对渎职犯罪主体的思考

对渎职犯罪主体的思考

卞益平

犯罪主体是犯罪构成的四个要素之一，我国法律对渎职犯罪主体限定为国家机关工作人

员（除刑法第398条第2款规定的泄露国家秘密罪），显然强调了打击国家机关工作人员渎职

犯罪的立法本意。如何正确认定和把握国家机关工作人员的主体身份，对于我们检察机关反

渎部门正确查办渎职犯罪案件，准确打击渎职犯罪，具有十分重要的意义。

一、渎职犯罪主体的演变

我国法律对渎职犯罪主体的规定，大概可分为三个阶段，即历经了从79刑法到97年修

订刑法再到02年立法解释三个阶段的变化过程，体现了由“宽”到“严”再到“宽严结合”

的立法指导思想。79刑法将渎职罪主体界定为“国家工作人员”，而当时国家工作人员的范

围十分宽泛，可以包括一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。97

年修订的刑法，则把渎职犯罪的主体限定在“国家机关工作人员”，由于刑法没有明文规定何

谓国家机关工作人员，造成理论界对国家机关工作人员“身份论”与“职权论”的争论不休，

以及司法实践界的不同执法，严重削弱了法制的权威，甚至许多实际履行着国家行政管理职

能的人员的严重渎职行为，难以受到刑罚的应有制裁，造成社会上的强烈反响，为了适应形

势的变化，“两高”先后出台了多个司法解释和会议纪要，对渎职犯罪主体进行了扩张性解释。

例如，2000年9月14日《关于未被公安机关正式录用的人员狱医能否构成失

职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》指出，对于未被公安机关正式录用，受委托履行监

管职责的人员，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照《刑法》

第400条第2款的规定定罪处罚。不负监管职责的狱医，不构成失职致使在押人员脱逃罪的

主体。但是受委派承担了监管职责的狱医，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严

重后果的，应当依照《刑法》第400条第2款的规定定罪处罚。2000年10月9日最高人民

检察院《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》指出，根据《刑法》第93

条第2款的规定，合同制民警在依法执行公务期间，属其他依照法律从事公务的人员，应以

国家机关工作人员论。对合同制民警在依法执行公务活动中的玩忽职守行为，符合《刑法》

第397条规定的玩忽职守罪构成条件依法以玩忽职守罪追究刑事责任。2001年3月2日起施

行的最高人民检察院《关于工人等非监管机关在编监管人员若干适用法律问题的解释》也指

出，工人等非监管机关在编监管人员在被监管机关聘用受委托履行监管职责的过程中私放在

押人员的，应当依照《刑法》第400条第1款的规定，以私放在押人员罪追究刑事责任；由

于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照《刑法》第400条第2款

的规定，以失职致使在押人员脱逃罪追究刑事责任。2002年6月《全国法院审理经济犯罪案

件工作座谈会纪要》第一条第一款明确了国家机关工作人员的界定。2002年12月28日九届

全国人大常委会第三十一次会议通过的《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用

问题的解释》，充分吸收了《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于对国家机关工

作人员的认定。

二、现行法律对“国家机关工作人员”的认定

现行法律对“国家机关工作人员”的范围，具体可分为四个层次：

1、国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事

机关中从事公务的人员，也包括在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的

人员。

2、依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员。这些主要是指

那些虽然不属于国家机关，但其是根据法律、法规的授权，行使国家行政管理职权的，该组

织中从事公务的人员视为国家机关工作人员。如中国证监会、保监会等的工作人员。

3、受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员。例如，《行政处罚法》

第18条规定：行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托给符合法

定条件的组织实施行政处罚。如卫生行政部门委托卫生防疫站向食品卫生经营企业和食品生

产经营人员发放卫生许可证；又如民政局委托其事业单位殡葬管理所对违反殡葬条例的行为

实施行政处罚等等，这些组织中从事公务的人员也视为国家工作人员。

4、虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使

职权，视为国家机关工作人员。这主要指那些虽不属于国家机关的正式在编人员，但由于临

时借调、聘用关系而在国家机关中行使行政管理职权的人员。如在监管场所行使监管、看守

职责的狱医、依法从事公务的合同制民警、协勤人员，工商部门聘用的市场稽查人员，工人

编制的乡镇财政所长等，其本人虽不具有国家机关工作人员的身份，但在代表国家机关行使

职权时，应视为国家机关工作人员。

三、正确理解渎职犯罪主体身份界定

如何正确理解现行法律对国家机关工作人员的认定，我们从上述四个层次的表述中可以

归纳出渎职犯罪主体必须具备的三个要素：一是公务要素，即必须从事公务的人员；二是权

源要素，即代表国家机关行使职权；三是职权要素，即行使公权力。

公务要素是渎职犯罪主体的前提条件。实际上，渎职犯罪是对国家机关正常管理秩序的

背离，而管理秩序主要通过国家机关的公务行为形成，缺少公务的行为载体将使渎职犯罪主

体成为“无本之源”。权源要素是对公务行为权力来源的限定，依据立法解释，公务行为的权

力来源主要由三部分构成：（1）依据法律、法规规定的行使；（2）受国家机关委托行使；（3）

在国家机关中没有编制但仍然从事公务。权源要素的取得使得公务行为具有了明显的国家机

关代表性，这一特点首先将非国家机关的公务行为进行了排除，比如国有企业管理的公务行

为。职权要素是渎职犯罪主体的核心要素，这一要素是对渎职犯罪主体从事公务权限的界定。

在大多数的公务行为中，职权要素既是从事公务行为的资格，又是决定公务行为最终效果的

关键环节，在很多情况下，职权要素和公务行为要素是重合的。但是在一些公务行为中，公

务行为的完成必须由多个职权行为的组合完成，职权要素表现为可以影响公务行为的检查权、

移送权、建议权、决定权、执行权。此时的职权要素就成为决定渎职犯罪主体成立与否的关

键要素。上述公务要素、权源要素、职权要素是渎职犯罪主体这一犯罪构成要件内在的逻辑

构成要素，它们紧密联系、依次递进，以公务要素为前提，以权源要素为中介，以职权要素

为核心，直至渎职犯罪主体这一最终结果的出现，因而具有严密的逻辑结构，具有不可分性。

在具体的司法实践中，只要完全具备上述三项要素，渎职犯罪主体是可以准确界定的。