房产开发热点法律疑难问题解答(之十)

房产开发热点法律疑难问题解答（之十）

一、如何制约分包方不按约定履行义务的行为（如：拖欠农民工

工资、拖延周期等）？

答：制约分包方的违约行为，是工程能否顺利进行的重要问题，

应从几个方面着手：

1、不管我们是建设方还是总包方，对分包工程的公司都要进行

资信调查，包括其履约能力、诚信情况、以往的工程记录等，排除履

约能力差、诚信度差、以往工程记录差或以往工程记录少的单位。

2、对不很可靠的分包单位尽可能收取高比例的履约保证金，在

其发生拖欠农民工工资时，用以代为支付。

3、对工程能力或资信不很可靠的分包单位尽可能约定较高的违

约金，用以制约其拖延周期的违约行为。

二、建设单位未按约定结算拨款时，如何规避分包方对总包方的

诉讼风险？

答：如果我们是总包方，应在与分包方签订的合同中约定如下内

容：待建设方支付工程款后，总包方再支付分包方的工程款。并可进

一步强调，由于建设单位未按合同的约定支付给总包方工程款时，可

以免除总包方未按期支付给分包方工程款的责任。

如果在总分包合同中特别作了这个约定，总分包双方就理应信守

这个约定。从我国法律规定而言，双方作此约定是符合法律规定的，

也是有效的。我国《建筑法》对总分包的法律责任有相应规定，《建

筑法》第29条规定总分包就分包工程对建设单位承担连带责任；《建

筑法》第55条规定总分包应当对分包工程的质量承担连带责任。连

带责任的内容应包含权利和义务两方面，完成分包工程并确保分包工

程质量是总分包双方的共同义务，而收取建设单位的工程款是共同的

权利，因此，如总分包双方已约定待收到建设单位工程款再支付分包

方工程款，体现的是对连带的权利即收取工程款作了特别约定，此约

定符合《建筑法》的相关规定。

三、如何制约联合施工的分包方挪用工程款、转移材料、恶意赊

购材料等行为给承包方带来的风险？

答：制约联合施工的分包方挪用工程款、转移材料、恶意赊购材

料等行为，首先应在合同中设定对其可能发生的这些行为予以制约的

条款；其次应设法加强对分包方资金、材料和采购行为的监管；再次

可以约定较高的保证金，或让其提供其他可靠的担保，以保证其善意

履约。

四、在签订施工合同时如何更好地提前避免日后竣工结算时的法

律纠纷？

答：建筑工程的结算纠纷产生的原因多种多样，如何避免这种纠

纷，应从多方面着手。

在签订合同时应注意到的是：1、尽可能使用格式合同，以减少

对合同条款理解的纠纷,同时对所签订的合同进行备案，包括补充合

同的备案；2、尽可能将所涉及到的结算问题都作明确的规定，不能

仅作出“以依照法律规定办理”的模糊约定，以减少“约定不明”或

“双方未作约定”的情形；3、选择有利于我方的诉讼管辖地。一般

建议选择法院诉讼作为解决争议的方式，同时根据《民事诉讼法》的

规定，选择我方所在地的法院作为案件受理地，这样才能更好的维护

我方的权益。

五、为避免在日后的法律纠纷中的被动，在平时应注意些什么，

怎样做更好？

答：建筑工程施工合同签订后的履行中，要在发生纠纷后不致处

于被动的地位，就要注意到：1、加强对工程的管理，如工程款的收

支、材料的收发采购、工程进度、现场管理等都须进行严格的、规范

的管理。2、要做好工程管理中的档案管理。工程中的档案就是将来

发生纠纷时的证据，因此要对工程中产生的有关资金、材料的凭证、

工程签证、工作联系单的签发签收、会议纪要等保管好，做到无缺损。

3、与合作方的业务来往，尽可能采用书面形式，或一定要形成书面

证据。这些工作做好了，合作方即使想赖账或想规避责任，也很难达

到目的。而且你越是管理得规范，证据齐全，合作方越是不会轻易采

取违约行为。

六、（绿地能源问）拟制施工合同风险点主要把握哪些方面，并

请提示规避风险的措施。

答：建筑工程施工合同的风险点很多，可以说每个有实体内容的

约定都存在风险，从发生的大量纠纷来看主要有：工程款的结算方式、

工程进度款的支付节点、材料的采购及质量标准、工程质量问题、工

期及工程进度、结算程序等。

七、（中原事业部问）设计院设计错误，导致工程返工，设计院

应如何承担返工费用？

答：建设部和国家工商局联合监制的《建设工程勘察合同（示范

文本）》和《建设工程设计合同（示范文本）》中均有相应内容的条款，

在勘察或设计错误时，勘察人或设计人除应免收直接受损失的勘察费

或设计费外，还应根据损失程度和责任大小向发包人支付赔偿金，赔

偿金占实际损失的比例由双方在合同的条款中约定，工程的建设方可

以在合同条款约定的范围内得到赔偿。

如使用的不是上述示范文本合同，合同中没有约定的，则应根据

勘察或设计的收费情况与错误对工程造成的损失情况，确定赔偿额。

协商不成的，诉诸法院，由法院裁定赔偿额。

八、请设计单位设计的艺术品，我部制作单位按设计图纸制作

是否存在版权问题？

答：请设计单位设计的艺术品，属于委托创作的作品。

我国《著作权法》第十七条规定：受委托创作的作品，著作权的

归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订

立合同的，著作权属于受托人。

一般而言，我们请设计单位设计艺术品是有合同的，合同中应有

该作品著作权归属于哪一方的约定。如果没有合同，没有作任何约定，

一般情况下，可以参照《著作权法》第十六条的规定，“著作权由作

者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。”我们

出资请设计单位设计的艺术品，请其他单位按设计图纸制作一件由自

己使用，在没有合同约定的情况下，仍应征求原设计人的意见，否则

存在侵犯版权的可能。

九、在施工合同“黑白合同”的情形下，实践中如何操作能够保

护我们的利益？

答：“黑白合同”是个比较复杂的问题，如果我们作为甲方，一

般而言，为了达到较高的利润，也总是希望规避管理，在登记备案的

合同以外，另签一份合同作为履行的依据。在这种情况下，一是应尽

量以补充合同或对原合同变更的形式签订；二是这种补充或变更至少

在形式上表现为是双方的真实意思表示，而不是在胁迫之下的不平等

条约；三是补充条款或变更内容应具有合法性，不与现有法律法规相

悖；四是这些补充或变更应具有一定的合理性；五是在履行中尽可能

减少纠纷。

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律

问题的解释》对“黑白合同”已经有明确规定：

第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合

同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合

同作为结算工程价款的根据。

因此，为了使所签订的补充合同有约束力，建议对该补充协议也

进行备案，不然引起纠纷的话，后面的签订的补充协议很大程度不能

得到认可。

十、工程合约多为格式合同，而且不能修改，如何保护我们自身

权益？怎样的条款属于霸王条款？

答：所谓“霸王条款”，是指一些经营者利用信息不对称、供求

关系不平衡，单方面制定的逃避法定义务、减免自身责任的不平等格

式合同、通知、声明等，并强加给合同的另一方，限制另一方的权利，

严重侵害另一方利益的合同条款。

“霸王条款”这一说法一般用于消费领域中商品出售者与消费者

之间。而企业之间的合同关系，一般以《合同法》的规定调整。

在签订合同中，我们要保护自己的合法权益，一是要注意到合同

的合法性，二是要让合同真正体现我方的利益，表达我方的真实意思。

因此要注意到的《合同法》有关规定如下：

“第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十三条 合同中的下列免责条款无效：

“(一)造成对方人身伤害的;

(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

第五十四条 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁

机构变更或者撤销：

(一)因重大误解订立的;

(二)在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思

的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更

或者撤销。

当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”

一般而言，即使格式合同，也还是可以在合同文本中增加补充条

款或变更合同中个别条款的内容来表达双方真实意思，维护双方合法

权益的，但对合同的实质性条款作出变更的话应该履行备案手续，否

则所作出的变更得不到法院支持。

十一、在施工过程中，发包方经常不履行义务，进度款不付，该

签字认可的变更、现场签订拒签，最终结算款拖付等，作为承包方在

不得罪建设方的前提下，如何来保护自己的权益？

答：这些是合同履行中的问题，如果不对合同的整体履行产生严

重影响的话，一般先采取协商的办法解决，协商不成又不宜立即解除

合同或中止、终止履行合同的话，只能先作好记录，保存好证据，待

需要时通过提起诉讼解决。

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律

问题的解释》对承包人（实际施工人）如何主张权益作出了明确规定：

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人

民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包

人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对

实际施工人承担责任。

以上规定并没有突破合同相对性原则，因为《合同法》第36条

规定，当事人虽没有签订书面合同，但是一方当事人已经履行了主要

义务对方接受的，视为合同成立。实际施工人劳动物化在发包人的工

程上，而发包人既接受了物化劳动就应支付相应工资，这个民事法律

行为是实际施工和发包人事实上发生的，虽然其中存在着承包人或转

包人。该条规定划出的界限是：只要发包人拖欠工程价款，因实际施

工人的工资包含在工程价款中，发包人就应当承担付款责任，因此实

际施工人可以起诉发包人。

十二、工程完工后，施工单位已通知建设单位验收，而建设单位

不组织验收且已接收该工程，此时施工单位是否可以不承担质量责任？

答：《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法

律问题的若干解释》第3条规定：“建设工程未经竣工验收，发包方

擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支

持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和

主体结构质量承担民事责任。”这一规定可以理解为：

1、工程完工后，施工单位通知建设单位对工程进行验收，履行

了合同约定的义务和符合政府有关建设工程管理的规定。建设单位不

组织验收就接受该工程，其应承担接受后的风险。

2、建设单位未经验收就使用工程，对经使用后出现的质量问题，

施工单位不承担责任。

3、即使未经验收，工程施工方仍应对地基基础工程和主体结构

质量在规定的使用寿命期限内承担责任。

十三、工程交付后才发现质量存在问题（非主体工程），施工方

除了承担保修责任外，还要为工程承担违约责任吗？

答：首先要看双方签订的合同是如何约定的。如合同中约定了在

保修期内或若干年内施工单位除了承担保修责任外，还应承担质量保

证责任的，则存在一个违约责任问题。否则在工程经竣工验收后，建

设单位在使用中又发现质量问题的，施工单位只承担保修责任，而不

应承担违约责任。

如果工程未经竣工验收，建设单位就接受了工程，使用后发现质

量问题的，则应由建设单位承担责任。施工单位承担的也仅是保修责

任。

十四、某建设工程项目，甲公司发包给乙公司，乙公司分包给丙

公司，丙公司又与丁（个人）签订了一份内部承包协议，约定由丁具

体负责施工。现丁根据《关于审理建设工程施工合同纠

纷案件适用法律问题的解释》，以实际施工人名义起诉，要求丙公司

支付工程款，甲公司和乙公司在欠付价款范围内承担连带责任。

问：1、法律上的实际施工人是指包工头、农民工还是参加工程

建设的各施工人员？

答：法律上的实际施工人是指实际负责工程施工并对工程承担责

任、具有工程款结算权的主体，在大多数情况下是签订建筑工程施工

合同的主体。在本题中,如果丁是丙公司的员工，如是丙公司的项目

经理等，法律上的施工人应是丙公司，因为丙公司是承接工程并签订

合同的最后一级主体，而丁与丙之间签订的是内部承包协议，这一协

议是丙公司内部的管理协议，对外没有约束力。在这种情况下，丁及

农民工都没有起诉的主体资格。

但如果丁不是丙公司的员工，而是外来的包工头，则尽管合同是

以内部承包协议形式签订的，即使丁只是个自然人，哪怕他的施工队

伍中也聘用了丙公司的工程技术人员和管理人员，只要丁有独立结算

工程款的权利，实际施工人就应是丁。

2、乙公司与丙公司的分包合同，对争议解决明确约定是“向乙

方所在地法院起诉”，丁向工程所在地法院起诉，乙公司是否受诉讼

管辖？

答：如果法院受理丁的起诉，由于乙与丁之间没有关于管辖地的

约定，依照法律的规定，应是建筑工程所在地的法院有管辖权，所以

乙公司是受这一诉讼的管辖的。

十五、如遇黑白合同如何处理？

答：《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法

律问题的解释》对“黑白合同”已经有明确规定：

第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合

同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合

同作为结算工程价款的根据。

如属于国家明确规定应当进行招投标的工程，发生纠纷后，一般

是以经备案登记的合同为准，所以在签订这类合同时，就应考虑到必

须按经备案的合同履行。

对不属于强制性规定一定要招投标的工程，发生“黑白合同”的

纠纷后，要按照《合同法》的有关规定处理。一般而言，如果有时间

先后的，则以后签订的合同为准（可以认定后签订的合同是对先签订

合同的变更或补充）；没有时间先后的，则要看实际履行的是哪份合

同；或者虽有时间先后，但实际履行的是先签订的合同，则仍以实际

履行的合同为准；对搞不清签订的时间先后，又搞不清是按哪份合同

履行的，则只能以备案的合同为准。

十六、甲方委托咨询公司审核施工单位的结算，结算结果施工单

位不确认也无合理解释，结算如何定案？

答：工程造价的结算程序，合同有约定的，按照合同约定的程序

进行。但不管哪一方委托中介机构对工程造价进行审定，应聘请具有

法定工程造价资质的审价机构进行。

双方所签订的合同中对工程造价的结算程序没有约定的，一般在

工程竣工验收后，承包人向发包人提交结算报告和结算资料，发包人

或发包人委托的审价单位依据约定的计价方式进行审定。双方达不成

一致的，可以由法院或仲裁机构指定具有司法工程造价鉴定资质的机

构进行造价鉴定。

十七、项目已竣工，通知施工单位进行结算，施工单位不来结，

从法律角度有哪些途径可进行结算结果的确定？

答：工程竣工后，及时对工程款进行结算，是建筑工程施工合同

双方不可推卸的义务。我方书面通知施工单位进行结算，施工单位不

来的，我方可以向法院起诉或向仲裁机构申请仲裁，请求判令施工单

位履行义务。对工程款的数额双方达不成一致的，可以由法院或仲裁

机构指定有资质的造价鉴定机构进行造价鉴定。

十八、因市政配套设施（水、天然气）不能到位，受外围管网影

响，园区部分景观工程也未达到交付条件，使得交房逾期，我方以书

面形式向业主发逾期交房通知书，业主收到后到现场查看，提出要求

赔偿，像这种情况公司应承担责任吗？该如何处理？

答：一般在双方签订的合同中已经将这类“不属本公司的原因造

成的逾期交房”排除在我方的责任范围。如果合同中没有约定，我方

应尽力做好购房人的工作。一般而言，不属我公司造成的逾期交房，

不应由我公司承担责任。真正应承担责任的是承担配套设施工作的单

位，但购房人往往要求我们承担责任。如购房人诉之法院，我们应向

法庭提出将承担配套设施工作的单位追加为案件的共同被告或第三

人，以使真正的责任人承担责任，减少我们的损失。

十九、购房合同中约定的交房条件或标准，但在实际工程交付后，

无法实现或取消，有业主要求按合同履行，该如何处理？

答：购房合同中约定的交房条件或标准应该得到履行，工程实际

交付后，无法实现或有的取消的，应出原因，出真正的责任承担

人。因为如果与合同的约定相差较大，在大多数情况下，业主会诉之

法院主张履行合同或者要求我们承担违约责任的。如果这不是我们的

原因造成的，则应由真正的责任人承担这一责任。

二十、业主收房后，因房屋质量问题，维修施工影响业主不能正

常使用或出租，业主提出理赔要求，是否支持？有无相关标准？

答：《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律

若干问题的解释》第十三条规定：因房屋质量问题严重影响正常居住

使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。交付使用的房

屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒

绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人

修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。

根据上述规定，因房屋质量问题及维修施工影响业主使用或出租

的，业主有理由提出赔偿要求。赔偿标准一般按照实际损失确定。如

影响到业主居住的，则按该房屋所在地段的相类似房屋的单位租金乘

以影响居住的时间作为赔偿标准。

二十一、对于超出合同约定的维修保养期的赔偿问题，如果不影

响入住，但影响业主实际使用的应该如何处理？

答：有关房屋的交付标准及维修保养期限，在合同中应该有明确

的约定，对于超出合同约定的维修保养期的房屋质量问题，严格意义

上讲开发商不承担维修责任，应该属于后期业主自行承担维修责任的

范畴。

当然如果确实属于房屋建造质量问题并影响业主实际使用的，从

公平合理原则出发，可以委托物业维修或解决好，以减少矛盾，维护

公司形象。

二十二、合同约定的装修方面的内容，在建造过程中因工艺变更

进行了调整，是否属于设计变更，是否需要发送变更通知，若不需要，

应该如何告知？

答：对全装修房的装修标准和式样，合同有约定的，尽量按约定

履行。如工艺变更，不影响到装修后的效果的，则不属于设计变更，

可以不告知购房人。如影响到装修后的效果的，虽不属于设计变更，

但也应通知购房人，并在约定期限内征求购房人意见，取得同意后再

行实施，否则将会出现购房人追究我们违约责任的问题。

二十三、在项目整体运营中哪些核心问题容易产生法律风险？如

何控制？

答：不同种类的项目有不同的风险，即使都是房地产项目，由于

各个项目的情况不一，风险也大多不一。一个房地产项目，在不同的

阶段又有不同的风险。如在拿地阶段，能否拿到地和拍卖的价格可以

说是个核心风险；在项目开发阶段，项目的定位和规划的合理性是个

核心风险；在工程建设阶段，合同的履行又是个核心风险；在项目建

成后，销售中的价格定位、销售款项回笼等也是核心问题，如持有物

业，则如何经营运作，引入商家等都可以成为风险因素。

二十四、为融资而虚增注册资本，是违规还是违法，如何规避？

答：虚增注册资本属违法行为，一般情节不严重，未造成不良后

果（主要是未侵害债权人利益），没有引起纠纷的，可能不会受到追

究。但是依照《刑法》的规定，数额巨大、后果严重的则构成犯罪。

《刑法》关于这类罪的规定有：

第一百五十八条虚报注册资本罪 申请公司登记使用虚明文

件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取

得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节

的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额

百分之一以上百分之五以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员

和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。

第一百五十九条虚假出资、抽逃出资罪 公司发起人、股东违反

公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者

在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情

节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或

者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员

和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

如何规避的问题，关键是虚增资本后，不能发生纠纷，不能给合

同相对方造成损失；其次，尽可能以实有资金哪怕是从关联公司调剂

的资金进行增资，验资完成增资后，再以合法的理由将资金归还。

一般虚假增资主要是出现在提交虚假验资证明文件等方面，至于

资金来源真实，仅是增资完成后将所增注册资金退回原处，则通常不

视为虚假增资，也不认定为是抽逃出资。

国家工商行政管理总局“关于股东借款是否属于抽逃出资行为问

题的答复”（商企字[2002]第180号 ）明确规定：依照《公司法》的

有关规定，公司享有股东投资形式的全部法人财产权。股东以出资方

式将有关财产投入到公司后，该财产的所有权发生转移，成为公司的

财产，公司依法对其财产享有占有、使用、收益和处分的权利。公司

借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体现，股东与公司之间

的这种关系属于借贷关系，合法的借贷关系受法律保护，公司对合法

借出的资金依法享有相应的债权，借款的股东依法承担相应的债务。

因此，在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为

股东抽逃出资缺乏法律依据。如果在借款活动中违反了有关金融管理、

财务制度等规定，应由有关部门予以查处。

二十五、企业内部集资是否合法？

答：中国人民银行一九九八年七月二十九日发布的《整顿乱集资

乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案 》第三条 第（一）款第

2项规定：禁止任何地区、部门和单位从事以还本付息或者以支付股

息、红利等形式向出资人(单位和个人)进行的有偿集资活动。对已经

发生的，要逐一进行清理，落实债权债务。本方案发布后继续组织非

法集资活动的，一律从严惩处。因参与乱集资受到的损失，由参与者

自行负责。

第3项规定：严格企业债券的发行管理。企业发行债券，必须

经过国务院主管部门批准，并由具备企业债券承销资格的证券经营机

构承销。未经批准，不得擅自突破发行计划，不得擅自设立或批准发

行计划外券种。对违反规定的，要依照《企业债券管理条例》的规定，

追究法律责任。已经发行债券的企业，要按期归还债券本息；对不能

按期归还的，不再批准发行新的企业债券。

由上述规定可知，企业内部集资是违反中国人民银行的有关规定

的，属违规行为。

二十六、贷款合同判决生效后逾期利息的计算问题（继续计算还

是终止计算）

答：如果系争贷款合同被法院认定为合法有效的，则该合同应得

到履行，法院同时应判令贷款人按合同的约定支付逾期利息和违约金。

应注意到：这个逾期利息应是合同中约定的，而不是中国人民银行规

定的向银行贷款逾期还款后应支付的逾期还款利息。

判决生效后如果仍未按照判决书所确定的期限履行支付义务，则

从判决书所确定的截止日期之日起继续按照判决的标准支付逾期利

息，权利方可向法院申请执行，具体支付内容由执行裁定书确定。

二十七、执行程序中，顺位抵押和轮候查封的具体权益有哪些？

答：抵押是当事人双方自愿设立的保证，抵押权人在其债权得不

到实现时，具有从抵押物优先取得受偿的权利。而查封一般是由人民

法院依一方当事人申请，为保证该当事人的即将确定的或已确定的债

权得到实现而由人民法院采取的强制性的保证措施。两者都是为了保

证债权人的债权得到实现的措施，但有抵押的债权具有优先取得受偿

的权利，普通债权即使经法院查封，也不足以与之对抗。

一件抵押物上如果设定了两个以上抵押的，则按照时间的先后顺

序，由设定抵押时间在先的抵押权人优先得到清偿，在先的抵押权人

的债权得到清偿后，抵押物还有价值的，则由在后设定抵押的抵押权

人得到清偿。轮候查封的执行与抵押权的行使有所不同。在一件查封

标的上有多个查封的，在查封标的尚未被强制执行前，各个查封的申

请人都主张债权的，在被执行标的的价值大于申请查封数额的，依照

查封的先后顺序予以清偿；在被执行标的的价值不足以清偿所有申请

查封数额的，则以各自的债权在进入执行程序的总债务中的比例取得

经拍卖或变卖后被查封财产。如抵押在查封之前，则抵押权可以优先

得到受偿。

二十八、如果发生应收账款人已经在工商上注销了，应当如何处

理？因为在外地，公司注销之后无法拿到公司注销的凭证，如何处理

国资委和税务方面的问题？

答：还是要设法取得应收账款单位工商注销的依据。这可以从该

单位所在地的工商部门调取。即便是外地也应遵照执行，税务部门一

般不认可通过单方出具情况说明的方式处理。

二十九、我公司现有部分业主银行按揭逾期未还款，因我公司给

银行提供阶段性担保并缴纳保证金，现银行根据协议从我公司扣除了

业主未还金额，现因业主证尚未办理，现存在扣除我公司保证金追索

困难问题，是否有法律方面的指导来避免该费用扣除？

答：根据我国合同法的规定，合同缔约方拒不履行合同，另一方

只能通过诉讼或者约定的仲裁方式要求对方履行合同，而不能单方强

行要求对方履行。因此，即便我公司与银行有担保约定并缴纳保证金，

银行也不能单方扣除保证金，而应该通过诉讼的方式由人民法院作出

生效判决之后申请执行。

如果银行单方扣除我公司保证金，我公司可以向人民法院起诉要

求返还被扣款项，并可要求赔偿损失。

为妥善处理这类问题，集团财务部、营销管理部、战略规划与企

业管理部于2013年6月25日联合发文《关于按揭贷款合同中防范我

方担保责任风险的指导意见》，提出相应建议，各业务人员处理类似

问题时可参考该指导意见。