劳动合同法39条-40条-36条

劳动合同法39条-40条-36条

篇一:《劳动合同法》39 40条

第三十九条 【用人单位单方解除劳动合同(过失性辞退)】劳动者有下列情形

之一的，用人单位可以解除劳动合同:

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

(二)严重违反用人单位的规章制度的;

(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成

严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)被依法追究刑事责任的

第四十条 【无过失性辞退】有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面

形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:

1

(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不

能从事由用人单位另行安排的工作的;

(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履

行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

篇二:关于合同法39条和40条的理解

关于《合同法》第39条，第40条之规定的理解，联系与区别

《合同法》第39条规定:采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当

遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除

或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的

条款。

对于39条的规定，可以从以下几个点来理解:

首先是关于格式条款“是由一方为了反复使用而预先制订”的问题。一方面，

该定义强调格式条款是在订约以前就已经预先制订出来，而不是在双方当事人反复

协商的基础上制订出来的，这是十分必要的。另一方面，不能将“反复使

2

用”作为格式条款的特征。因为反复使用并不是格式条款的本质特征，而仅仅

是为了说明“预先制订”的目的。从经济上看，格式条款能够反复使用有助于降低

交易费用，因为许多交易活动是不断重复进行的，许多公用事业服务具有既定的要

求，所以通过格式条款的方式可以使订约基础明确、节省费用、节约时间，从而大

大降低交易费用，适应现代市场经济高度发展的要求。

其次是.关于“订立合同时未与对方协商”的问题。格式条款的内容具有定型

化的特点。所谓定型化，是指格式条款具有稳定性和不变性，它将普遍适用于一切

要与起草人订合同的不特定的相对人，而不因相对人的不同有所区别。一方面，格

式条款文件普遍适用于一切要与条款的制定者订立合同的不特定的相对人。另一方

面，格式条款的定型化是指在格式条款的适用过程中，要约人和承诺人双方的地位

也是固定的，而不像一般合同在订立过程中，要约方和承诺方的地位可以随时改

变。

第三点是关于合同制定方需提请对方注意免除或者限制其责任的条款的问题。

对于免责格式合同条款，制定方应当承担更高标准的义务。制定方要采取合理的方

式提示对方此类条款的存在，这可以包括从文件的外形，提示注意的方法，提示注

意的程度等方面进行深度解释。另一方面，提示应当采取单独提示的方式，也就是

指明某一条款的存在，使

3

当事人能够明白无误地注意到该条款的存在。还有，在相对方对该类条款提出

疑问时，制定方有义务进行解释和说明。解释应当客观，准确，不能误导对方。否

则，这些条款也不能产生效力。同时当相对方对于其他非免责条款提出疑问时，本

着诚实信用的原则，制定方也有义务进行合理的说明。

《合同法》第40条规定:格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或

者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无

效。

我国关于格式条款的效力问题，采用了具体列举的方式。凡是符合无效合同规

定的，都适用于格式条款。例如，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利

益的;恶意串通，损害国家集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社

会公共利益，违反法律、行政法规强制性义务的，该格式条款皆属无效。但是，格

式条款的无效规定并不限于此，《合同法》第40条专门规定了格式条款无效的几

种情况，从而大大拓宽了范围，更有利于保护消费者权利。

(一)、关于《合同法》第40条与第39条的关系问题

从表面上看这两条之间似乎存在着矛盾，因为根据第39条采用格式条款订立

合同的，提供格式条款的一方应当:采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其

责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。但根据第40条，凡是提供格

式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主

4

要权利的，该条款无效。笔者认为对《合同法》的规定应当准确理解，将格式

的免责条款提请注意，是因格式条款完全是一方制定的，免责条款只是对未来可能

发生的责任予以免责，而《合同法》第40条所提到的免除责任，是指条款的制定

人在格式条款中已经不合理地不正当地免除其应当承担的责任。这两条所规定的免

除责任的情况是不一样的，因此是不矛盾的。法律并不禁止当事人设定免责条款，

任何不违反法律规定的免责条款都是有效的，但免责条款制定人应当提请对方注

意。而条款的制定人在格式条款中不合理地不正当地免除其应当承担的责任，则该

条款无效。

《合同法》第三十九条规定中的免除责任与第四十条中所免除的责任在程度和

性质上是不相同的。第三十九条免除或限制的是提供格式条款一方非根本性的责

任，或者说是虽然免除、限制了自己的责任，但不会因此而造成对方主要权利受损

或合同目的不能实现。而《合同法》第四十条所规定的免责格式条款无效的条件则

严格得多，即在免除自己责任的同时，还要加重对方的责任，排除对方的主要权

利，这三者不是选择或递进关系，而是一种并列关系，只有当三者兼备时，免责格

式条款才绝对无效。要正确区分免责格式条款的效力，应当结合合同的前后内容，

分析所免责任的轻重和后果。虽然这样的约定有时不易明确区分，但在实践中应当

从严把握，一旦符合《合同法》第四十条的规定，则即使提

5

供格式条款一方提请了对方注意，该条款也是无效的，从而充分保护对方的合

法权益。

篇三:劳动合同法第40条第3项适用性

对《劳动合同法》第40条第3款的研究及其适用性的探讨 ——之兼论情势变

更原则在此条款中的运用 摘要:我国《劳动合同法》于2008年1月1日开始施

行，其在《劳动法》的基础上对劳动合同的解除进行了严格的限制规定，尤其对劳

动合同的单方解除做了更为细化的限制，在提高了用人单位单方解除劳动合同的条

件的同时，加强了对劳动者的保护。但立法上愈加严格的规定，并不能直接导致一

部法律规范在现实中就能实施的很好。因为在劳动法律关系中，用人单位始终处于

强势地位，劳动者始终处于弱势地位，这就导致了很多用人单位总是想方设法规避

法律的规定，从而损害劳动者的合法权益。因此，《劳动合同法》第40条中对于

用人单位无过失性单方解除劳动合同制度的规定是否有利于构建一种稳定和谐的劳

动关系,其在一些劳动争议案件中如何适用??????情势变更原则的引入能不能解决

以上问题,本文试通过对《劳动合同法》第40条第3款进行分析，并对其适用性进

行详细的探讨和说明，以及对一些相关案例进行解读，以期寻求解决方案。

关键词:劳动合同单方解除 无过失性辞退 情势变更原则

6

一、法条分析和情势变更原则的运用

我国《劳动合同法》第40条第3项规定“劳动合同订立时所依据的客观情况

发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳

动合同内容达成协议的。用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外

支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”这是针对用人单位无过失性解除

劳动合同情形的规定。所谓用人单位无过失性解除，也称无过失性辞退、无过失性

解雇，是指“劳动合同的解除不是因为劳动者存在过错，而是由于劳动者个人的其

他原因，或者客观情况的变化使劳动合同无法履行或履行不能而解除的情形”，?

而该项是由于客观情况发生变化导致劳动合同无法履行的情形。

(一)条件分析

可以看出，在《劳动合同法》第40条第3项的规定中，能够提起解除权的主

体是用人单位，针对的对象是劳动者个体，法定条件是:

1、订立劳动合同的客观情况发生重大变化导致合同无法履行。

2、用人单位与劳动者协商而就变更合同内容未能达成协议。

3、用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工

资。

7

这些法定条件中，第1 项为实体性条件，第2项和第3项为程序性条件，只有

当以上几个条件全部满足时，用人单位才能行使解除权，解除劳动合同。不难看

出，其中的关键条件是订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化且导致劳动

合同无法履行。这里的客观情况是指用人单位和劳动者履行原劳动合同所必要的客

观情况，包括不可抗力和情势变更情形，如生产条件、自然条件、劳动安全卫生条

件、销售条件、供给条件等，在实践中具体如用人单位地址迁移、解散、转产、改

变经营范围和方式、被兼并等。这里的重大变化，必须是情势变更情形的发生，亦

即订立合同所依据的客观情况的变化，而且须发生在劳动合同订立之后，并且这种

变化是用人单位和劳动者都始料未及且不能预见以及不能归责于劳动者的变化，其

结果是直接导致劳动合同部分或全部无法履行。

(二)法律后果分析

我国法律关于用人单位无过失性单方解除劳动合同的法律后果主要有继续履

行、经济补偿金和赔偿金。

1、继续履行

根据我国《劳动合同法》第48条的规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动

者要求继续履行的，用人单位应当继续履行。

2、经济补偿金

8

根据我国《劳动合同法》第46条第3项、第47条、第85条、《劳动法》第

28条、《劳动合同法实施条例》第27条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办

法》

第5条、第10条、第11条等规定，用人单位无过失性单方解除劳动合同的，

应当向劳动者支付经济补偿金。经济补偿金的数额依照劳动者在用人单位工作的年

限，每满一年(满半年不满一年的按一年算)支付一个月工资、不满半年的支付半个

月工作的标准。月工资为劳动者在劳动合同解除前12个月的平均工资，包括计时

工资或计件工资、奖金、津贴、补贴等货币性收入。此外，如果用人单位未按法律

规定支付劳动者经济补偿金的，除全额支付外，还得支付按全额50%的额外经济补

偿金。

3、赔偿金

根据我国《劳动合同法》第48条、第85条、第87条、《劳动法》第81条等

规定，用人单位违反法律规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金，赔偿金

的数额为经济补偿金的2倍。

可见，就《劳动合同法》第40条第3项而言，法律对于用人单位解除权的行

使就进行了严格的规定，使用人单位行使解除权有很大的难度。不仅在条件上进行

了限制，而且对于用人单位非过失性单方解除劳动合同的这一情形，用人单位承担

的法律后果也相当之重。

9

(三)情势变更原则的运用

《劳动合同法》第40条第3项之规定是情势变更原则在《劳动合同法》中的

总体现。所谓情势变更原则，有学者认为是指“在合同有效成立后，作为合同法律

效力之基础或环境的情势，因不可归责于当事人的事由，发生了无法预料的变更，

若继续履行合同则会显示公平时，允许变更合同内容或解除合同的法律原则。”?

也有学者认为是“合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变

更，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，允许变更合同

内容或解除合同”。?

在此项规定中，要适用情势变更原则，需具备以下条件:

1、须有情势变更情形的发生

情势变更情形的发生，也就是订立合同时所依据的客观情况发生了变化，这些

客观情况必须是使劳动合同有效成立的前提和基础。

2、情势变更情形的发生不能归责于双方当事人

不能归责于当事人就是双方当事人对于情形的发生都没有及时预见，而且事后

无法克服。否则即是当事人主观导致，有意为之，此时当事人应负全责。

3、情势变更情形的发生导致劳动合同无法履行或履行不能

发生了情势变更情形，打破了原履行合同的平衡状态，

10

使双方当事人履行合同显失公平或难以实现原合同目的，继而导致合同无法履

行。

4、情势变更情形需发生在劳动合同订立以后履行完毕之前

如果情势变更情形发生在合同订立之前，则当事人就会有所预及，可能导致合

同无法订立;如果情势变更情形发生在合同履行完毕之后，则无意义，因为不会使

合同显示公平或无法履行。

5、劳动者没有处于法定特殊情形之中

这里的法定特殊情形如劳动者有过错、患职业病、工伤以及女性员工怀孕等。

如果劳动者处于法定特殊情形中，即使有情势变更情形的发生，用人单位也不能解

除劳动合同。

二、案例分析和法条的适用性分析

实际中，由于国家宏观经济形势的影响、企业经营状况的变化、企业结构的调

整、成本的提高以及企业搬迁等情形的发生，时常导致劳动合同无法履行，继而往

往引发劳动者与用人单位之间的劳动争议。一些企业可能利用搬迁、部门撤销等情

况，迫使劳动者自己提出辞职，从而规避因无过失性单方解除劳动合同而支付给劳

动者的经济补偿金;一些劳动者在企业发生转产、经营方式调整等情况，且给劳动

者安排了同等条件的其他工作时还要求企业先行支付经济补偿金等，这些情况严重

影响着劳动关系的健康发展。

11

(一)案例分析

案例1

周某于1999年入职北京某农用机械制造公司，任机械制造工程师。2008年4

月3日，公司负责人称因城市建设规划，公司被纳入征迁范围，因此公司将搬迁到

天津市某区。因王某已临近退休年龄，且家里有老人需要照顾，遂向公司提出想继

续留在北京工作，而公司告知他要不去天津某区，要不辞职。后来公司于2008年

5月1日，以周某无故旷工、严重违反公司规章制度解除了劳动合同。后周某申请

仲裁公司违法解除合同的赔偿金。公司辩称，公司被纳入征迁范围，纯属始料未

及，这是客观原因，并非公司的自主行为。而且公司总部和制造基地等均已搬至天

津市某区，在北京只留下了销售部门，因此北京已无适合周某的工作岗位。公司在

搬迁后，采取了相应的措施，如给员工提供住宿、每月补贴交通费等，在这种情况

下，周某没有按时到岗，无故旷工，严重违反了公司的制度章程，因此公司这样处

理并无不当。

在这个案例中，公司的搬迁行为看似合法也合理，因为情势变更情形的发生是

公司因被纳入征迁范围导致公司搬迁，而这种搬迁并不是公司的自主行为，而是由

于城市进行建设规划，这是公司与劳动者都无法预及的。但问题是，周某的要求并

不过分，即将退休和照顾家里老人本是人之常情。同时，公司搬迁，对于企业而

言，仅仅是工作、办公地

12

点的变化，但对于劳动者而言，工作地不仅是工作的场所，而且是生活和工作

的中心，一旦工作地点发生变化，会给劳动者带来很多问题，比如交通成本的提

高、子女的上学问题、对家人的照顾问题等。该机械制造公司不仅没有考虑到劳动

者的难处，而且也没有做到《劳动合同法》第40条第3款所规定的条件，如此简

单、轻率的解除劳动合同的做法，显然是非法解除行为。

“法律对非过错性解除劳动合同设定许可条件，是为了给用人单位划出一个可

以行使非过错性解除权的范围，超出这一范围的任何接触，都会被视为违法，并要

承担相应的法律后果。”?《劳动合同法》第40条第3款规定“经用人单位与劳动

者协商，未就变更劳动合同内容达成协议的”，说明用人单位不能直接解除劳动合

同，应该和劳动者协商变更劳动合同，如果双方都同意变更，而且就变更内容能够

协商一致，那么双方就可以履行变更后的劳动合同，不存在解除一事。这里面所隐

含的一层意思是尽可能的使劳动合同存续，因此，协商是该条款所必须的程序性要

件。“缺乏该程序性要件的，一般情况下，用人单位的行为属于非法解除，除了用

人单位经营失败，需要刚性裁员。”?

劳动合同的履行不仅是一个长期的过程，也是一个动态的过程。一般而言，

不能就劳动合同的某方面履行不能，就全盘否定劳动合

13

同存续的必要性。因此，在情势变更情形发生时，双方当事人应当就劳动合同

的继续履行作出积极的努力。我国《劳动合同法》第3条第1款规定:订立劳动合

同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。同样，这些原

则也应当体现在劳动合同的履行、变更和解除中。基于此，用人单位应当履行诚实

信用原则，向劳动者主动提出协商的义务，同时就劳动合同变更后的内容，也应该

正当合理，必须具有可履行性?，且不得随意变更。 但在实际中，存在的问题是情

势变更情形的发生并不是用人单位的原因，却导致劳动合同劳动无法履行，同时用

人单位就继续履行劳动合同也做了努力，如给劳动者安排了其他的工作岗位，但在

该情形下，劳动者如果不提出辞职，将陷劳动者于困境。

案例2

这是一个“史上最贵清洁工”?的案例。2007年8月2日，一则“开给怀孕员

工的劳动合同”的帖子在网上出现，并引发网友热议，且被新闻媒体报道披露。案

件的情况为，原本担任上海某公司资深策划的杨华(化名)，怀孕后接到一份换岗合

同，换岗后的工作是公司清洁工，具体为负责公司所有员工的杯子清洁工作、负责

公司内所有植物的养护工作、负责清扫公司男、女厕所以及负责地面、纸篓、马桶

和洗手面盆等的清洁、消毒和卫生工作，同时，公司还可以随时要求其执行泡茶、

买盒饭等其他工作，月薪仍是9000元。

14

据当事人杨女士反映，她在4月份休了一个月长假到国外探望丈夫，5月21日

重新上班时，意外得知公司一个项目宣布解散，包括她在内共有10余名员工将要

离职。公司在5月29日与她解除合同。但她发现，她已意外怀孕了。她和其他员

工申请了劳动仲裁，7月27日，杨女士在公司人事部门有关人士陪同下去了指定

的仁济医院检查，发现自己妊娠13周。按此计算，怀孕肯定是在5月29日合同解

除日前，所以公司重新安排她上班。公司表示，项目解散后，公司确实没有其他岗

位可以安排，这个项目的其余员工均已结束劳动关系。而当事人杨女士认为这些工

作对于一个怀孕员工来说，很不合理。最终，劳动部门的意见是该企业的做法不违

法，但不合理。

在这起案例中，首先要探讨的问题就是该公司杨女士工作岗位所在项目组的撤

销，是不是属于《劳动合同法》第40条第3款所规定的“订立劳动合同时所依据

的客观情况发生了重大变化”的情形。在此，我们有必要确定一下杨女士在项目组

的工作岗位是劳动合同中约定的还是入职后后调的岗位。因案例披露有限，不知道

杨女士在原劳动合同中的工作岗位是否就是项目组工作，所以只能假设。

假设一，杨女士与该公司在签订劳动合同中的工作岗位不是项目组岗位，而是

另一岗位，杨女士在该岗位工作一段时间后调入了项目组工作。在这种情况下，项

目组的撤销并

15

不是订立合同所依据的客观情况发生了重大变化，因此该公司就不能因项目组

的撤销而与杨女士解除劳动合同，也不能直接安排其新的工作岗位，而是应该与杨

女士协商后，要么让杨女士返回原岗位工作，要么依协商结果安排给杨女士新的工

作岗位;

假设二，杨女士与该公司在签订劳动合同中的工作岗位就是项目组的工作，在

这种情况下，项目组的撤销就属于订立合同所依据的客观情况发生了重大变化。那

么该公司就应当按照法律规定，与杨女士协商变更劳动合同内容，如果双方协商一

致就履行变更后的合同，如果没有协商一致，就可以给杨女士额外支付一个月工资

后，解除劳动合同。但在该公司解除合同之前，杨女士已经怀孕，按

照《劳动合同法》第42条规定，该公司不能解除劳动合同。因此该公司又给

杨女士安排了新的工作岗位，即清洁工这一岗位，但杨女士并不同意。

可以看出，不管哪一种情况，该公司都没有就变更劳动合同与杨女士协商过，

其先解除合同和后来又重新安排工作岗位都是单方面的做法，并不具有法律效力。

此时，杨女士要么接受新的安排，继续履行合同;要么与公司(来

自: 书 业网:劳动合同法39条/40条/36条)协商改变清洁工的工

作，重现安排一个工作岗位。但是杨女士并不接受公司新的安排，而且公司表示确

实没有其他岗位

16

可以安排，所以不可能改变安排。可见，在劳动合同无法履行的情况下，要求

用人单位和劳动者继续履行本身就难以实现，而根据我国相关法律规定，并没有赋

予劳动者在这种情况下的劳动合同解除权，这就使用人单位和劳动者陷入了困境。

17