法律学毕业论文范文

法律学毕业论文范文

【篇一：法学毕业论文范文】

开放教育法学专科毕业论文

题目：“小产权”房及其买卖的法律困境与解决

姓 名： 学 号： 学 校： 河南省直电大 指导教师： 写作时间：

2012年3月

小产权”房及其买卖的法律困境与解决

内容摘要：现行法律和政策对“小产权”房基本持否定态度。“小产

权”房买卖过程中，涉及城镇居民、村民、集体组织、国家等利益主

体，通过利益分析可知“小产权”房买卖对于利益主体各方是利大于

弊的，故对“小产权”房买卖合同不宜一概认定无效，而是应当将“小

产权”房进行分类，并结合当前我国实际情况和国家关于“小产权”房

的最新政策来讨论买卖合同的效力。在一定期限前没有获得相关补

正手续，或者不能满足可以认定合同有效情形的，“小产权”房买卖

合同无效。通过建立法定租赁权制度，可解决“小产权”房买卖不能

办理物权登记的障碍。从根本上解决“小产权”房买卖问题，需要建

立完备的农村土地流转机制。

关键词: “小产权”房 合同效力 宅基地使用权 集体建设用地使用权

随着近年来城镇住房房价高涨，“小产权”房由于价格低廉，备受市

场青睐。然而，政府部门却“叫停”“小产权”房屋；法院也统一司法

标尺，在审理此类买卖纠纷中一般确认合同无效。甚至在某些地区，

“小产权”房屋被强制拆除。“小产权”房及其买卖问题一时成为社会

焦点。法律应如何看待，值得深入探讨。

一、中国小产权房的成因

导致小产权房产生的根本原因之一就是近20年以来的中国城市化、

工业化的高速进程。中国目前城镇人口已达到5.8亿，城镇化水平已

超过了45%，这是人类历史上最大的一次城市化转型。

导致小产权房产生的第二个根本原因，就是近20年以来中国没有根

据《宪法》落实农村集体土地使用权转让的制宪原则和法规运转体

系，有关农村集体土地使用权转让的国家法律是非常不完善的，实

行的是城乡不平等的国家垄断性的征地制度。

导致小产权房产生的第三个根本原因，就是中国的房改没有根据

《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》

的承诺落实房改的进

程和政府担保。该项改革指南强调：“深化城镇住房制度改革的目标

是：停止住房实物分配，逐步实行住房分配货币化；建立和完善以

经济适用住房为主的多层次城镇住房供应体系；发展住房金融，培

育和规范住房交易市场。”事实上由于政府没有“建立和完善以经济

适用住房为主的多层次城镇住房供应体系”，以及广泛发展个人合作

建房、合作社建房、单位建房、集体改扩建原住房等合作建房等形

式以平抑急剧住房商品化的运转风险，而主要依赖开发商的商品化

房屋的开发以解决城市住房需要，导致中国最高的城市化发展速度

和最高城市房价并存。倘若政府依据全国住房改革的承诺，提供足

够的低价房以适应从福利分房为主到商品化住房为主的过渡时代的

需求，也会极大地抑制小产权房的发展。

二、“小产权”房的法律框定与划分

“小产权”房，并不是一个法律概念，其内涵与外延也不十分清晰。

笼统谈及“小产权”房，实际上是相对于在城镇开发的、权属清晰、

能办理权属登记并能给购房者颁发物权证书的住宅房屋而言的。它

是指在农村宅基地、集体建设用地，（集体建设用地有广义和狭义

之分。广义的集体建设用地包含宅基地，而狭义的集体建设用地则

是指不包括宅基地在内的其他集体所有的用于非农建设的土地。本

文使用狭义的集体建设用地概念。）甚至农业用地上开发建造的用

于居住的房屋。现行政策所指的“小产权”房包括两大类。

(一)建房行为不合法的“小产权”房

这类“小产权”房是因违反土地管理法规，不符合土地和建设规划，

未履行合法审批程序，在集体土地上建造的用于居住的房屋。其特

点是：第一，建造行为不合法，没有获得建房用地规划、审批等手

续，房屋本身系违法建筑；第二，建造者不能因建造行为而原始取

得房屋所有权；第三，不能办理物权登记，取得房屋所有权证书。

实践中，通常由乡镇或村委会颁发“权属证明”，以表彰购房者所谓

的房屋所有权；第四，绝大部分是为对外销售而建造，尤其是在集

体建设用地和农地上建造的成片住宅房屋更以对外销售为主。

(二)建房行为合法，房屋买卖主体受限制的“小产权”房

这类“小产权”房的建造符合土地和建设规划，办理了合法审批手续。

其特点是：第一，建造人可原始取得房屋所有权，（参见《物权法》

第30条。）其所有权属于事实所有权，不以登记为要件；第二，房

屋原始取得者的主体范围受限制，

仅限于本集体组织成员；第三，该类房屋因申请办理初始登记可获

得房屋所有权证书，这种登记属于“宣示登记”，而非创设物权效力

的登记；第四，该类房屋的买卖受限制，仅限于本集体组织成员之

间买卖，但实践中超出限制买卖主体范围的情形很多；（例如，从

2005年开始，从进入诉讼的纠纷来看， 75%发生在村民与城镇居民

之间。参见《北京法院调研报告大胆允许农村房屋产权流转》，载

《法制日报》， 2008年12月7日，第8版。）第五，该类房屋在

一定程度上具有社会保障功能。

就房屋建造行为是否合法而言，我们将前者称做“违法?小产权?房”，

将后者叫做“合法?小产权?房”。所以，不能笼统认为“小产权”房本

身都是违法的。前者在土地使用、房屋建造、买卖交易等环节均存

在不合法状态；后者的建造行为合法，只是在买卖等流转环节上不

合乎规定。因此，对“小产权”房应区别不同类型，对其买卖效力也

应甄别不同情况进行判定。

此外，“小产权”房还可作如下分类：第一，宅基地“小产权”房与集

体建设用地“小产权”房。基于宅基地、集体建设用地的法权类型不

同、用途不同，在其上建造的“小产权”房的特点也不尽相同，应当

分别讨论。如果农地未经合法转用而在其上建造住宅房屋，则从根

本上违法，此种违法“小产权”房应予拆除，其买卖行为应认定无效；

第二，自住型“小产权”房与销售型“小产权”房。依所建房屋是否用

于居住，可作如此划分。因为，建造目的不同可能会导致法律对其

所持态度不同；第三，按照房屋

价值和使用目的可分为奢侈享受型“小产权”房(主要是别墅)和普通消

费型“小产权”房。严格来讲，这种分类下的“小产权”房不具有独立

的法律地位，它可以根据上述不同分类标准，分别纳入其中。

三、“小产权”房及其买卖的法律态度与评价

从法学视角研究社会现象，有必要将该社会现象置于当下的法律环

境中进行判明，以此明确

法律对其所持态度，并作为进一步讨论这类规定得失的基础。“小产

权”房及其买卖也不例外。

(一)从禁止到有限保护

目前，我国规范“小产权”房的法律规定主要是《物权法》第152、

153条；《土地管理法》第43条第1款、第59、61、62、63条。

政策性规定主要有： 1999

年国务院办公厅《关于加强土地转让管理，严禁炒卖土地的通知》

第2条，“农村的住宅不得向城市居民出售。”2004年国务院《关于

深化改革严格土地管理的决定》中强调，“加强农村宅基地管理，严

禁城镇居民在农村购买宅基地。”2007年国务院办公厅《关于严格执

行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定，“……农村住宅

用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民

住宅或?小产权?房。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有

土地搞房地产开发。”从上述规定看， 2008年之前国家对“小产权”

房的开发建造及其交易基本上持禁止或限制态度。

四、利益分析基础上破解“小产权”房买卖合同效力困境的思考

(一)“小产权”房买卖中的利益分析

从法律视角研究社会问题，应当把利益分析作为基础。通过分析利

益体构成、利益冲突来最终决定利益取舍以及相关法律的制定。

在“小产权”房交易过程中，涉及的利益主体主要有：（参见“名家剖

析“小产权”房现象———中国人民大学法学院“法眼透视”学术沙龙”，

2007年11月23日，周珂教授的发言。）城市居民、农村集体组织、

村民、政府、房地产开发商。涉及的利益主要有：居住生存利益、

不动产财产利益、集体组织级差地租利益、农

【篇二：法律专业毕业论文范文】

法律专业毕业论文范文（优秀）

一、国外刑事诉讼非法证据排除规则之立法模式及借鉴

以下将以采取这两种模式典型国家分别予以介绍。???随着人类文

明不断进步，刑事诉讼的目的不再是单纯地追求事实真实情况，而

更多是基于对某种主导价值的考虑，从而对证据加以取舍。从世界

各国的非法证据排除规则来看，主要有两种模式：一为强制排除模

式，采用这种模式的典型国家如美国；一为裁量排除模式，采用这

种模式的典型国家如英国。

（一） 美国非法证据排除规则的立法模式

1．美国非法证据排除规则的立法模式

美国是非法证据排除规则的发源地，它对该规则的贯彻执行在世界

各国也是最坚决、最彻底的 。在美国，它通常以积极的态度肯定非

法证据排除规则，多实行强制排除模式，这种模式的特点是：法律

明确规定通过非法程序获取的证据作为一般性原则应当予以排除，

同时又以例外的形式对不适用非法证据排除规则的情况加以严格限

定，法官对于非法证据的排除基本上要依据法律的规定。

2．美国非法证据排除规则价值理念

美国实行的是一种严格意义上的非法证据排除规则，即对于以非法

手段取得的证据在刑事诉讼中将自动被排除或导致证据不可采用。

非法证据排除规则适用的范围涵盖四种法律实施官员进行

的非法行为：（1）非法搜查和扣押；（2）违反第五条或六条获得

的供述法律专业毕业论文范文；（3）违反第五条或六条获得人身识

别的证言；（4）“震撼良心”的警察取证方法。[2]这些非法证据排除

规则主要是基于以下几种价值理念：

1.威慑警察的非法行为和保护人权

警察与当事人，前者是国家公务人员，享有国家赋予其专享的权力，

这种权力相对当事人具有强制性，而当时人除了宪法赋予的基本权

利，没有其他对抗警察这种强制性的权力的方法。因此，当事人相

对处于弱势地位，其合法权利易受到侵犯。设立非法证据排除规则

（排除警察或检察官用非法手段，特别是违反美国宪法的手段所取

得的证据）就很好的平衡了因双方力量对比悬殊所产生的矛盾。如

果法院排除了非法所得的证据，警察就会因为他们的违法而受到惩

罚，并使他们将来不敢在进行非法搜查。美国最高法院在沃尔夫案

证实了“排除证据可能是威慑不合理搜查的有效方法”、非法证据排

除规则在坎尔金斯案“其目的是通过切断忽略宪法要求的诱因来防止

以唯一可用的有效方式强制尊重宪法性保障”，而这些都无一例外的

体现出该价值理念。[1]

同时，美国是一个非常注重保护人权的国家。它所设立的非法证据

排除规则的价值取舍标准也体现了这一原则。比如保护公民隐私权

是其中比较重要的一个方面。保护公民隐私权是从保护财产权益所

派生出来的，它强调一切与公民隐私权相冲突的非法证据都应该予

以排除。这主要是因为非法证据排除规则最初主要适用

于侵犯被告人第四修正案权利进行非法搜查和扣押的情况。按照第4

修正案，只有警察在有具体并特别恰当的理由才可以搜查房屋、办

公室、汽车和人身以及进行其他种类的搜查。在许多情况下，警察

必须持有法官签发的搜查令进行搜查。其次第4修正案也要求警察

有恰当的原因事实逮捕，以及具有“合理怀疑”的理由实施短暂的羁

押。

2.强调程序正当性和司法正直

在美国，相对于实体真实它更注重的就是程序的正当、合法。它不

仅仅考虑证据对案件真实情况的证明力，更多的是考虑证据的证明

能力，所谓证明能力是指证据的证明资格，即证据能否被法官所采

用。与证明能力密切联系的就是证据调取的方法和手段是否符合法

定程序，也就是在调取证据时，程序是否正当。如果违反取证程序

（手段、方法）不合法而收集的证据属于非法证据的范围，应当严

格予以排除，即使它能够一定程度上反映案件的真实情况。之所以

会出现这样的情况是因为美国对相较于能够反映案件真实情况的但

采用非法手段或者方法调取的非法证据（即使对该非法证据排除可

能会导致犯罪分子逃避惩罚）它更注重是通过正当、合法的手段调

取的证据，从而实现对司法正直和良好社会法律秩序这种较长远的

目标。“没有什么能比不遵守它自己的法律能更快的摧毁一个政府，

更恶劣的是，不尊重他得以存在的宪章。正像大法官布兰代斯所说：

“我们的政府是一个强大的、无所不在的老师。无论是好事还是坏事，

它都用它的例子教全体

人民……如果政府成为了法律破坏者，它就造成了对法律的藐视；

它让每一个人都遵守法律而不是它自己，它这是在招致无政府状态”。

[2]

（二）英国非法证据排除规则的立法模式

在英国，它更注重于案件的实质真实，通常以消极的态度肯定非法

证据排除规则或以积极的态度否定之，其中肯定者多是采用自由裁

量的方式。这种裁量排除模式的特征是“法律不规定对于非法取得的

证据一律排除。对非法证据是否予以排除，交由法官决断。由法官

斟酌个案的公平正义性来作出裁定，法律只是就裁量的标准范围作

出规定。

如果说美国对于非法证据的态度采取严格的排除（除法律规定的例

外情况），那么英国则是有一定的“商量余地”。英国1984年《警察

与刑事证据法》第七十六条规定了对非法取得的被告人供述自动排

除原则，而对于非法实物证据，原则上不予排除，其本身的违法与

是否采用没有直接的影响，主要由法官行使自由裁量权决定。当该

证据的采用适宜导致对被告人的审判不公正的结果时，将予以排除，

反之则可以由法官通过自由裁量决定后加以采用。与美国不同，英

国对于“毒树之果”在其普通法和成文法中都采取了“排除毒树”，原

则上采纳“毒树之果”，对于使用“警察圈套”取得的证据则由法官决

定是否采纳。

英国和美国的非法证据排除规则之所有所差异，是因为他们所追求

的价值理念不同。美国是一个更注重保护人权，所以它的非法

证据排除规则的设立所体现出来的是对其保护人权的追求，所有的

证据是否属于非法证据而予以排除它的判断依据，更多的不是对案

件真实情况的追求，而是对取证程序是否正当合法的一种追求，它

体现出对法律背后对人权保护的追求，从而最终实现对最终整个社

会秩序的最大限度的维护。而英国是一个更注重对事实真相追求的

国家，除了对那些违反一定法律程序而调取的非法证据的排除，为

了达到对事实真相的追求，对于一些非法证据它的态度是“法官可以

自由裁量”如英国对于非法证据是予以排除，而对于通过非法证据这

条线索获得其他证据则可以通过法官的自由裁量权的行使，而决定

是否予以排除。

（二） 英、美两国非法证据排除规则对我国的借鉴意义

刑事非法证据排除规则在西方发达国家法律专业毕业论文范文的证

据立法中已经形成比较成熟的体系，并且随着司法实践的发展而日

臻完善。而我国刑事非法证据排除规则尚处于理论探索阶段，在我

国应该构建什么样的排除规则必须分析该规则得以建立的“土壤”即

价值基础，只有根植于适合的价值基础上，才有可能保证这种排除

规则是本土化与国际化相结合的产物，对于国外相关规则的研究才

有意义。从世界范围来看，各国基于对其自身价值取舍的考虑，对

于刑事非法证据排除规则的价值形成了两种主流模式：一是强制排

除模式；一是裁量模式。

在刑事非法证据排除规则得到世界各国普遍认同的今天，我国在构

建我国非法证据排除规则时也面临着非法证据排除规则模式

【篇三：法学专业毕业论文范文】

范文1

论检察机关提起公诉的证明标准

广西玉林商校学习中心 农丽莉学号：no2

内容提要：我国刑事诉讼法关于证据的规定比较简单，提起公诉的

证明标准与法院判决的定罪标准在表述上几乎一致，证明标准均是

“事实清楚，证据确实、充分”，即检察机关掌握的证明标准与法院

判决掌握的标准同一，且规定得比较抽象、概括，在司法实践中比

较难以把握和操作。由于检察机关提起公诉的证明标准过高，且标

准单一，从而导致司法实践中检察机关控制和追诉某些犯罪超出了

所能。本文通过评析检察机关提起公诉的证明标准，并与国外相关

做法相比较，认为提起公诉的证明标准应区别于法院判决的证明标

准。根据司法实践经验及借鉴国外相关经验，检察机关提起公诉的

证明标准应确定为：提起公诉的证明标准应低于定罪量刑的标准，

且不再应以客观真实为标准，以确保准确有效地执行法律。

关键词：刑事诉讼；检察机关；提起公诉；证明标准

abstract: the our country code of criminal court provision

concerning proof is more simple, the

proof standard that indict is in accordance with the court

judicatory sentence the standard at the watch said the top

almost, proof standard all is standard that proof standard

that“ fact clarity, proof assuredness, well”, namely the

organization of police control sentence with court to control

same, and provision comparison abstract, generalize, in

judicatory practice hard confidence with operate. because the

proof standard that the organization of police indict over high,

and standard one, from but cause the judicatory practice the

inside police organization control with pursue for some crime

beyond the reach of can. this text passes the proof standard

that critique police organization indict, and compare with

related way of doing in abroad than, think that the proof

standard that indict should discriminate between the proof

standard of the court verdict. practice the experience and draw

lessons from the related experience in abroad according to the

judicatory, the proof standard that the organization of police

indict should make sure for: the proof standard of

indicting should be lower than to sentence the penal standard

in deal, and no longer with objective true for standard, to

insure the accurate carrying out the law availably.

key phrase: the pertaining to crime litigation, police

organization, indicts, the proof standard.

人民检察院作为公诉机关，是以国家的名义向人民法院指控特定的

犯罪，请求人民

法院审理并对被告人判处刑罚。提起公诉的证明标准，是指作为控

方的检察机关运用证据证明被告人犯有某种罪行，要求其承担刑事

责任，并据以交付人民法院审判所应达到的程度，即检察机关运用

证据证明到何种程度方可将案件提交法院审判。标准是一种质的事

物的上限，也是另一种质的事物的下限。因此，准确地说，提起公

诉的证明标准实际是提起公诉的最低标准。我国刑事诉讼法以“案件

事实清楚，证据确定、充分”作为检察机关提起公诉的证据标准，这

一原则性的规定，给司法实践带来了困惑。由于没有确定一个科学

而完善的提起公诉的证明标准，检察机关在提起公诉时似乎顾虑重

重，作法很不统一，特别是，检察机关极力追求起诉的成功率，强

调有罪判决率，对没有十足把握指控成功的案件不愿起诉。此举极

易导致对大量犯罪，尤其是重大的犯罪疏予追究，不利于国家法律

的贯彻实施。证明标准问题已是当前我国证据法学理论中备受关注

和亟需解决的一个课题，也是司法证明实践中迫切需要统一认识和

做法的一个问题。在这里，笔者仅就检察机关提起公诉的证明标准

及相关问题，浅谈几点认识和建议。

一、检察机关提起公诉的证明标准及其主要特点

根据我国刑事诉讼法的规定，检察机关提起公诉和法院作出有罪判

决所要求的证明标准都是一样的，证明标准均是“事实清楚，证据确

实、充分”，由此可见，“事实清楚、证据确实、充分”是刑事诉讼证

明标准总体性地，一般性的原则，其作为提起公诉证明标准具有广

泛性和绝对性特点。

（一）刑事诉讼法对提起公诉证明标准的规定

《中华人民共和国刑事诉讼法》第141条规定：“人民检察院认为犯

罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑

事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院

提起公诉。”据此，提起公诉的证明标准就是要求“事实清楚，证据

确实、充分”。刑事诉讼法第162条规定：“案件事实清楚，证据确

实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。”从法

律条文来看，人民法院作出有罪判决的证明标准也是“事实清楚，证

据确实、充分”，与法律规定的人民检察院提起公诉证明标准是一致

的。所谓犯罪事实清楚，是指与定罪量刑有关的事实和情节都必须

查清。所谓证据确实充分，是对作为定罪根据的证据质和量的综合

要求。“证据确实”是对证据质的要求，就是据以定罪的每一个证据

都经过查证属实，能够证实案件的真实情况；“证据充分”是对证据

量的要求，就是指案件中的全部证据对事实有足够的证明力，足以

排除其他可能性地证明整体案情。根据法律规定和司法实践，证据

是否“确实、充分”，一般通过以下标准加以衡量：（1）客观化标准，

即据以定案的每个证据均已查证属实，为客观存在的事实；（2）相

关性标准，即据以定案的每个证据均与案件事实存在客观联系；（3）

合法性要求，即据以定案的证据都符合法律规定要求、程序和表现

形式；（4）一致性标准，即证据之间、证据与案件事实之间应彼此

照应、互不矛盾；

（5）排他性标准，即作为证明对象的每一部分内容都有相应的证据

足以证明，全案事实清楚，能得出唯一的结论，合理排除其他可能。

（二）提起公诉证明标准的主要特点

提起公诉证明标准与法院判决的标准同样，主要具有以下特点：

1、证明标准的绝对性。这种绝对性要求全部刑事案件都要整齐划一

地实现“犯罪事实清楚，证据确实充分”，在审查起诉阶段、开庭审

判阶段，都要把这一证明标准作为办案追求的最高价值目标，力求

予以实现。否则，对案件的处理，即可能导致刑事诉讼程序的中止，

即对案件作出存疑不诉之处理，也可能因事实不清、证据不足而被

判决无罪，导致诉讼价值的无法实现。

2、证明标准的广泛性。表现在它涵盖了全部刑事案件，无论是重罪

案件，还是轻罪案件，无论是适用普通程序审理的案件，或是适用

简易程序审理的案件，都要达到“犯罪事实清楚，证据确实充分”这

一证明标准。

二、对检察机关提起公诉证明标准的反思

依据刑事诉讼法第141条，将“犯罪事实清楚，证据确实、充分，依

法应当追究刑事责任”这一标准作为检察机关提起公诉的证明标准，

存在不少问题，最主要的问题就是检察机关提起公诉的证明标准过

高，且标准单一。主要表现在：

（一）起诉标准等同于定罪标准，与法理相悖

在我国刑事诉讼法律中，提起公诉的证明标准与定罪的证明标准是

一致的，均为“事实清楚，证据确实、充分”。修改后的刑事诉讼法

对我国的刑事诉讼庭审方式所作的一个重大修改，就是增强了诉讼

的对抗性：一是律师可以提前介入并有权调查取证；二是案件卷宗

不再移送法院，庭审成了决定案件事实的关键阶段。由于辩护律师

可以调查取证律师掌握的证据检察官在起诉阶段无从知晓，再加上

庭审中证人作证、控方举证和论辩情况等都是未知数，这些都使起

诉具有很大的不确定性，从而谈不上证据确实、充分。而且刑事诉

讼法规定，证据材料只有经过控辩双方质证后才能作为定案依据，

从而也谈不上证据确实、充分。反过来看，如果要求提起公诉时证

据真正达到了确实、充分的程度，与法院有罪判决的要求完全一样，

设立辩护人制度似乎没有太多的意义，控辩式庭审方式只不过是一

种形式。因而在这种诉讼模式下，要求提起公诉的证明标准达到刑

事证明的最高标准即定罪的证明标准，显然是不切实际的。将提起

公诉的证明标准等同于判决的证明标准，至少有以下弊端：一是易

使控方站在审判者的角度处理案件，片面追求有罪判决率，使大量

案件因证据不足作不起诉处理，造成对犯罪的放纵，导致国家控诉

职能弱化甚至缺位。实际情况也确实如此，实践中，我国检察机关

在提起公诉时不仅考虑手中的证据情况，往往还站在审判者和辩护

方的角度对案件进行审视，只有在有十

足把握确信可能被法院判定有罪时，才提交法院审判。因此，我国

公诉案件的有罪判决率是相当高的。据某检察院的统计数字显示，

1999年至2003年底，该院共起诉各类刑事案件508件，被有罪判

决506件，有罪判决率高99.6%，法院无罪判决率很低（在1%以

下）。而从有关资料显示，1985年到1988年间，英国刑事法院和

治安法院无罪判决的案件比例分别从16.7%和12.5上升至17.6%和

23.8%。[1]二是易使检察机关为确保在起诉前证据达到定罪标准，

可能采取一些有违刑事诉讼法的做法，例如庭前就证据与法官沟通，

或放任公安机关使用其他手段获取证据，影响了刑事诉讼的公正性。

因此，将起诉证据标准拔高到与有罪判决证据标准相一致是不合法

理的。

（二）过于追求客观真实

我国传统证据理论认为，案件事实是客观存在的，因而也是可以认

识的，是认识论的乐观主义，认为所要查明的案件事实，就是“事实

本身的真实，也即事实的真情，事实的真相”。[2]“司法机关所确定

的事实，必须与客观上实际发生的事实完全符合，确实无疑。”并且

认为，“从根本上看，任何案件事实，通过正确地收集、分析证据，

是可以查清的。”[4]我国现行刑事诉讼法也规定，公、检、法三机关

进行刑事诉讼，“必须以事实为根据，以法律为准绳，”强调“忠于事

实真相”。认为每一案中的定案证据，都应当达到确实充分的标准，

而由这种证据所证明的案件真实，应当是一种绝对确定的客观事实。

因此，有人提出我国现行的证明标准应以“实事求是”命名。[5]应该

说，这种探求客观真实的愿望是好的，但这毕竟是一种可望而不可

及的理想的司法境界，用这种可望而不可求的理想境界来作为具体

诉讼中所要达到的证明标准显然是不合适的。这种乐观主义的认识，

似乎忽视了诉讼的具体条件和个案的不同情况，是对可知论的机械

搬用而非辩证应用。辩证唯物主义认识论认为，人的认识是绝对的，

同时又是相对的。恩格期在《反杜林论》中明确提出：“一方面，人

的思维的性质必须被看作是绝对的，另一方面，人的思维又是在完

全有限地思维着的个人中实现的。这个矛盾只有在无限的前进过程

中，在至少对我们来说实际上是无止境的人类世代更迭中才能得到

解决。从这个意义上来说，人的思维是至上的，同样又是不至上的。

它的认识能力是无限的，同时又是有限的。按它的本性、使命、可

能和历史的终极目的来说，是至上的和无限的；按它的个别实现和

每次的实现来说，又是不至上的和有限的。”[6]可见，我们对具体案

件事实的认识都是认识的“个别实现”，都是接近于案件真实的“相对

真实”，而不是“绝对真实。”其次，诉讼证明作为一种回溯性的证明，

它是司法人员根据法律的规定，运用合乎法律规定的证据，以推论

的方式对已经发生过的具体事件加以“再现”。这种证明必然受到证

明主体、证明客体、证明时空和资源以及证明程序和规则等限制，

不可能在本原上再现或重复案件事实本身，最多也只能是一种接近

于“客观真实”的法律意义上的“真实”。再次，诉讼的目的是正确解

决事实争议和法律争议。实现这一目的，当然要以准确认定案件事

实为基础，但发现事实真相并不是刑事诉讼的唯一追求。刑事诉讼

不仅是实现刑罚的工具，它还有自身的目的：通过程序正义实现社

会正义，“现代诉讼证明，不仅要[3]

努力查明案件事实，使办案人员主观对案件客观事实的认识尽量符

合或接近客观事实真相，使证明的途径和程序符合现代司法民主和

文明的理念,具有正义性、合理性、公平性。”[7]笔者认为，在法治

社会中，确保程序上的公正与追求案件的客观真实同样重要。追求

客观真实的证明标准，容易使司法人员为追求客观真实而不择手段，

我国目前司法实践中刑讯逼供和超期羁押比较普遍的现象即证实了

这一点。

（三）注重证明标准的客观性，否认其主观性

强调证据的客观性，强调案件事实的客观方面。主张证明结论应当

是排他的，唯一的。但不用“排除合理怀疑”等带有主观彩的概念

来限定和解释排他性。这种注重客观而不注重主观的态度，强调从

客观实际出发，实事求是，有利于防止偏重于主观而容易导致臆测

和随意性的弊端，但另一方面，走向客观主义而忽视诉讼证明的主

观因素，难免造成认识的偏颇。应当看到，对案件事实的认识毕竟

不是实验定里的科学实验与技术验证，而是依据一定证据所进行的

主观思维过程。如我们过去在证据理论和司法实中也常说，证明结

论应当具有排除其他可能的“排他性”，而进一步探讨，这种“排他”

也并非绝对排除任何可能（包括似是而非的，主观臆测的可能），

实际上只是在司法人员主观上排除合理怀疑，即合理排除其他可能

性。因此，“排他”之他，即为“合理怀疑”。因而从本质上看，“排他

性”是一种带有主观性的要求，只是我们过去碍于客观主义的立场未

作深究，未予承认而已。

（四）影响司法机关各自职能的发挥

在刑事诉讼中检、法两家要在各自履行职能基础上使案件的处理能

够上下街接得当，最终达到共同查明犯罪，惩罚犯罪的目的。因此，

检、法两家职能不同、任务不同，强调检察机关起诉证明标准与人

民法院作出有罪判决的证明标准应当一致，这在一定程度上会影响

检察机关的公诉职能和法院审判职能的充分发挥。公诉职能中最主

要的是依照证据、法律的前提下对犯罪案件提起诉讼，从而引起审

判程序的开始。当检察机关及检察官在分析现有证据的基础上内心

已确信被告人已犯罪且应当受到刑事处罚时，既使存在某些影响定

罪量刑的不确定因素，一般也应提起公诉，通过审判程序进一步查

证，由法院作出最终判决。否则，如果证据有点问题就不向法院提

起公诉，就会丧失一次进一步查证的机会，使罪犯逃脱法网，就会

造成打击不力，执法不严。同时，提起公诉的证明标准和有罪判决

的证明标准相同，使大家自觉不自觉地形成了用审判结果作为衡量

公诉工作质量的观念，这严重制约着公诉工作的发展。在新的抗辩

式庭审方式下，对抗因素增大，起诉结果的不确定因素逐步增多，

法院判决取决于控辩双方的证据，而非检察机关单方面提供的证据。

因此，不能用最后审判的结果来反证起诉时对证据标准的掌握是否

正确。

经过以上分析，不难看出，检察院机关提起公诉的证明标准存在一

些不合理因素，关于提起公诉的证明标准的有关规定亟待改革，提

起公诉的证明标准与法院判决的标准