履约保证金的法律规定

履约保证金的法律规定

一、履约保证金的概念与法律规定 所谓合同履约保证金，

是指大型招标项目、工程招标、政府采购项目或者拍卖，为了

防止各种不确定性与风险以及考察中标单位有没有实力完成此

采购项目的一种程序，属于一种特殊的督促中标人履行合同的

措施，具有控制合同有效执行与风险防范的功能。招标人在招

标文件中一般规定，中标的投标人需要提交合同履约保证金，

它是保证履行合同义务的担保。依照《招标投标法》第四十六

条第二款的规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中

标人应当提交。履约保证金制度是《招标投标法》为确保工程

质量与工期所建立的一项法律制度，采购人在招标文件中也确

实可以运用这项制度来保证工程质量与工期。从法律上讲，我

认为履约保证金既不同于定金，也不同于预付款，更不同于保

证。 但是《招标投标法》没有对实施这项制度的相关条件作出

详细的规定，比如，履约保证金交付的比例，如何监管，由谁

监管等等，致使实践中出现较多的问题。财政部《政府采购货

物与服务招投管理办法》第36条与第37条中，对投标保证金

的收取比例进行了明确的规定,但对履约保证金收取与管理没有

任何规定,政府采购中心具体操作的时候也没有统一标准。

二、履约保证金的作用 履约保证金约束主体十分明确，就是

项目中标人，履约保证金的主要作用是保证完全履行合同，保

证按合同约定的质量、标准与工期条款履行合同。为了控制中

标人合同履行过程中的折扣与水分问题，让中标人在合同执行

前交纳一定数额的履约保证金，根据合同随时考核验收，发现

问题限时整改，否则将会没收或部分扣除履约保证金，在具体

操作中，误期赔偿费也可从应付货款或履约保证金中扣除。笔

者认为，建立履约保证金制度对促使中标人履约、防止中标人

违约，督促中标人履行合同义务，对违约者进行惩戒等具有重

要的作用。

三、履约保证金操作实例 由于相关法规及办法对履约保证

金的收取与管理没有规定,具体操作时没有统一标准，各地的操

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作方法都不一样，笔者查阅了有关资料，一般的做法都是把保

证金交给集中采购机构，但是交付的金额与时间、有效期、退

还时间有些不同。 1、有些地方把履约保证金作为合同生效的

条件，在接到中标通知书后7天内，中标人应按合同规定向业

主提交履约保证金或履约保函。在供需双方与采购中心法定代

表人或其授权代理人签字并加盖公章并且需方收到供方提交的

履约保证金后合同生效。 2、履约保证金金额有些地方是中标

合同价的5％以内，有些地方是中标合同价的10％以内，施工

履约保证金金额有些地方规定为中标价的20％。 3、履约保

证金退还的时间做法也有所不同，基本上不计利息退还。如采

购的是货物，有些地方是经采购人验收合格之日起3个工作日

内返还，不计利息，也有20个工作日内返还的。有些地方规

定货物经采购人验收合格交付之日后不计利息退还。工程履约

保证金的有效期直至工程竣工验收合格备案后的第2天，在此

期间中标人出现按施工合同应对业主给付经济赔偿的情况时，

业主有权从履约保证金中取得赔偿金额；余额由业主在有效期

届满后5天内按中国建设银行同期贷款利率计息后本息全额退

还给中标人。 4、不少采购机构在标书中注明投标人中标后投

标保证金将自动转为履约保证金，一旦投标保证金金额偏少

时，转入履约保证金阶段还要补交。有些采购机构对询价采购

方式规定，经采购人特别要求，可以在询价标段中明确成交供

应商在签订合同时，须向采购人提交不高于成交额10%的履约

保证金。采购人未作特别要求的，一般将询价保证金自动转为

履约保证金，额度为成交额的1%，如不足可以要求补缴。

5、对政府采购的定点企业，有些地方规定通过扣除履约保证金

的制裁措施。有违规行为的，一经调查属实，第一次通报批

评，并扣履约保证金10%；第二次扣除履约保证金的50%；

第三次扣全部履约保证金；第四次通报取消其定点资格，并在

三年内不得参与政府采购的招标活动。 6、有些地方规定把履

约保证金等同于定金。有些地方规定招标人不得擅自提高履约

保证金，招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还

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中标人的履约保证金；给中标人造成的损失超过返还的履约保

证金的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金

的，应当对中标人的损失承担赔偿责任。笔者认为，政府采购

中的履约保证金不属于定金。不论供应商是否同意与自愿，采

购主体与中标供应商签订合同发生争议时援引定金罚则缺乏法

律根据。 四、建议与对策 1、履约保证金收取数量及标准目前

很难有准确的说法。笔者认为，履约保证金数额的多少取决于

采购项目的类型与规模，但大体上应能保证中标人违约时采购

人所受损失能得到补偿，通常为合同金额的5％－10%左右，

当然采购人要求高于上述额度时，也不能说不对，但不能高得

太多（为合同价的15％还是可以的，如果为合同价的

25％就太高了）。因为有关法律法规对履约保证金收取的

具体数额没有特别的规定，结合我国的具体情况，本人认为以

5％～10％为宜。 2、法律法规对履约保证金交付给谁没有明

确规定，笔者认为交给集中采购机构比较合理。集中采购机构

作为中间方，能站在公正立场上正确处理合同履约问题，同时

也便于对采购人与供应商进行有效控制，维护双方的合法权

利。 3、 履约保证金应在签定正式合同前提交，履约保证金返

还时间为验收合格之日或合同约定时间。履约保证金收取时间

一般情况应该在投标保证金退还之前，中标通知书发出之后。

具体的时间规定应在标书中明确注明，便于中标人操作，目前

的投标文件一般会规定中标人在收到中标通知书几天内，应按

照合同规定缴纳履约保证金，否则将没收投标保证金，取消中

标资格，授予另一中标候选人中标等。不少采购机构在标书中

注明投标人中标后投标保证金将自动转为履约保证金，一旦投

标保证金金额偏少时，转入履约保证金阶段还要补交，按照

《政府采购货物与服务招标投标管理办法》，原来将中标供应

商的投标保证金直接转变成履约保证金的做法不再符合规定

了，办法规定五日内退还，按照标书规定，又必须在交纳履约

保证金后才能退还履约保证金，这样来回折腾，影响效率。笔

者认为，中标后投标保证金自动转成履约保证金 ，不足部分再

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补齐，这样做比较合理。 4、在工程合同中，招标人可将一部

分保证金展期至工程完工后，即直到工程最后验收为止。在货

物或服务采购合同中，招标人也可将一部分保证金展期至安装

或调试之后。 如果中标人拒绝提交履约保证金，可以视为放弃

中标项目（参见《招标投标法》第四十五条的有关规定），应

当承担违约责任。在这种情况下，招标人可以从仍然有效的其

余投标中选择排序最前的投标为中选的投标，但招标人也有权

拒绝其余的所有投标，并重新组织招标。 5、也有些集中采购

机构不收取履约保证金，笔者认为，收取履约保证金目的就是

保证供应商诚实经营与防范风险，收与不收要区别对待。对于

一直从事政府采购业务，诚信度高的供应商可以不收，如果集

中采购机构建立了供应商的诚信体系与档案，确立了综合考核

与评估制度，就能对供应商的诚信等级作出正确的评估。随着

诚信体系与评估制度的完善，对诚信度高的供应商不收履约保

证金也是合理可行的。 6、在政府采购供应商资格审查过程

中，采购主体一般都要求参加投标的供应商必须提供相应的保

证金，招标采购文件的重要内容之一就是保证金条款，通常又

分为缔约保证金与履约保证金。为了保证政府采购项目顺利进

行，政府采购国际规则与各国的政府采购法中，都有资金担保

的规定。然而，我国的政府采购法中却寻不到一个有关履约

保证金的条款。招标投标法中对履约担保的形式与额度也没有

作出规定。政府采购中的履约保证金应该通过立法予以规范。

履约保证金的具体数额比例、返还日期、权利义务等必须有明

确的法律规范，从而才具有可操作性。解决这个问题的关键是

完善立法，即法律法规或有关部门应该明确实施履约保证金制

度的各项具体规定，务必加强履约保证金的监管力度，使履约

保证金真正发挥其确保工期与质量、防范风险的作用。

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