规定双倍工资

使用的立法用语均为“应当”,属于强制性、义务性规范;且在条例第

六条中,“应当”一词控制的内容既包括支付双倍工资,也包括补订

书面劳动合同。故一旦用人单位未在法定的时间内与劳动者签订书面

劳动合同,必然同时导致两个法律后果：支付双倍工资和补订书面劳

动合同,用人单位不能因补订而免除其应支付双倍工资的义务。

司法实践对“倒签”的处理尚存有争议。笔者认为,“倒签”系

指用人单位未在法定期限内与劳动者签订书面劳动合同,而在事后补

订时,人为地将劳动合同签订时间倒签至法定期限内。劳动合同的倒

签往往基于用人单位的意愿,劳动者作为缔约的弱势方往往为保住工

作而不得不签,并且由于劳动者的受教育水平不等,法律意识强弱不

同,在倒签书面劳动合同时其未必能够真实了解倒签行为对其实体权

利的影响。事实上,这是用人单位在已知未签订书面劳动合同违法的

情况下,恶意规避法律惩罚的一种做法,因此如果放纵用人单位可以

随意在事后以倒签合同的方式逃避法律制裁,就不利于对劳动者权利

的保护,也阻碍劳动合同法的真正的贯彻实施,与劳动合同法立法精

神相悖。故在此类案件审理中,若有确实、有效的证据证实书面劳动

合同确属在超出法定期限后倒签的,则不能免除用人单位向劳动者支

付未签订书面劳动合同双倍工资的法律责任,双倍工资计算的起止时

间为自用工之日起满一个月的次日至实际补订书面劳动合同日期的

前一日期间(最长不超过11个月)。但为平衡劳资双方权利、义务,

若有确实、有效的证据证实该“倒签”行为系由于劳动者的过错或其

他因劳动者的原因所致,而后用人单位积极组织补签的,从公平角度

出发,应将该“倒签”行为视为双方对此前劳动关系的确认,可以考

虑不予支持劳动者要求支付双倍工资的诉讼请求。

2、用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同

的,该种情况的法律后果有二：一是用人单位应当向劳动者支付双倍

工资,双倍工资计算的起止时间为自用工之日起满一个月的次日至满

一年的前一日,最长仍不应超过11个月;二是视为自用工之日起满一

年的当日用人单位已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即

与劳动者补订书面劳动合同。

对于第二种情况,笔者认为有必要进一步的分析说明。第一种观

点认为劳动者可以主张超过11个月的双倍工资,该种观点的理由在

于,根据劳动合同法第八十二条第二款关于用人单位不与劳动者订立

无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳

动者每月支付二倍工资的规定,当用人单位不与劳动者订立无固定期

限劳动合同时,其亦负有向劳动者支付双倍工资的义务,也就是说,当

存在条例第七条规定的用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订

立书面劳动合同的情形时,其法律后果之一即系视为双方已经订立无

固定期限劳动合同,此时,用人单位应当立即与劳动者补订书面劳动

合同,若其未补订的,应继续向劳动者支付双倍工资,没有最长期限的

限制。然笔者认为,劳动合同法第八十二条第二款中规定的无固定期

限劳动合同系指劳动合同法第十四条第二款所规定的四种情况,不应

包含条例第七条所规定的视为双方已经订立无固定期限劳动合同,二

者有质的区别,故当依据条例第七条产生视为双方已经订立无固定期

限劳动合同的情况时,不宜再适用劳动合同法第八十二条第二款的规

定对企业进行处罚,否则就意味着对企业进行双重的处罚：订立无固

定期限劳动合同,并无限期的支付双倍工资。劳动合同法的立法天平

本已倾斜于劳动者一方,在法律适用尤其是进行司法解释的过程中若

对劳动者进行再次的倾斜,从长远的角度出发将不利于企业,尤其是

中小企业的保护,这种以牺牲企业长远利益来保护劳动者的做法,最

终将使得对劳动者的保护丧失根基——劳动者去何处就业呢?

第二、在劳动者与用人单位非初次建立劳动关系的情况下,根据

《劳动部关于加强劳动合同管理完善劳动合同制度的通知》第五条的

规定,用人单位在前一劳动合同期满前,若有意与劳动者续订劳动合

同,有提前一个月通知劳动者的义务。即在劳动关系延续而未及时续

订书面劳动合同的情形下,用人单位除应当与劳动者续订劳动合同外,

还应自劳动合同期满的次日起至满一年的前一日向劳动者每月支付

双倍工资,最长可达12个月。这就是劳动者不能主张超过11个月双

倍工资的例外情形。