试分析比较预期违约和不安抗辩权制度

东北财经大学网络教育本科毕业论文

试分析比较预期违约和不安抗辩权制度

作 者 罗文雄

学籍批次 0603

学习中心 广西来宾职业中专

层 次 专升本

专 业 法学

指导教师 阎铁毅

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试分析比较预期违约和不安抗辩权制度

一、预期违约和不安抗辩权制度

㈠、预期违约的概念

1、预期违约也称先期违约，是指在履行期限到来之前一方无正当理由而明确表示其在履

行期到来后将不履行合同，或者是其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同。

我国《合同法》第108条对预期违约制度作了如下规定：“当事人一方明确表示或者以

自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前要求其承担违约责任。”

2、预期违约包括明示预期违约和默示预期违约两种：

⑴、明示预期违约是指一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将在

合同履行期限到来之前不履行合同。

⑵、默示预期违约是指在履行期限到来之前，一方当事人以自己的行为表明其将在履行

期限到来之后不履行合同，且另一方有足够的证据证明一方将不履行合同，而一方也不愿意

提供必要的履行担保。

3、预期违约属于履行前违约，而不是在履行期限到来之后的违约，所以预期违约与实际

违约的根本区别在于它们发生的时间的先后。正是由于预期违约发生在合同成立以后，履行

期限到来之前，因此它具有以下特点：

⑴、预期违约是在履行期到来之前的违约

由于履行期尚未到来，当事人还不必实际履行其义务，此时一方的违约只是表现为未来

将不履行义务，不像实际违约那样表现为现实的违反义务，是“可能的违约”。

⑵、预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权。

由于合同规定了履行期限，则在履行期限到来之前，债权人不得违反此条件而请求债务

人提前履行债务，以提前实现自己的债权，所以在履行期限届至以前，债权人享有的债权只

是期待债权而不是现实的债权。也就是说，还没有到期的债务等于无债务。

⑶、预期违约在责任后果上与实际违约责任是不同的

一般来说，实际违约通常会造成非违约方的期待利益的损失，如一方急待原材料投入生

产，因对方到期不交付货物使其不能按时投入生产，而造成获取利益的损失。而就预期违约

来说，一般造成的是依赖利益的损害，如因依赖对方履行而支付一定的准备履行的费用等，

因此在损害赔偿的范围上是各不相同的。

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4、案例一：

⑴、案由：2007年 7月2日，某建筑公司因工程建设需要和水泥厂订立一份买卖合同，

约定：水泥厂应当在8月20日向建筑公司交某型号水泥300吨，合同成立后建筑公司依约

支付了全部水泥款，但到了7月20日，水泥厂通知建筑公司称其不能交货，并表示愿意退

回水泥款，但建筑公司不予理睬。8月10日建筑公司发函要求水泥厂交货，否则其工程将无

法继续进行，同日水泥厂回函，再次表示不交货。8月20日，建筑公司因无水泥不得不停工，

因此造成损失6万元。同年8月30日，建筑公司向法院提起诉讼，要求水泥厂继续履行合

同并赔偿其全部损失。

⑵、分析1：案例中，合同成立后，建筑公司依约支付了水泥款，但后来水泥厂通知建筑

公司称其不能交货，由此可见，水泥厂明确表示不履行合同即不能交货，其行为显然属于明

示预期违约；

⑶、分析2：假设合同成立后，建筑公司依约支付了水泥款，但直到7月30日水泥厂仍

未开工生产某型号水泥，此时，水泥厂显然是“以自己的行为表明„„不履行合同”，其行

为则属于默示预期违约。

㈡、不安抗辩权的概念

1、不安抗辩权是指在双务合同中，应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方有丧失

或可能丧失履行能力的情形时，有中止履行自己债务的权利。

我国《合同法》第68条对不安抗辩权作了明确规定：“应当先履行债务的当事人，有确

切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”

2、不安抗辩权的成立条件

⑴、当事人订立的是双务合同，互负债务。

在双务合同中，当事人一方履行义务，是为了换取对方的履行，所以，一方的履行有可

能难以实现时，另一方为保护自己的利益，可以保留自己的履行即行使不安抗辩权。

⑵、当事人一方须有先履行的义务且已届履行期。

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首先，当事人一方须有先履行的义务，如果是同时履行的，一方没有履行义务，则另一

方可以援用同时履行抗辩权而不是不安抗辩权；

其次，先履行一方的义务须已届履行期，在合同义务已届履行期时，当事人应按合同约

定履行义务。但是，在后履行义务的一方有难以对待履行的危险时，先履行义务的一方为保

护自己的利益，可以暂停自己的履行，即行使不安抗辩权。

⑶、后履行义务一方有丧失或可能丧失履行债务能力的情形

如果合同成立后，后履行义务人有丧失或可能丧失履行债务能力的情形，我国的《合同

法》第68条对这一条件作了具体的规定，明确列出了四种情形。但这四种情形必须有确切的

证据加以证明。

⑷、后履行义务一方没有对待给付或未提供或未在合理期限内提供担保

不安抗辩权是为保护先履行义务的一方在获得对待履行上的“不安”上面设置的，所以，

如果后履行义务人已经对待给付或提供或在合理期限内提供担保，则不安抗辩权即随之消失。

3、不安抗辩权的效力

根据我国《合同法》第68条的规定，不安抗辩权的主要效力在于中止合同，同时负及时

通知对方的义务。我国《合同法》第69条规定，当事人行使不安抗辩权而中止履行合同的，

应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。

4、案例二：

⑴、案由：2006年元月，某汽车销售中心与某汽车制造厂签订一份汽车购销合同，约定

销售中心购买制造厂生产的轻型轿车40辆，每辆售价5万元，当月供货20辆，8月份供货

20辆，货到后30日内付款。

合同签订后，双方顺利地履行了第一批轿车的交货和付款义务。2006年5月份，制造厂

获悉销售中心因经营不善，已造成巨大亏损，同时因拖欠银行贷款，已被法院强制执行偿还

贷款。制造厂认为如果继续按合同约定发货，销售中心很可能无力付款。于是制造厂在调取

了相关证据后，决定中止第二批车辆的托运，同时派人通知销售中心，若继续供货，销售中

心需提供担保，或者预付货款。销售中心不同意，并以制造厂违约为由提起诉讼。

⑵、分析1：本案例完全具备了不安抗辩权成立的条件：制造厂先供货，销售中心后付款，

双方有先后履行的顺序；先给付义务人制造厂有充分的证据表明销售中心履行合同的能力明

显降低，有不能对等给付第二批汽车货款的危险；后给付义务人销售中心也未提供适当的担

保。在这种情况下，制造厂有权行使不安抗辩权，中止合同的履行，以有效地维护自己的合

法权益，减少履约风险。

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⑶、分析2：但本案也可以援用预期违约：

首先，销售中心的“经营不善，已造成巨大亏损，同时因拖欠银行贷款，已被法院强制

执行偿还贷款”这一行为已表明其不可能履行合同义务，根据我国《合同法》第108条规定：

“当事人„„以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前要求其承担

违约责任。”尽管销售中心没有明确表示毁约，但根据其行为和能力等情况表明其将不会或有

能力支付货款，将会使制造厂在交付剩余车辆后收不到货款而遭受损失；

其次，制造厂要求销售中心提供担保，或者预付货款，销售中心不同意；所以，销售中

心已构成默示预期违约。

因而，制造厂可以中止履行合同，也可以在履行期限到来以后要求销售中心实际履行或

承担违约责任，还可以不必等待履行期限的到来而直接要求销售中心实际履行或承担违约责

任。

⑷、分析3：假设在上述案例中，汽车制造厂在8月2日交付了20辆轻型轿车，但在8

月10日才获悉销售中心因经营不善，已造成巨额亏损，同时拖欠的银行贷款于8月份到期，

将被法院强制执行偿还贷款。

此时，汽车制造厂主张不安抗辩权似乎已没有意义，因为其已经履行完合同的主要义务，

“中止履行”变成了一句空话。制造厂要维护自己的利益，一是立即以预期违约为由要求销

售中心在履行期限届满前要求其承担违约责任；二是等到9月2日销售中心不付货款后以实

际违约为由要求销售中心承担违约责任。

比较而言，立即以预期违约为由要求销售中心在履行期限届满前要求其承担违约责任，

似乎更符合制造厂的利益。

二、预期违约制度与不安抗辩制度的比较

预期违约中的明示预期违约比较清楚，因为是一方当事人的明确表示，另一方得到的信

息也是明白无误的，其采取的补救措施也比较及时，从而避免了更大的损失。默示预期违约

则不然，一方当事人没有明确表示毁约但其行为表明不履行合同义务，原因上可能是主观的，

也可能是客观的，另一方在获得这些信息还是比较困难的，例如一方当事人具有《合同法》

第68条所规定的四种情形中的第二种时，另一方如何才能得到确凿的证据来证明他“转移财

产、抽逃资金，以逃避债务”呢？

所以，二者间的比较主要是默示预期违约与不安抗辩权的比较。

1、相同之处：

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（1）时间上，都是在债务履行期到来之前，当事人一方虽然未明确表示将不履行合同，

但有明显的证据证明其在约定的履行期到来之前将不能履行合同义务时，赋予另一方一定的

权利保护自己的利益；

（2）方式上，都是先中止履行合同，如果对方提供担保则恢复履行，否则解除合同。

2、不同之处：

（1）不安抗辩权的行使前提是双方当事人在履行合同义务在时间上有先后之分，且只能

是先履行一方行使；而默示违约没有履行债务的先后之分；

（2）不安抗辩权发生在后履行义务一方有丧失或可能丧失履行债务能力的情形，且没有

对待给付或未提供或未在合理期限内提供担保；而默示违约则不分履行先后，只要其中一方

有丧失或可能丧失履行债务能力的情形，又不愿意提供适当的担保，就可以适用默示违约制

度。

3、案例三：

⑴、案由：2007年8月20日，A公司和B公司订立承揽合同一份。合同约定，A公司按

B公司要求，为B公司加工300套桌椅，交货时间为10月1日，B公司在9月20日前分四

期支付全部加工费10万元人民币。合同成立后，A公司积极组织加工，B公司按约定支付了

加工费4万元。同年9月12 日，当地消防部门认为A公司生产车间存在严重的安全隐患，

要求其停工整顿。A公司因此将无法按合同约定期限交货。B公司在得知这一情形后，遂于

同年9月 20日向人民法院提起诉讼，要求A公司承担违约责任。A公司答辩称，合同尚未

到履行期限，其行为不构成违约。

⑵、分析：在本案中，A公司因消防部门要求停工整顿，而将不能按照合同约定的期限

交货，A公司行为构成默示预期违约；因而B公司可以甲公司预期违约而要求其承担违约责

任。

同时由于A公司停工整顿，而将不能按照合同约定期限交货，这表明A公司已经没有履

行合同的能力，因此，根据我国《合同法》第68条的规定，B公司也可以主张不安抗辩，而

中止履行其义务，并要求A公司提供适当担保。

三、预期违约制度与不安抗辩制度的适用

我国《合同法》第六十八条对行使不安抗辩权进行了规定，如第二款规定了“转移财产、

抽逃资金”的行为，第四款又规定了其他可能导致履行能力丧失的情形，“情形”中自然包

括“行为”。第九十四条第二款和第一百零八条规定了预期违约制度，其中包含以行为表示

的默示预期违约。这就产生了一个问题：当履行顺序有先后之分的双务合同中，后履行方的

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行为表明其届期将不履行合同时，先履行方是依不安抗辩权还是主张预期违约来维护自己的

权益？

1、案例四：

⑴、案由：1999年3月1日，甲公司与乙公司签订服装买卖合同，约定甲公司于1999年

6月1日交付童装1000套，而乙公司则于收到服装后1个月内支付服装款20万元。

甲公司在订立合同之后积极组织生产，至5月1日已完成900套童装，此时忽闻乙公司

出现经营危机。乙公司为了避债，将现存的资金及一些设备抽调出来重新组建另一公司。乙

公司已是空壳一个，完全丧失偿债能力。5月10日，甲公司向法院起诉，主张乙公司预期违

约，要求解除与乙公司的买卖合同。

⑵、分析1：虽然甲公司根据我国《合同法》第一百零八条的规定以预期违约为由起诉乙

公司，但也可以根据第六十八条第二款“转移财产、抽逃资金”行使不安抗辩权。

如果以预期违约为由起诉乙公司，则要求乙公司承担违约责任；如果甲公司行使不安抗

辩权，则可以先中止自己的履行并通知乙公司提供担保，若乙公司未在合理期限内恢复履行

能力或提供担保，甲公司则请求解除合同并要求乙公司承担违约责任。

⑶、分析2：是按预期违约追究责任还是主张不安抗辩权，由当事人根据实际情况自己决

定。

从案例二看，如按预期违约追究责任，制造厂潜在的损失大，因为交付汽车后，销售中

心因其经营不善显然无法完成销售，而主张不安抗辩权先中止履行合同，要求销售中心提供

担保或预付货款，则可以避免更大的损失；

案例三中B公司则按预期违约要求A公司承担责任较符合B公司的利益。

案例四中甲公司主张不安抗辩权似乎较为稳妥，因为乙公司转移财产抽逃资金的行为是

可以补救的，属于预期不能履行。

2、案例五：

⑴、案由：甲与乙于合同中约定，由甲出售一批原材料给乙，甲于订约后3个月内交货，

乙于甲交货后30天内一次性支付全部货款。乙于合同订立后，得到可靠消息称甲已陷入了严

重的财务危机，虽然甲正努力设法摆脱危机，但在3个月内根本无法交货，然而乙几经努力

后却未能取得确切证据。而对于乙来说，这批原材料必须如期得到，否则他将无法履行与丙

之合同。

⑵、分析1：此时乙有两种选择：一是解除合同，另货源；二是等待甲履行期届至，追

究其违约责任，请求损害赔偿。若选择前者，乙即为单方解除合同要承担违约责任。若选择

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后者，乙必须等待甲的履行期届至，才能追究其违约责任、解除合同，这样，自己将遭受更

大的损失。不管是选择前者或者后者，都对乙不利。

⑶、分析2：本案中乙显然无法运用不安抗辩权、后履行抗辩权来避免损失，因为，不安

抗辩权的人只限于先予履行一方，后履行抗辩权的行使条件是后履行一方的履行期已届至，

此时，乙如果根据合同法第94条和108条规定，通过适用预期违约来解除合同，但是如何取

得甲陷入了严重的财务危机的确切证据，在履行期到来前追究甲的违约责任，保护自己的合

同利益呢？

⑷、分析3：乙可以先向甲提出担保要求，如甲不同意，就尽可能地收集证据，由法院去

判定甲是否是陷入了严重的财务危机。