对我国劳务派遣设定行政许可的分析与思考

对我国劳务派遣设定行政许可的分析与思考

【摘要】劳务派遣是《劳动合同法》规范的一种特殊用工方式，但由于设立

“门槛”过低，以至一些不具资质的劳务派遣公司，甚至“皮包”公司进入派遣行业，

无法承担用人单位的法律责任。针对上述问题，第十一届全国人大常委会借鉴市

场经济国家的做法，决定对劳务派遣实行行政许可。2012年12月28日，《劳动

合同法》作出修改，“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许

可”。

【关键词】劳务派遣；行政许可；劳动合同法

劳务派遣是指派遣单位按照用工单位的需求，和用工单位签订派遣协议，将

与之成立劳动合同关系的劳动者被派往用工单位，受派劳动者在用工单位的指挥

和管理下提供劳动或服务，派遣单位从用工单位获得派遣费，并向被派遣劳动者

支付劳动报酬的一种特殊的劳动形态。简言之，用工单位与劳动者之间有使用关

系，没有劳动合同关系；派遣单位与与劳动者只有劳动合同关系，没有使用关系。

一、劳务派遣在我国的发展

劳务派遣最早在国外出现，我国20世纪80年代改革开放，劳动力市场也逐

渐开放。1981年，我国开始出现通过劳动服务公司把待业人员组织起来并向企

业输送和管理企业临时用工[1]，此时已具备劳务派遣的法律特征，属劳务派遣

的雏形。

90年代到《劳动合同法》出台前，劳务派遣快速发展。一方面国企改革职

工下岗，成为一大批需要就业的体。农民进城务工，成为另外一支规模庞大需

要就业的体。面对失业体，安置就业成为地方政府的政治任务。劳务派遣因

此成为政府面对现实问题所做出的最佳政策选择。另一方面，企业用工也开始逐

步市场化，用人而不养人，大大降低了人事成本。

《劳动合同法》出台后，劳务派遣迅速繁荣，空前繁荣是无序发展的畸形后

果。据调查显示，《劳动合同法实施后》，45%的受调研企业劳务派遣用工有小幅

度甚至大幅度提升，有23家表示其劳务派遣用工在《劳动合同法》实施后有大

幅增加。在劳务派遣适用范围上，调查显示岗位分布的多样性说明企业远不止在

法律规定的临时性、替代性、辅助性岗位上使用劳务派遣，劳务派遣已侵入正常

劳动领域，技术性岗位占20%，管理性岗位占24%，辅助性岗位如清洁占25%，

临时性岗位占24%，其他岗位占7%[2]。

二、劳务派遣畸形发展，思考对劳务派遣进行法律规制

劳务派遣由最初国家垄断发展到公司化阶段，势头强劲，甚至航空、银行、

电信等大型国有公司也把一些正式员工改为劳务派遣工，其意规避劳动合同制度

给企业带来的成本和责任。目前我国的劳务派遣用工存在两大问题：一是劳务派

遣用工形式在部分单位被滥用，二是被派遣劳动者的合法权益受损。[3]这种现

状，不得不让我们思考我国对劳动派遣法律规制的缺失。

（一）劳务派遣形式被滥用

劳务派遣制度拯救失业体，满足企业灵活用工，但也易损害派遣员工利益。

少数单位利用劳务派遣钻空子，借此规避《劳动合同法》。用工单位使用知识水

平不高的廉价劳动力，便可随便炒职工“鱿鱼”，从而降低劳动者的职业稳定性。

据全国总工会统计，《劳动合同法》出台时，劳务派遣用工已超过两千多万，

在国家机关、事业单位、企业中都有分布。这些单位使用劳务派遣工的比例很高，

个别企业居然超过90%。据全国总工会统计，到2011年底，全国企业劳务派遣

工已近4千万，占到了企业职工总数的13%。[4]此外，甚至一些地方还出现了

职工劳动合同到期后被转为劳务派遣工的现象。[5]劳务派遣的泛滥对传统劳动

形态造成了巨大冲击。

（二）对劳务派遣工合法权益的损害

1.同工不同酬现象普遍

企业支付派遣公司管理费用之后，用人成本并没有增加。不难推测，劳动者

的劳动报酬发放到劳动者时可能打过折扣。更有甚者，一些派遣机构还将用人单

位支付的劳动的报酬私自扣留。因此派遣机构与用人单位在交涉的过程中，都有

可能剥削劳动者，造成同工不同酬。虽然《劳动合同法》明文规定劳务派遣实行

同工同酬，但由于具体内容、程序等都不完善，派遣员工的收入普遍低于正式员

工。

2.解雇保护难以实施，安全感缺失维权有难度

由于劳动者没有劳动关系作为法律保护，因此被派遣员工随时有可能被解

雇。例如，一些用人单位与派遣机构在劳务派遣协议中明确约定：“用人单位因

实际情况需要减少派遣人员”“派遣人员不服从用人单位工作安排”“派遣人员违

反用人单位劳动纪律和工作任务管理需要辞退”等，用人单位可在通知派遣机构

5日内无条件退回派遣人员。一旦发生规模性的劳动争议，派遣公司关门大吉，

派遣工的权益就得不到应有的保障。

（三）面对混乱现状需加强立法规制，设立劳务派遣行政许可制，发挥政府

主导作用

国际劳工组织对劳务派遣的态度大致经历了四个阶段：严格禁止、有条件容

忍并存、重新定位、认可肯定。[6]从上述分析看出，西方国家放松规制的前提

（即劳动力市场前提、严格规制前提）和配套条件（即社会合作伙伴参与监管）

在我国现阶段并不存在[7]。我国劳务派遣是在事实状态下产生的，一开始就缺

乏法律规制，再加上行业自律缺乏，在强资本、弱劳工的今天，派遣工人成为牺

牲品在所难免，因此不能简单机械地学习国外逐步放松，而应强化立法规制，突

出政府的主导作用。

劳务派遣机构实行行政许可制，是国际上通行的惯例，无论德国、日本，对

派遣机构的准入都制定了严格的许可制度，许可证的核发须经严格的实质审查。

[8]例如德国，在核发派遣机构许可证时须审查的内容除了申请人是否有足够资

本额及足够的营业空间外，还要审查其是否具有足够的劳工法、社会保险法以及

税法上的知识。[9]2007年《劳动合同法》只要求注册资本不得少于50万元，大

部分地方政府也只规定了五十万元的最低注册资本。只有湖南省施行颁发《劳务

派遣许可证》后才可成立劳务派遣公司[10]。但是《行政许可法》第15条规定，

地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定企业或者其他组织的

设立登记及其前置性行政许可。所以湖南省如此规定不免有违法之嫌。行业准入

门槛太低，雇主责任能力差是派遣机构存在的通病。因此须对劳务派遣公司设立

实行行政许可，通过政府审批提高准入门槛。