论《国有土地上房屋征收与补偿条例》第九条第二款的程序效力

论《国有土地上房屋征收与补偿条例》第九

条第二款的程序效力

作者：巴素默

来源：《赤峰学院学报·哲学社会科学版》2013年第06期

摘 要：《国有土地上房屋征收与补偿条例》第九条第二款将行政规划程序和房屋征收联

系起来，使得法院在行政诉讼中能够对征收决定上游行为的程序合法性做出认定。被征收人如

果以行政规划违反法定程序为由主张撤销征收决定，则在行政规划存在程序瑕疵的情况下有可

能达到釜底抽薪的效果，使征收决定和作为征收决定前提的行政规划都被撤销。但是，目前法

院无力承担撤销行政规划背后的风险，且对行政规划的程序合法性作出认定有可能导致法院对

抽象行政行为的审查，这使得法院在行政诉讼中回避此条的适用，本条款在行政诉讼中也会被

虚置。

关键词：行政规划；征收；行政程序；公众参与

中图分类号：D912.3 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2013）06-0115-02

一、“公众参与”与行政程序

《国有土地上房屋征收与补偿条例》（简称新《条例》）颁布已经整整两年，然而其实施

效果与公众之期待仍有较大差距：一方面，新《条例》较之前的《城市房屋拆迁管理条例》在

规范行政程序和完善权利救济方面有了较大的进步；另一方面，新《条例》在司法实践中是否

能够充分发挥保障公民权利的功能，还有待观察。本文以新《条例》第九条第二款为中心，从

行政程序法角度探讨其在行政诉讼中适用的可行性与可能性。

“公众参与”作为行政程序法上“正当程序”的必要组成部分已成为常识[1]，我国的行政程序

法律规范中的听证制度、信息公开制度等与公众参与相关的制度也日渐完善。但有些“公众参

与”相关条款只是原则性宣示而缺乏具体操作步骤和追责机制，使得这些条款成为具文。具体

到新《条例》，其第九条第二款明确把公众参与、专家论证作为制定详细规划的必要程序，更

有利于规范决策和规划的制定，以及从源头上保障公众对房屋征收的知情权和参与权[2]。强

调作出征收决定的具体程序的合法性来否定被征收人的主张，认可了整个具体行政行为的程序

合法性。那么，本条款对于行政行为的程序控制在司法上到底有何作用便值得去探究。

二、对新《条例》第九条第二款的分析

首先，从行政立法的宗旨出发，《条例》第九条第二款属于规划控制条款，与旧《条例》

相比，本条款意图构建对行政征收之前的行政规划的有效控制机制，正如王锡锌教授所言，

“规划”才是规范征收保护私有财产的真正“源头”[3]。而且，规划在很大程度上决定征收范围，