我国个人破产法律制度国际经验借鉴

我国个人破产法律制度国际经验借鉴

近年来，随着我国私营经济的大量产生和公民信贷消费的广泛

普及，自然人越来越多地参与到市场经济活动中，由于投资不当、

过度消费或地震、洪灾等意外事故的影响，导致到期不能清偿债务

的情况大量增加，从而造成银行不良资产增多，信贷风险加大。在

此情况下，如果我国的破产法只承认企业可以破产，而自然人从事

经营活动却不能破产，势必造成各个市场主体的竞争地位不平等，

也不利于保护我国银行业资产，维护金融秩序稳定。因此，本文从

个人破产的定义和立法模式入手，分析我国个人破产法的现状和存

在问题及建立个人破产制度的必要性，通过借鉴国际上的个人破产

立法趋势，探讨如何构建有中国特的个人破产法律制度。

一、个人破产的概述及立法模式

所谓个人破产，是指当作为债务人的自然人的全部资产不能

清偿到期债务时，由债权人或债务人向有管辖权的法院提出申请，

由法院依法宣告其破产，并对其财产进行清算和分配，对其债务

进行豁免并对该自然人身份采取某种限制措施的法定程序。通俗

讲，就是某人用个人资产无法偿还自有全部债务时，通过法定程

序宣布其破产并核销债务的法律制度。

按照国内外学者对各国破产立法和判例依破产主体不同而进

行的分类，破产法主要存在两种模式：一是商人破产主义。即破

产法仅适用于商事主体，凡商人遇有丧失支付能力、不能支付到

期债务又无计可施时，可以破产，以实现债权受偿的最大化及债

务人受债务困扰的最小化。二是一般破产主义。即不论自然人或

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法人、商人或非商人，只要有破产条件存在，都可以申请破产。

从破产法历史进程上看，破产法最先适用于个人，而企业法人的破

产，只是在法人制度出现以后，才出现法人破产制度，自然人破产

作为破产法的调整对象之一始终在破产法中占有重要地位。以美国

为例，2000年破产案件约130万件，其中个人破产案件高达120

万件。反观我国现行的破产立法，破产主体的适用即不是商人破

产主义，亦非一般破产主义，而是有中国特的“企业法人破产

主义”，排斥了企业法人以外的非法人企业、个体工商户、农村承

包经营户、个人合伙等民事主体。

二、我国破产法的现状及存在问题

我国破产法一直否定个人的破产能力。1986年我国出台的《企

业破产法(试行)》只适用于国企。1994年起草的《企业破产法》

明确将适用范围扩大到了合伙及合伙人、独资企业及其投资人以

及其他非法人组织，事实上承认了个人的破产能力。2007年新颁

布实施的《企业破产法》，允许非法人组织破产，从而突破了“企

业法人破产主义”，但仍旧对个人破产能力予以否定，难以维护

市场主体竞争的平等性。

(一)破产法的适用范围已不能适应社会发展的需要。新《破

产法》的适用范围为企业法人，包括全民所有制企业与法人型的

三资企业、私营企业、上市公司和非上市公司，有限责任公司和

股份有限公司等，虽然扩大了破产法程序的适用范围，但仍未提

及个人破产的相关内容。但在现实生活中，自然人已经广泛参与

到市场各种民事和经济活动，各种债权债务关系普遍存在，如果

自然人也能通过破产法律程序来消除这些债权债务关系，那么对

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于债权人和债务人的合法权益都可以得到一定的保障。

(二)破产原因不明确，缺乏实际操作性。破产原因是衡量债

务人是否陷于破产的界限，也称破产界限，是指认定债务人丧失

清偿能力，能够对债务人宣告破产的原因和根据。破产原因的规

定，不仅体现出对债权人和债务人利益的平衡及保护倾向和力度，

而且可能影响到失业人数与社会稳定。新《破产法》第二条规定：

“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿能力的，可

以依照本法规定清理债务”。该规定仅以不能清偿作为破产原因，

不能适应实践中的复杂情况，如无法解决债权人申请破产时的举

证责任，清算中企业的破产标准等问题，还没明确什么是“不能

清偿”，以及在破产申请时如何判断等，容易滋生“假破产、真

逃债”现象。

(三)对破产欺诈行为缺乏有效的制约措施。在我国，一些债

务人为了逃避债务而利用破产程序中的法律空隙，以及国有企业

政策性破产的优惠政策，策划各种欺诈逃债行为，侵害债权人利

益，进而破坏市场经济秩序。新《破产法》第三十三条规定的无

效行为，列举的违法行为不能穷尽各种违法行为，范围局限，打

击力度不够，缺乏制约措施等问题。

三、我国建立个人破产制度的必要性分析

我国现行的《破产法》实行“企业法人破产主义”，只适用

于具有法人资格的企业，而把自然人排除在外。立法机关对此解

释为“实施个人破产制度的前提是，国家具有比较完备的个人财

产登记制度和良好的社会信用环境，目前我国这方面的制度还不

完善，将上述个人破产纳入本法调整的时机尚不成熟”。笔者认

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为这种解释明显不具有太大说服力。众所周知，个人破产制度起

源于古罗马时期，当时罗马的经济比较繁荣，但绝对比不上当今

中国发达的经济，更谈不上完备的个人财产登记制度和良好的社

会环境，但个人破产制度就在当时确立并不断完善和发展。我国

现在的市场经济已初具规模，个人信用制度也不断完善，已经基

本具备了建立个人破产制度的宏观经济基础。所以我国的破产立

法应该打破陈规，尽快建立起自己的个人破产制度，这是非常必

要也是可行的。具体来说，我国构建个人破产制度主要是由于以

下几方面的需要：

(一)建立个人破产制度是保障市场经济主体平等和公平竞

争的需要。

市场经济是法治经济，要求所有市场主体平等参与市场活动，

公平竞争。因此，市场经济主体无论大小、强弱、性质，只要使

用信用机制从事市场交易，法律都应当对其进行同等的法律保护

和制约。对债务人而言，破产法是对其进行的公平救济制度和债

务豁免制度；对债权人而言，破产法是一种平等求偿的法律保护

机制。在我国社会主义市场经济条件下，自然人作为重要的市场

主体，与企业法人处于平等的地位，广泛参与到市场各种民事和

经济活动，也存在不能清偿到期债务的现象。因此，应当允许个

人破产，才能体现法律面前人人平等的私法精神，才有利于个人

与企业法人之间在平等条件下进行公平竞争。

（二）建立个人破产制度是限制过度消费、维护金融稳定的

需要。

近年来，为适应国际经济形势的需要和促进国内经济发展，

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我国采取了一系列旨在启动消费内需的政策，其中最主要的是消

费信贷与日俱增，允许消费者根据个人及家庭收入状况通过按揭、

分期付款、预期透支的方式购置房屋、汽车等消费品，并提供耐

用生活品及办公设备、教育、旅游等各种领域的信贷服务。“卡奴”、

“房奴”等体的不断涌现，再加上股市、基金异常火爆，以及

一些地震、洪涝自然灾害等各种不确定事情的随时发生。在这种

大背景下，个人消费信贷业务隐藏的问题日益增加，消费者贷款

后不还款，以及假借贷、故意骗贷的情况不断发生，严重制约了

消费信贷的健康发展。对此，应尽快建立个人破产制度，以限制

过度消费，减少不良贷款，加速金融资金周转，降低金融风险，

加大对金融企业合法权益的保护力度，有效维护金融市场的稳定。

(三)建立个人破产制度是保障债权人公平受偿的需要。

如果破产法不允许个人破产，那么当自然人陷入债务危机，

无法清偿全部债务时，可能出现以下情况：一是自然人债务人将

自己现有的财产优先偿付与之有特殊商业利益或者其他特殊关系

的人。二是个别债权人将与债务人的债务关系诉诸法院，通过法

院运用法律强制力查封或变卖破产人有限的财产，而使自己的债

权优先于其他债权人受偿。三是债务人利用自己不能被宣告破产，

可以无限期地承担连带债务责任的特点，利用虚假合同、虚假抵

押等方式，在出现债务危机时转移、隐匿资产或对抗债权人的查

封拍卖请求，恶意不偿还债务，使债权人即使诉诸法律也无法实

现债权。上述三种情况中，无论哪一种都影响债权人的公平受偿。

因此，只有建立个人破产制度，由法院依破产程序，将个人的全

部财产按债权比例来分配给各债权人，保证了“全体债权人得到

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共同满足”目标的实现，才会使债权人的债权得以公平清偿。

(四)建立个人破产制度是弥补民事“执行难”问题的现实需

要。

目前，我国民事执行难现象十分突出，原因是多方面的，但

破产机制的缺乏无疑是其中一个重要原因。对企业法人而言，因

无力支付到期债务而造成的执行难问题，可以依据现行破产法予

以解决。但自然人因不能清偿到期债务而造成的执行难问题，由

于不能适用现行破产法，可能成为一个永远解决不了的“难题”。

部分债权人可能因无法通过公力救济的诉讼程序强制实现其债

权，而不惜采取诸如人质、打砸哄抢、恐吓威胁等私力救济

方法，从而由经济冲突演化为一系列违法犯罪行为，严重影响了

社会和人们正常的生活秩序。因此，只有建立个人破产制度，

完善破产机制，才能从根本上解决自然人破产执行难的问题。

(五)建立个人破产制度是加快对外开放、与国际惯例接轨的

需要。

当前，在国际上实行破产法的国家，均将自然人纳入到破产法

调整范围之内，个人破产制度已是国际惯例。我国加入WTO后，对

外开放程度不断加深，与其他国家之间的经济交往日益频繁，要

求我国法律与国际惯例保持一致，特别是要实行非歧视原则和国

民待遇原则，否则在处理跨国破产以及涉外破产问题上将变得更

加困难。如澳大利亚自然人破产法规定：“本法适用于澳洲普通

公民、个体商人、个人合伙、在澳大利亚的无国籍人、外国人等。”

倘若我国自然人在澳大利亚从事经营活动，外国法院能依其国内

法宣告其破产，而澳大利亚自然人在我国境内从事生产经营活动

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就没有破产资格，必然导致外国自然人法律地位上的不平等，不

利于我国市场经济建设和对外开放。因此，我国破产立法应遵循

国际惯例，扩大破产主体的范围，将包括自然人破产事项纳入破

产法调整范围，以缩小国际间的差距，适应世界经济一体化发展

的需要。

四、国际上个人破产立法的主要做法

(一)美、法等国家的做法。

1978年，美国现行的破产法通过，被称为《破产法典》。从破

产立法体例上看，美国破产法实行一般破产主义。从破产立法理念

上看，美国破产法的内容反映其立法理念并非是单纯的债权人利益

至上，对债务人利益的维护也成为其立法目标之一，把保护债务人

利益和债权人利益放在同等重要的位置。根据美国破产法规定，在

美国居住或在美国有住所地、营业地或财产的个人、公司和合伙等

债务人都可以成为破产主体，适用美国破产法。

法国新破产法的适用范围除了原来的商人、手工业者、农业经

营者和私法法人外，还扩展到自由职业者。

德国现行的破产法是1999年实施的《德国破产法》，该法规定

适用于自然人、法人及无权利能力社团的财产。

(二)中国香港的做法。

我国香港地区的个人破产制度规定，破产申请人可由债权人或

债务人向法院申请,在法院宣布破产人破产后,在随后的4年破产

期中，在保障其个人及家庭基本的衣食住行生活保障前提下，进行

包括消费、特殊职业等行为的限制。在破产期结束后,破产人可向法

院提出申请破产解除证明书,用以证明破产人已解除破产令。如有事

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实证明债务人无法偿还债务，则可豁免债务负担，债务人能从沉重

的债务负担中解脱出来，重新安排未来的经济生活。

五、对构建我国个人破产制度的几点建议

(一)破产法的适用范围包括所有企业法人和个人

破产法适用范围的宽窄，直接影响到一个国家破产法对其债权

债务关系调整的深度和广度。从世界主要国家破产法的适用范围来

看，基本上都适用于所有的企业和个人(自然人和消费者)。从长远

看，我国应该制定个人破产法，将个人破产纳入我国破产法的调整

范围，这是与国际接惯例轨，顺应了法制国际化和世界经济一体化

发展的必然要求，也是我国经济金融发展的迫切现实需要。

（二）建立科学的信用保障机制

个人破产制度是建立在良好的社会信用制度和个人信用制度

上的，个人信用制度的建立可以降低银行事前风险控制的成本，

促进社会经济效益的提高。目前我国正在经济转型时期，更需要

建立良好的信用制度。

1.建立科学的信用评价制度。评价系统应包括消费者的基本

信用情况，信用查询、监控制度，专门的信用评价机构等内容。

通过科学的评价，可以对消费者的信用作出公正评价，根据消费

者的信用等级决定贷款额度，从而消除经营者对消费者信贷经营

的担心和确保消费者信贷消费机会均等。

2.加快实现信用信息共享制度。可以借鉴美国的做法。美国

是世界上最早建立信用档案共享机制的国家之一，建立的三大信

用局覆盖了全国以及海外分支机构，收集了美国1.8亿成年人的信

用资料，这些资源有偿供需要的人分享。信用信息共享有效地解

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决了交易过程中信息不对称的问题，对整个社会信用规模的扩张

和信用行为的规范有直接的促进作用。我国也可以依托银行、证

券公司、信托公司等金融机构成立专门的信用机构，推进我国的

信用制度建设。

3.尽快完善个人财产登记制。目前我国的个人财产大量存在

权属不清、权限不明的情况，如个人财产与家庭财产、合伙财产

的界限不明确，利益休戚相关，具有“私密性”，故利用个人破

产以逃避债务的行为很容易发生。尽管我国已经出台了一些法律

法规，如存款实名制、《县处级以上领导干部收入申报的规定》

等，但这不足以防止破产人逃避债务。因此，必须进一步应加快

完善我国个人财产登记制度，明确界定个人财产与家庭财产，掌

握破产人的财产状况和资金流动情况，保证破产程序的顺利进行。

4.建立信用激励制度。如对信誉良好的企业予以表彰，在申

请贷款、申报税收时予以一定条件的优惠，对信誉良好的个人，

提升其信用记录，增加信用卡信用额度等措施。

5.加重对失信行为的处罚力度。目前我国在刑法中虽然已经

规定了信用卡罪等罪名，但仍不能有效遏制信用犯罪。建议

除了刑事责任外，还应该建立其他惩罚制度配套实施，比如一定

年限之内不得申请贷款，不得使用信用卡，不得担任律师、会计

师等特殊职务的惩罚，加大对失信行为人的处罚，使其心生敬畏。

(二) 构建个人破产救济和保障制度

1.确立自由财产制度。自由财产是指在破产程序开始后，由

破产人所拥有的，不得作为破产财产清偿的那部分财产。为了维

护破产债务人的基本生活，各国个人破产立法均规定了自由财产

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的范围。但因各国国情不同，其范围亦有差异。例如，美国各州

一般先按房屋、汽车、家具及书籍等类别规定哪些财产是不受执

行的，对某些财产的价值或数量作些限制规定，或对某些有精神

价值或特殊纪念意义的财产按种类进行规定。针对个人破产人来

讲，自由财产制度不仅可以保障破产人及其所供养亲属的一定时

期内的基本生活需要，还能为其重新发展保留基本的物质条件。

毫无疑问，在我国将来建立个人破产制度时，应当肯定自由财产

制度，并参照外国的通行做法加以规定。

2.建立破产和解制度。和解是预防破产的一项重要法律制度。

对债务人来说，通过和解可以获得一次避免破产的机会，因为一

旦破产，债务人的财产被依法分配之后，其生活和生存能力将降

至最低，同时对他与家庭成员的关系可能构成不良影响，必然伤

及社会信誉，对其再就业造成限制。和解制度可使债务人避免这

一切，债权人也可能就此获得更充分受偿的机会。新《破产法》

就应为和解制度适用提供广泛的空间，规定双方当事人可在知悉

另一方提出破产申请后，人民法院作出判决前的任何时候要求和

解。国外破产实务表明，由于个人生产经营活动具有流动性、灵

活性和多变性的特点，为防止破产和解制度为个人所滥用，在构

建个人破产和解制度时，应当重视以下方面：一是为个人和解规

定最低清偿比例，否则不能和解。例如德国法规定为35％，意大

利法规定为40％。二是规定个人和解的担保制度。包括物保和人

保。意大利法明文规定，“凡个人破产中实行和解，无论是破产内

的和解还是破产外的和解，债务人均要提供一个或多个保证人。

否则，破产和解不能成立。”三是承认法庭外和解。破产案件受理

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后，当事人在法庭外自行和解，并经全体债权人一致同意的，经

法院认可后应当具有相当于法庭和解的效力。

3.建立破产免责制度。免责制度是指在破产程序结束后，对

符合法定免责条件的诚实的债务人，对其无法依破产程序清偿的

债务，在法定范围内予以免除其继续清偿责任的制度。当今各国

普遍的做法是：给予免责优惠，同时又规定一定条件。所以，我

国破产法要建立的免责制度也应当是一种“有限制的免责制度”，

主要表现在：第一，免责制度主要适用于诚实的自然人破产情况。

所谓诚实的债务人，是指债务人不是由欺诈行为或其他不正当原

因导致不能清偿到期债务，且在破产程序过程中没有从事不正当

的行为。第二，免责应当是一种许可免责。即必须要在债务人提

出申请以后，由法院严格审查该债务人是否是诚实守信、免责是

否符合法定条件等，而不应自动免除债务人的全部清偿责任。第

三，破产不得免除的债务。从社会公平的角度出发，下列债务应

由自由财产支付或在破产人再生过程中随时支付：(1)支付赡养

费、抚养费的义务；(2)劳务合同中的劳务履行义务；(3) 破产人

侵权行为造成被害人人身伤亡而应支付的各种赔偿金；(4)破产人

违反刑法、行政法律被有关部门勒令支付的罚金、等。

4．建立破产复权制度。亦称人格恢复制度，是指允许破产人

在破产后的一段时期内改变其破产人的身份，恢复与其他民事主

体平等的法律地位。例如，香港个人破产法规定，首次破产的个

人可于破产4年后解除破产，重新建立信用，享受其他人应该享

有的一切权益。由于我国破产惩戒机制尚处于未成熟阶段，建议

采取申请复权主义“依申请复权主义”更为权威、安全。关于我

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国解除人格破产的期限，目前我国的民事诉讼法的一般诉讼时效

为2年，但如果自然人采取破产欺诈，隐匿、转移财产，债权人

或者司法机关往往不能在短时间里发现。因此，此期限不宜太短，

建议将个人破产债务人的诉讼时效规定为五至七年较为合理，否

则难以达到惩戒效果。

(三)建立对虚假破产债务人的惩罚制度

1.破产犯罪制度。破产犯罪是指债务人及破产相关人在破产

程序中或破产宣告前后的法定期内，采用不正当的手段，侵害债

权人的利益及阻碍破产程序公正顺利进行。我国对此未做系统规

定，《刑法》中关于破产犯罪的罪名只有一个妨碍清算罪，新《破

产法》虽专章规定了破产法律责任，但太过原则化，既无具体罪

名，也无法定刑期。因此，建议参考国外的破产立法，建立完整

的破产犯罪的罪名体系和关于破产主体、刑罚设置、破产犯罪的

立法体制，增加一些破产犯罪的罪名，如过失破产罪、欺诈破产

罪，隐匿财产罪等，努力预防和打击破产犯罪行为。

2.人格破产制度。人格破产源于法国破产法，是针对自然人

而言，指债务人受破产宣告后，被限制或丧失某些公民权利和从

事某些职业的权利。如香港的个人破产法规定，在被宣告破产的4

年中，破产人不得进行奢侈消费，不得购买大宗贵重非生活必需

品等。我国的《公司法》第57条第3款规定：“担任因经营不善

破产清算公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业

的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未

逾3年，不得担任公司的董事、监事、经理。”这些权利限制在

一定程度上是破产惩戒主义的体现。

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(四)建议完善相关保障制度

一是完善社会监督机制。为防止个人利用破产恶意逃债，个

人宣布破产后，应制定相应的社会监督制度，限制破产人的高消

费行为，如禁止出入高档宾馆，使用高档轿车、入住豪华住宅等，

其所在地的有关部门和众都有权监督其相关行为。二是建立配

套的社会保障制度。自然人在破产后使用的财产极其有限，且法

律对其人格和某些特定职业进行限制，破产人的基本生活和再就

业可能出现困难，这就需要国家发挥社会保障功能，对其基本生

活予以保证。例如，在破产中遇到的诸如失业、医疗、养老、公

伤等一系列社会保障问题中，尤以失业保障问题最为突出，如果

不采取妥善的措施对失业者的生活加以保证，就会妨害破产法律

的顺利实施。因此，我国应继续加强最低生活保障制度、再就业

制度和各种社会保障制度建设，帮助破产人走出困境，为将来破

产法律制度的顺利实施解除后顾之忧。

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