新《民事证据规定》对证明责任分配体系的影响——基于法官自由裁量权视角

昆明学院学报

,

2021

43

(2

)

：,

44

-49

83

ISS5639

1674

-

C

1211/G4

53

-

Journal

ofUniversity

Kunming

【

法学

】

新

《

民事证据规定

》

对证明责任分配体系的影响

—

基于法官自由裁量权视角

—

王晓牛

（上海

华东政法大学法律学院

，

220252

）

摘要法官裁量分配证明责任在原

：

《

民事证据规定，

》

第

4

条删除之后

已从我国立法体系中消失

。

法律

要件分类说明确了证明责任分配的法定化

，

这虽然在一定程度上限制了法官自由裁量权在证明责任分配

领域的适用

，

但在充分了解法官自由裁量权

、，

证明责任分配体系和我国司法实践情况后

可以明确法官

裁量分配证明责任的必要性性作用的基础上完善法官在

，

应在肯定其在证明责任分配体系中的

“兜底”

民事证明责任分配中的自由裁量权

。

关键词

：法官自由裁量权

民事诉讼

；；

证明责任

分配

；

中图分类号

：： 26

D712.文献标志码5639 0244

2

：

A（

文章编号2221

674

--

）

22

-

DOS

：6.

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cCi.

2221.

52.

501

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Influence

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Regulations

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System

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Science

Law,Chiuo

,

220052)

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“

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；

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2222

年赋予法官依据公平原则和诚实信用

5

月

1

日

《

关于民事诉

“

兜底条款

”

，

讼证据的若干规定

》

（

以下简称

《

民事证据规定

》

）

正式生效

，

这是自

2022

年《

民事证据规定

》

施行

原则综合裁量分配证明责任的权利

，

骤然将其删除

是否会影响整个证明责任分配体系的完整性

，

又是

否说明法官自由裁量权在民事证据制度中具有新的

以来我国做出的首次全面修改

，

其中

涉及证明责任的规定为避免与

《

关

适用局面都仍待进一步讨论

。

证明责任的分配与实

体权利义务息息相关

，

关系到案件的胜诉与否

，

因》

于适用

〈

中华人民共和国民事诉讼法

〉

的解释

（

以下简称

《

民诉法司法解释》重复而进行了大

）

此

，

有必要在了解我国民事审判中法官的自由裁量

权的基础上

，

结合理论界和司法实践中法官分配证

规模删除

，

但原第

4

条作为证明责任分配中的

收稿日期：

2222

-H-

22

作者简介

：男，安徽淮南人，在读硕士研究生主要从事民事诉讼法学研究

王晓牛

（

698

—，

）

,

第

2

期

王晓牛民事证据规定

：

新

《

》

对证明责任分配体系的影响一一基于法官自由裁量权视角

45

明责任的具体情况

，

探讨我国证明责任分配体系中

，

法官裁量分配的地位以及法官裁量分配证明责任的

可行性和必要性

，借此重新认识法官在民事证明责

也是

任分配中的自由裁量权

。

一

、

法官自由裁量权及其相关概念

（

一

）

法官自由裁量权与自由心证

）

.

法官自由裁量权

作为当代法官自由裁量权研究的两大代表人

物

，哈特和德沃金分别从当代实用主义和法律实用

主义的立场来看待法官自由裁量权

。

哈特认为

，

法

律因其本身的局限性不可能预测所有可能的情形

,

在没有法律及相关法规作为依据时应该由法官根据

实际情况进行自由裁量

。

德沃金则认为自由裁量权

需要在某种权力或规则标准的限定之下发挥作用

，

其认同法官在法律体系中进行裁量

，

但坚决反对法

官造法的行为

0[1]

我国学界对于法官自由裁量权的

认识不尽相同

，

有观点认为法官自由裁量权即

“

法官根据正义

、

公平

、

正确和合理的原则

，

对案

件酌情做出决定的权力也有学者将法官的自

”

2

；

由裁量权视为一种选择权

，

其行使的过程就是法官

在适用法律的过程中因无法达到严格的规则之治而

在案件事实认定的基础上做出选择的过程

0

3

除此

之外

，

2216

年

12

月

2

日北京市高级人民法院出台

的

《

关于规范民事案件自由裁量权行使保障裁判

尺度统一的工作意见

（

试行

）

》

将民事案件自由裁

量权的适用限定在案件审理中的事实认定

、

法律适

用及程序处理等问题

，

并且在行使时必须遵守法律

规定、

立法精神和正确的司法理念

，

运用科学的方

法来分析判断

。

该定义承袭了

《

关

于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障

法律统一适用的指导意见

》

中对自由裁量权的认

识

。

总之

，

法官自由裁量权就是在满足一定的条件

下法官依据实际情况和价值指向综合处理案件并做

出判断的权力

，

是司法能动性的核心

。

2-

自由心证

自由心证原则即我国法律体系中描述的内心确

信制度

，

是指法官对认定案件事实

、

证据的取舍

、

判断证据证明力的大小等事项依据自己的职业道

德

、

逻辑推理和日常生活经验进行判断并形成内心

确信的原则

在我国民事证据领域体现在新

《

民

事证据规定

》

第

85

条第

2

款

。

自由心证是自由裁

量与制约的统一

，，

是认识论与实践论的统一

主客观相统一的产物

，

现代自由心证原则为裁判者

的事实判断赋予了自由裁量权

。

法官自由裁量权又

称实质分配

，

在我国也被称为不完全的自由心证主

义

。

法官在行使自由裁量权时需要明确

，

其一法官

自由心证必须在当事人举证质证之后

；

其二自由心

证须在合理的限度之内

，

即不能曲解证据的客观属

性

；

其三自由心证须符合日常生活经验

。

⑷近现代

自由心证主义的一大特点即为心证开示制度

，

在我

国立法体系中可归结于公开审理原则的范畴

，

具体

来看即法官在诉讼开始后

、

做出裁判前将心证的过

程公开的一种证据制度

。

但从立法角度来看

，

证明

责任分配并不在自由心证的范围之内

，

有观点认为

“

证明责任在自由心证主义穷尽之时开始发挥作

用

，

即法官依据自由心证主义无法认定事实真伪之

后

，

依据证明责任理论做出裁判

。

”

5

（

二

）证据法领域的法官自由裁量

在新

《

民事证据规定

》

中

，

并未全面否定法

官在证据领域的自由裁量权

，

如对于当事人是否构

成附条件自认应由法院综合案件情况来决定

，

明确

了法官自由裁量权在自认制度中的适用

；

在证据审

核中限定了法官自由裁量的边界

。

从这一点来看

，

法官自由裁量权在证据领域具有可适用的空间

。

但

是在证明责任分配上

，

原

《

民事证据规定

》

第

7

条

规定只有在法律和司法解释对举证责任的分配未做

出规定时

，

才能由法官裁量分配

。

该条主要针对个

案具体情形

，

将证明责任在个案中的裁量分配作为

解决证明困境的救济严也有观点认为

，

原第

0-6

条有关

“

举证责任倒置

”

的规定也是法官行使自由

裁量权的体现》

，

但目前原

《

民事证据规定

第

4-7

条均已删除

。

根据原

《

民事证据规定

》

第

7

条

，

法

官裁量分配证明责任主要有两类依据

，

一是立法依

据

，

即公平原则和诚实信用原则

，

二是理论基础

，

即证明责任分配的几种学说

，

包括法律要件分类

说

、、

危险领域说

盖然性说等

。

有学者根据自由裁量权对证据制度的意义将自

由裁量分为开放型裁量和封闭型裁量两种

，

其中

，

开放型裁量根据法律授权的方式分为绝对的自由裁

40

昆明学院学报

2221

年月

4

量

、

原则指引型自由裁量以及利益平衡型自由裁

量

，

封闭型自由裁量可以分为选择型自由裁量

、

固

有型自由裁量以及概括型自由裁量

］

从以上不同

类型的自由裁量概念来看

，

我国证据领域的自由裁

量更偏向于封闭型裁量

，

但民事证明责任分配的自

由裁量应该属于原则指引型自由裁量

，

同时需要综

合考虑利益和价值等各种因素的平衡

。

美国学者德

沃金将自由裁量权比作

“

面包圈中的洞

”

，

认为自

由裁量权是一个相对的概念

，

并将其分为弱自由裁

量

、原

弱意义的裁量和强意义的裁量三种类型尸

］

《

民事证据规定

》”

第

4

条中的

“

自由裁量权

属于

第三种

，

即法官在证明责任分配的一般规则之外进

行

“

司法造法

”

行动

，

这种自由裁量也受到了包

括德沃金在内的诸多学者的强烈抨击

。

但随着

《》

民诉法司法解释

承认法律要件分类说为我国民

事证明责任分配的一般原则

，

原第

4

条所体现的自

由裁量权的确不合时宜

，

法官裁量分配证明责任中

的自由裁量不能再停留在强自由裁量的层面

，

而应

该随着新法的出台以及司法实践和司法改革的进程

进行重构

。

但一般原则的确定也在一定程度上粉碎

了部分学者认为法官裁量分配证明责任不利于树立

人民对证明责任分配一般原则的信任

、

尊重和认同

的观点丿

9

］

目前

，

我国将法官证明责任分配裁量权局限在

对下级法院裁量做出指示的层面

，

这

一点与大陆法系的司法裁量权通常指

是相契合的

。

但从理论上来看

，

各级法院法官均应

该具有这种裁量权

，

过去许多学者对这一点表示批

判

，

其立足点主要在于普遍赋予法官自由裁量权会

造成理论与实践的脱节

，

不满足当时我国的实际需

要

，

但对其理论上的可能性和必要性仍持肯定态

度

。

但我国目前的体制制度

、

社会环境以及法官

体的专业性乃至其内心意思建设都有了长足的进

步

，

且伴随着司法审查制度和法官责任制度的确

立

，

法官任意行使权力的情况必会越来越少

。

二

、

法官裁量分配证明责任面临的困境

（

一

）

法官裁量分配证明责任的理论批判

法官裁量分配证明责任自

2222

年确立以来就

一直存在较大争议

，

对此我们的确需要报以足够谨

但最

慎的态度

，

但这并不意味着可以完全排除这种分配

证明责任的方式

，

原

《

民事证据规定

》

第

4

条的

删除之后

，

有观点认为之所以如此修改是因为原

《

民事证据规定

》

第

4

条与》

《

民诉法司法解释

第

99

条第

1

款存在冲突

，

该款明确了证明责任分配

的法定性

，

“

按照法官裁量原则分配证明责任的观

点与法的可预测性和可预见性相冲突

”

,

6

］

而后法

优先于新法

，“

故将第”

4

条删除只是拨乱反正

虽然根据该款中的

“

但书

”

规定

，

法官裁量分配

证明责任在法律明确规定的例外情况下仍有适用的

余地

，

但新

《

民事证据规定

》

将可能的例外情况

“

举证责任倒置

”

的相关条文也一并删除

，

似乎断

绝了适用的后路

。

也有观点认为

《

民诉法司法解

释

》

明确了以法律要件分类说作为民事证明责任

分配的基本原则

，而该说在一定程度上否定法官对

证明责任的自由裁量

，

采取了法律要件分类说作为

证明责任分配的一般原则就应排除法官分配证明责

任丁

6

因此

，

将第

4

条删除是为了统一观点

，

实现

《

民诉法司法解释

》

与

《

民事证据规定

》

的有效

衔接

。

我国部分学者从大陆法系和英美法系的不同诉

讼思维模式出发

，

认为法官裁量分配证明责任在大

陆法系证明责任一般分配理论中没有地位

，

并列举

西方运用法官裁量权决定证明责任分配的案例归结

出法官分配证明责任实际上是通过判例来创造或改

变法律

，

一旦所谓

“

判例法

”

被纳入新法

，

也就

不再是法官裁量分配证明责任了

。

还有观点认为

，

《》

民事证据规定

第

4

条的删除是将我国证明责任

分配体系从原来兼具大陆法系特和英美法系特

转向只具有大陆法系特

。

我国民事证明责任的理

论最早源自日本

，

日本诉讼法学界虽认为法官有权

通过判例来创造证明责任的新规则

，

但是大陆法系

并不承认

“

判例法

”

，

即便法官有裁量分配证明责

任的权力

，

也无法在法律中以明文形式进行规定

。

而英美法系一般没有统一明确的证明责任分配规

则

，

赋予法官在个案中根据具体情况和利益衡量来

分配证明责任的自由裁量权

，

这是对英美法系利益

衡量说的证明责任分配原则的贯彻

。

根据对原民事证据规定

《》

实施情况的调研情况

，

认为第

4

条在司法实践中存在滥用的危险

，

且考虑

证明责任分配原则上的法定性故而删除该条

，

第

2

期

王晓牛民事证据规定

：

新

《

》

对证明责任分配体系的影响一基于法官自由裁量权视角

47

高人民法院仍保留了未来实践中法官裁量分配证明

，

责任的一条路径

，

即通过

“向请示

、

做出明确具体的规定

法官考虑被告甘某等人对于

决定是否构成恶意串通的房屋抵押贷款合同的内容

由批复的方式

”

来解决个案中仅依

的真实性与合法性具有举证能力

，

且甘某本人在法

官释明之后仍未积极证明其涉案债权真实存在的主

张

，

最终基于公平原则和诚实信用原则将举证不明

据证明责任分配一般原则难以实现公平正义的情

形

o

[2

]

但这种方式明显预设了一个前提

，

即最高人

民法院法官在裁量分配证明责任时不会出现问题或

的不利后果分配给甘某等人承担

。

案例三

③

：

2219

年高某诉某酒店劳动争议一

者说比下级法院法官自由裁量更加可靠

，

这种假设

不存在理性的基础

，

在我国目前司法独立的环境下

案

，

法官根据劳动争议案件涉及的主要法律规范做

出了证明责任承担的判断

，

包括

《

很难成立

。

(二)法官裁量分配证明责任的实践应用

关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

(一)

》

第

2

条

、

《

中华人民共和国劳动争议调解

近年来

，

司法实践中对于法官自由裁量权讨论

仲裁法

》

第

6

条等

，

从严格意义来说

，

该案不属

最大的即为

“

泸州遗赠案

”

，

该案围绕法律规则和

法律原则的适用选择问题引起了巨大争议

，

最终该

案法官选择适用公序良俗原则做出判决

，

但关于法

于法官自由裁量分配证明责任的情形

，

但审理该案

的法官在对该案进行解析时

，

明确了原

《

民事证

官自由裁量权的行使一直存在较大争议

。

在证明责

任分配领域

，

法官发挥自由裁量权较为典型的案例

据规定

》

第

7

条

“

兜底条款

”

的性质

，

法官需要

综合当事人的举证能力等因素来做出判断

，

同时考

为

“

世纪遗产争夺案

”

，

在该案中因当事人提供的

虑到劳动争议案件的复杂性和职场不诚信的普遍

性

，

在适用该条时法官的职业能力和价值判断都需

遗嘱真伪不明

，

而双方对遗嘱真伪的鉴定结果又完

全相反

，

最终法官对证明责任分配的不同导致一审

要达到很高的水平

，

否则其裁判结果无法具有良好

的司法效果

。

案例四

④

：

2219

年祝某诉某银行股份有限公司

和二审出现了截然不同的结果

。

在日常的司法实践

中

，

法官裁量分配证明责任主要发生在一些新型的

案件类型中

，

以下选取北大法宝中的几个经典案例

进行简要分析

。

某地支行储蓄存款合同一案

，

法官就银行卡密码泄

露的证明责任承担问题进行了裁量

。

法院认为只有

存在及发生过的事情才能被证明

，

如果由持卡人承

案例一

①

：

2228

年翁某诉石某民间借贷纠纷一

案

，

法官就民间借贷关系真伪不明且无证据证明时

应如何分配证明责任进行了裁量

。

首先

，

由获得利

益的被告来证明其获得利益的正当性更符合社会公

担银行密码没有泄露的证明责任对于持卡人来说明

显失公平

，

因此应将证明持卡人过错的证明责任分

配给银行

。

平正义的观念

；

其次

，

该案涉及的财产为原告主张

的借贷更符合社会大众的生活经验

；

最后，

法官考

虑到原告在提起诉讼时的经济状况和原被告之间的

社会关系

，

综合以上三种因素将证明责任分配给被

告承担

。

三

、

民事证明责任分配体系中的法官裁量权

证明责任分配体系

(一)

我国民事证明责任在立法上兼具实体法与程序

法的特

，

诸多法律法规

、

司法解释以及司法性文

件当中都有相关规定

，

且分布在侵权

、

物权

、

合

案例二

②

：

2219

年姜某诉甘某等确认合同无效

一案

，

法官就是否存在恶意串通产生争议时的证明

责任承担进行了裁量

。

当时我国法律

、

司法解释对

是否存在恶意串通产生争议时举证责任的承担并未

同

、。

劳动

、、

知识产权

公司等不同的领域

从理论

上来看

，

民事证明责任的分配可通过四种途径进

①

本案例来源于浙江省宁波市中级人民法院甬民三终字第

(2208

)

695

号

。

②

本案例来源于北京市高级人民法院

(22194213

)

高民终字第

号

。

③

本案例来源于北京市第一中级人民法院

(2219

)

一中民终字第

2242

号

。

④

本案例来源于吉林省长春市中级人民法院

(22191996

)

吉

21。

民终

号

48

昆明学院学报

2221

年月

4

行

：

按照民商事实体法律规范和进行分配

、

按照相

关司法解释进行分配、

按照当事人间的证据契约进

行分配以及由法官裁量分配证明责任

。

在司法实务

中

，

这四种途径适用的位阶为

： ，

实体法规定分配

、

司法解释规定分配

、

约定分配

、

裁量分配

］

首

先

， ，

按照民商事实体法规范分配证明责任包括两个

方面

，，

一方面指实体法条文做出了明确

、

具体的规

定由哪一方承担证明责任

；，

另一方面

实体法条文

。

虽然没有明确规定

，

但根据证明责任分配的一般原

则

，

通过对条文内容的分析可以确定承担证明责任

的主体

。

例如有关危险领域的证明责任问题程序法

。

中现已无相关规定

，

需要在实体法中寻适用依

据

。

其次

，

按照司法解释的规定分配

证明责任

，

该类司法解释既包括实体意义上的相关

司法解释

，

又包括程序意义上的司法解释

。

其三

，

当事人之间通过订立证据契约来约定发生争议时承

担证明责任的主体

，

是证据契约制度的主要内容

之一

。酗

］

当前我国尚未构建起完整的证据契约制

度

，

部分规定散见于

《

民事证据规定

》

中

，

此次

新修也对于这些内容进行了调整了修改

，

包括在

鉴定机构

、、、

鉴定人员

举证期限

证据交换期日

等方面赋予当事人进行合意的权利

，

但未见有关

证明责任分配的内容

。，

最后

即由法官依据公平

原则和诚实信用原则等相关原则

，，

综合考虑价

值

、

利益等各种因素裁量分配证明责任

，

即证明

责任的实质分配

。

（

二

）

法官裁量分配证明责任的必要性

社会的快速发展催生了许多新类型的案件

，

面，

对日益复杂的案件类型

，

立法的滞后性往往不能满

缺少

足司法实践的需求

，

如果一味按照形式化的法律条

文进行证明责任的分配将会威胁到法律的实质公平

正义

。

在这一背景下

，

虽然不可否认存在法官滥用

裁量权的情形

，

但这把

“

双刃剑

”

应偏向对公平

正义的实现和对当事人权益的保护

。

从我国立法现状和司法实践来看

，，

首先

我国

是成文法国家

，

即便出现新型案例并由法官分配证

明责任

，

是否能够纳入成文法尚需要立法机关通过

立法程序来决定

，

即便最终纳入新法

，

在新型案例

频发的背景下

，

法官裁量分配证明责任仍发挥着指

，

引性的作用

。并非必须通过立法的方式来固

况且

，

定特殊新型案件的证明责任分配规则

，

创设示范性

判例成本更小

、。

效率更高

其次

，

我国目前已立法

确认法律要件分类说为我国民事证明责任分配的一

般原则

该学说在一定程度上排斥法官对证明责任

分配的自由裁量

。

法律要件分类说主张证明责任的

法定化

通过在具体条文中对要件事实进行细致分

类

，

使法官更易识别各类要件事实

进而缩小法官

裁量的余地

审判中的自由裁量权行使确实容易

导致人们对判决的不信任

，

这种不信任会严重影

响司法人员司法自由裁量的社会说服力

，

进而影

响对当事人权利的保障和司法公正的实现

但是

从整个民事证明责任分配体系的角度来看

，

这并

不意味着裁量分配的方式不合理

，

基于法律要件

分说本身的局限性和立法上的漏洞

，

在实践中一

些新类型的案件无法完全适用形式化的法律条

文

，

在这种情况下法官不得不综合考量各种其他

因素以达到内心确信

，

做出真正公平正义的裁

判

，

法官裁量分配证明责任作为

“

兜底

”

的分配

方式具有必要性和可行性

。

并且承认法官对证明

责任分配的裁量并未以破坏法律要件分类说为代

价

，

我国由职权主义向当事人主义过渡的民事审

判方式改革还在进行中

，

在强化当事人本身的证

明责任的同时

，

不能直接切断法官分配证明责任

的路径

。

最后

我国的法官队伍和司法系统都在

朝着积极的方向建设

，

我们应该赋予其足够的信

任

，

法官具有分配证明责任的自由裁量权并不是

对法官裁量权的肆意扩张

，

限制法官任意行使裁

量权仍是当前民事审判方式改革的基本目标之

一

但对其完全排除则是对证明责任分配体系的

破坏

，

“

兜底条款

”

的法律体系也难免会对

某些特殊情形下案件裁判的实质公平正义产生负

面影响

。

除此之外

，

通过设置适用条件和规范适

用过程等可以有效规避其存在的潜在风险

，

因此

不能全面否定其存在的价值和意义

。

总而言之

，

我国不仅不应该将法官裁量分配

证明责任排除在证明责任分配体系之外反而应

，

该在原

《

民事证据规定

》

第

4

条概括式规定的基

础上进行更为具体的规定

，

包括法官自由裁量权

的适用前提

、

适用主体和时间等适用条件

、

适用

依据

、

适用程序

，

等等

还应该建立对应的审查

机制和责任规范

，

通过这些细化的规定对法官裁

第

2

期

王晓牛民事证据规定

：

新

《

》

对证明责任分配体系的影响一一基于法官自由裁量权视角

49

量分配证明责任的空间进行约束和固定

，书面形式还是电子形式

同时也

，

应明确法官裁量分配证明责任在我国民事证明责

任分配体系中的地位

。

（

三

）

完善法官在证明责任分配体系中的自

由裁量权

原

《

民事证据规定

》

第

7

条的规定虽然存在

诸多缺陷

，

但这一条文的存在至少肯定了法官裁

量分配证明责任在我国民事证明责任分配体系中

存在一席之地

。

即便目前开辟了一

条途径

，

但是个案中向请示

，

再等

待做出批复无疑增加了诉讼成本

，

降低了诉讼效率

，

严重增加了的负

担

。

我们需要的不是抽象的原则性条款

，

也不是

加重诉累的请示方式

，

而应当在立法中将法官裁

量分配证明责任这一制度明确化

、

具体化

。

首先

，

应当明确法官裁量分配证明责任的

“

兜底性

”

，

即严格规定其适用条件

，

必须是在穷

尽所有法律法规

，

且不存在证据契约的前提下才

能由法官发挥其裁量权进行分配

。

其次

，

必须明

确法官在分配证明责任时的考量因素

，

原

《

民事

证据规定

》

第

7

条规定了公平原则

、

诚实信用原

则以及当事人举证能力这三个因素

，

但条文中的

“

等””

应该解释成

“

等内等等外等

”

还是“

并

无明确观点

。

考虑到司法实践中丰富的案件情

况

，

这个

“

等

”

应该解释成等外等

，

除了这三个

因素之外

，

经验法则

、

当事人的举证难易程度

、

当事人的举证能力

、

情势变更等因素也应该包含

在内

。

其三

，

随着法官员额制改革的推进以及法

官终身负责制的落实

，

我国法官队伍已然朝着正

规化

、、

专业化

职业化的方向迈进

，

接下来需要

继续推进法官队伍的职业化团队化建设

、

，

充分

完善员额制

，

法官专业素质的提高对于其自由裁

量权的行使提供了巨大保障

。

除此之外

，

在选任

法官时还应关注其道德素养

，

在对初任法官的职

前培训中也应注重公正意识和理性思维的培养

，

以提升法官队伍的综合素质

。

法律方法论作为保

障自由裁量规范化展开所需要遵循的相关司法技

术要求

，]

也是法官需要熟练掌握的内容，

0

[6

其四

应该将法官自由裁量的过程固定下来

，

无论是以

将法官裁量分配证明责

任的过程以文字表述出来是对法官自由裁量权的

客观化

，

可以对过往司法实践中

“

说不清道不

明

”

的模糊状态进行厘清

，

保证法官自由心证的

过程公开

、

透明

，

也有利于事后的审查和责任判

断

。

其五

，

应该参考示范性诉讼构建示范性的判

例指导制度

。

对法官裁量分配证明责任的一大批

判即是法官在做出判断时的依据太抽象

，

法官裁

量的边界难以控制

，

通过示范性的判例既可以总

结出法官裁量分配证明责任的原则

，

确定同一的

参照方式和参照内容

，

又可以通过前判例对后案

中法官裁量权的行使进行有效约束

。

最后应该

，

创建严格的审查机制和法官责任规范

。

在当事人

对法官裁量分配证明责任的结果存有异议时

，不

应等到当事人提起上诉或者再审时才由二审或再

审法官进行审查判断

，

而应当赋予当事人在法官

做出分配决定之后立刻提出异议要求审查的权

利

，

至于审查的主体以及程序在立法中可以进一

步地完善

。

除此之外

，

2219

年新修的

《

中华人民

共和国法官法

》

第

46

条虽规定了对法官的处分

和追责

，

但规定的前九项均暗含

“

重大

”

“

违法

”

的限制

，

在法官行使自由裁量权领域并无明确具

体的追责规范

，

因此需要在立法中进行完善

。

四

、

结语

《

民事证据规定

》

的新修意味着我国证明责

任的分配已然走向法定化

，

有关证明责任分配的

立法也已有很大完善

。

虽然法官分配证明责任的

裁量权受到理论界的争议

，

司法实践中也未得到

充分适用

，

但鉴于法律本身的局限性

，

实践中必

然存在法官裁量分配证明责任的空间

，

其保障程

序公正

、

实现司法实质公平正义的价值也依然存

在

，

法官裁量分配证明责任具有必要性

。

在这种

情况下

““

一刀切

”

地否定这一途径易出现

两

难

”

现象

，

即一方面没有可以适用的法律依据

，

另一方面也没有可以替代的原则办法

，

同时还破

坏了民事证明责任分配体系的完整性

。

因此

，

我

们需要在原来条文的基础上做出更为明确细致的

规定

，

完善法官裁量分配证明责任制度

。

（

下转第

83

页

）

第

2

期

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