侵占罪、贪污罪、盗窃罪之界定——以张珍贵、黄文章职务侵占案为例

侵占罪、贪污罪、盗窃罪之界定——以张珍贵、黄文章

职务侵占案为例

论职务侵占罪、贪污罪、盗窃罪之界定 ??以张

珍贵、黄文章职务侵占案为例

中图分类号:密 级:

UDC :本 校编号:10652

政法干警招录培养体制改革试点班

硕 士 学 位 论 文

论文题目: 侵占罪 、贪污 罪、盗窃 罪之界定 ?? 以张珍贵 、黄文章 职

务侵占 案为 例

研究生姓 名: 谭 贵 龙学号 : tj2

校内指导 教师姓名 :邓 为职称: 副 教 授校外指导 教师姓名 : 职务职

称:申请学位 等级:法律 硕士 学科: 法律硕士 专业 :

论文提交 日期: 论文 答辩日期 :

1 西南政法大学硕士学位论文

内容摘 要

职务侵占罪自贪污罪中分离后, 由于其犯罪表现形式的复杂性与特殊性,

理论界对

此展开了大量研究、 探讨。 时至今日, 在职务侵占罪的许多重大问题上仍

存在诸多分歧。

为此, 本文选择了一起职务侵占案件, 以案件所涉及的焦点及分歧意见为

线索, 对职务

侵占罪、 贪污罪以及盗窃罪的主客观要件中的犯罪主体、 利用职务上的便

利、 非法占有

以及职务侵占与贪污共犯处理等问题进行分析、 探讨, 明确职务侵占罪与

贪污罪、 盗窃

罪三者之区别,以便于司法实践中对职务侵占罪的认定。

全文分为五个部分,约16000 字。

第一部分是案由及案情介绍, 根据案发的时间顺序, 详细叙述案情及影响

案件的定

性的行为和情节。

第二部分是争议焦点及分歧意见, 行为人的性张珍贵、 黄文章的行为 应定

性为职务

侵占罪、贪污罪、还是盗窃罪, 总结分歧意见及其理由。

第三部分是法理分析,这是本文的重中之重。文章首先从刑法规定的职务侵

占罪、

贪污罪、 盗窃罪的 主体出发, 对三罪的行为主体作出了界定并进行了对比,

职务侵占罪、

贪污罪均是特殊主体身份, 前者是公司、 企业或者其他单位的非国家工作

人员, 后者则

是国家工作人员, 而盗窃罪是一般主体身份 ; 其次, 对利用职务上的便利

的内涵、 范 围

和类型作 出界定, 明晰利用职务上的便利的含义, 客观的表现形式、 实践

中利用职务之

便的类型; 再次, 界定 “非法占有” 的内涵和具体的表现形式 ; 最后, 是

关于职务侵占

罪与贪污罪共犯问题, 明确在司法实践中经常遇到的国家工作人员与非国

家工作人员共

同犯罪的类型及如何让处理的问题。

第四部分是研究结论, 行为人张珍贵、 黄文章的行为属于内外勾结、 监守

自盗的行

为, 鉴于张珍贵利用职务之便在整个行为过程中占据主要地位, 且不属于

国家工作人员,

故二人应以职务侵占定罪论。

关键词职务侵占罪 贪污罪 盗窃罪 客观方面 2 论职务侵占罪、贪污罪、

盗窃罪之界定 ??以张珍贵、黄文章职务侵占案为例

Abstract

Related crimes guilty of corruption after the separation, due to the

complexity and

particularity of their criminal manifestations, theorists have

launched a lot of research to

explore. Today, there are still many differences on many major issues

related crimes. To this

end, we choose together positions encroachment cases, cases involving

the focus and

differences of opinion as a clue on related crimes, embezzlement, and

subjective and objective

elements of theft, criminal subject, using his position to facilitate

the illegal possession

positions occupied an accomplice in corruption processing to analyze,

explore, explicitly

related crimes of embezzlement, theft distinction between the three,

so that judicial practice

on the identification of related crimesThe paper is divided into five

parts, about 16,000 wordsThe first part is the cause of action and the

merits, the qualitative behavior and

circumstances of the case and the impact of cases according to the

chronological order of the

incident, described in detailThe second part is the focus of

controversy and differences of opinion, the perpetrator's

sexual Zhang precious article Huang's behavior should be

characterized for related crimes,

embezzlement, or theft, sum up the differences of opinion and the

reasonsThe third part is the legal analysis, which is the top priority.

First of all, from the duties of

criminal law embezzlement, embezzlement, theft is the main starting

the actors of the three

crimes defined and compared to related crimes, embezzlement is a

special subject identity, the

former company, the enterprise or other units of non-national staff,

which is the national staff,

and Theft is generally the main identity; to define, clarify the

meaning of his position to

facilitate use of the content, scope and type of position to

facilitate and objective

manifestations of the practice of using his position to the type;

again to define the connotation

of "illegal possession" and the specific form of expression; an

accomplice on the related

crimes of embezzlement, clearly often the case in the judicial

practice to national staff and

national staff to the type of crime and how to deal with the problemThe

fourth part is the conclusion, the actor Zhang precious Huang articles

act of collusion,

embezzlement of behavior, in view of the sheets precious advantage

of his position will

occupy a major position in the entire course of conduct, and does not

belong to the national

staff, so the two should be convicted on the positions occupied3 西

南政法大学硕士学位论文

Key words Related crimes Of embezzlement Theft Objective aspect of

4 论职务侵占罪、贪污罪、盗窃罪之界定 ??以张珍贵、黄文章职务侵占案

为例

目 录

引言1

一 、 案 由 及案 情 介 绍2

(一)案由??2

(二)案情介绍?2

二 、 案 件 争议 焦 点 及 分歧 意 见??3

(一)被告人张珍贵、黄文章构成 贪污罪?3

(二)被告人张珍贵、黄文章构成 盗窃罪?3

(三)被告人张珍贵、黄文章构成职务侵占罪??4

三 、 法 理 分析5

(一)关于职务侵占罪、贪污罪、盗窃罪的的主体问题?5

(二)关于利用职务上的便利的界定11

(三)关于非法占为己有的界定??14

(四)关于职务侵占罪与贪污罪共犯问题17

四、结论19

参考文献?20

致谢?215 西南政法大学硕士学位论文

引言

职务侵占罪古已有之, 中国古代 立法中, 与其含义相近或者包含此罪者,

自 禹舜时

期 、春秋战国《法经?盗法篇》的“自守盗”或者“监守自盗” 始,至《汉

书陈成传》

的 “律,主守而盗,直十金弃市。 ” 中,均有记载,规定官吏以监临 守的职

务之便,盗

取自己监守的财物。 唐律卷第十九“贼盗”中规定 : “诸监临主守自盗及

盗所监临财物

者, 若亲王财物而监守自盗, 亦同。 加凡盗二等, 三十疋绞。 本条已有加

者, 亦累加之。 ”

此条不仅对职务侵占罪做了详细的规定, 还根据其危害 性的大小分别对刑

罚作出了轻重

有别的规定。此后的宋、 元、明、清皆以此 为蓝本,作出了相关规定 。晚

清变法图强,

在刑事 立法上借鉴了德、 日刑法, 颁布的 《大清新刑律》 中也将职务侵

占罪的纳入其中 。

该法第 371 条规定: “凡在公务或业务之管有共有物、 或属他人所有权、

抵当权、 其 余

物权之财物而侵占者, 处二等或 三等有期徒刑。 ” 晚晴时局风雨飘摇,

《大清新刑律》 颁

布后, 由于清王朝覆灭而未予实施, 但我国近代刑事立法的先河却 至此而

开, 成为了我

国刑法中职务侵占罪的最初渊源。 民国时期的 《中华民国暂行新刑律》 以

及 两部 《中 华

民国刑法》 , 均有关于职务侵占罪的规定。 新中国 成立后, 第一部刑法

典即 1979 年刑法

典未规定 有职务侵占罪,1995 年全国人大常委会通过的 《关于惩治违反公

司法的犯罪的

决定》 首次将职务侵占行为从贪污 罪 中分离出来,规定为职务侵占罪 。

在司法实践中, 职务侵占罪、 贪污罪、 盗窃罪等相近似的犯罪容易产生混

淆, 在 很

多情况下, 基本 的处理模式是公诉方以起诉什么罪名起诉法院就以是么罪

名来判, 严重

违背了 罪刑相适应原则。 有鉴于此, 作者特选了一起职务侵占案例, 将职

务侵占罪与其

相近似的贪污罪、 盗窃罪进行比较, 加以区分, 以求能够准确地把握职务

侵占罪与贪污

罪、 盗窃罪的主、 客观构成要件, 将职务侵占罪与贪污罪、 盗窃罪严格

区分开来, 以 利

于司法人员在 司法实践中对职务侵占的行为进行准确的 把握。

6 论职务侵占罪、贪污罪、盗窃罪之界定 ??以张珍贵、黄文章职务侵占案

为例

一、案 由及案 情介绍

(一)案由

张珍贵、黄文章职务侵占案。

(二)案情介绍

行为人张珍贵、 黄文章, 张珍贵系 福建省莆田市人, 原是福建省厦门市象

屿储运有

限公司 劳务合同工, 任该公司门卫; 黄文章, 系福建省龙海市人, 原是福

建省厦门市象

屿胜狮货柜有限公司 职工,任该公司 初验员。

1998 年7 月, 行为人张珍贵受聘于 厦门象屿储运有限公司 (系国有公司,

以下简称

象 屿储运公司) ,与该公司签订劳务合同, 担任该公司承包经营的海关验

货场的门卫。

其 主要负责在值班时确保验货场内货柜及物资 的安全, 运货的货柜车辆

在缴费后将缴费

卡交到门卫张珍贵处后由张放行, 在晚间代替 象屿储运公司业务员、 核算

员对进出场的

车辆 进行打卡和收费。 上班后不久 , 行为人张珍贵曾多次想伙同他人一

起 窃取验货场内

货柜。

行为人张珍贵与行为人黄文章 认识 后, 两人 经协商约定:由黄文章事前

联系好拖车,

张珍贵寻 机会, 在其值班且验货场有货 时, 通知黄文章, 告知黄文章

盗窃目标的 货柜

箱型 号及货柜号, 并利用自己当班 时的便利为黄文章放行, 由黄文章 秘

密窃取后并套用

其 所在的厦门象屿胜狮货柜公司的货物出场单, 将货柜运出保税区大门,

之后张珍贵 利

用其与保税区门 卫熟悉的条件, 寻 机会将拖车开出保税区时交给门 卫

的货柜出场单和

相关登记表偷出 后销毁。

1999 年4 月29 日,厦门象屿南光五矿进出口贸易有限公司将 要检验的6

个集装箱

货柜运入海关验货场 , 等待检验后 出口。 当天, 正值行为人张珍贵 值班,

张珍贵立即 按

照约定 通知行为人黄文章联系好拖车 后来海关货场窃取货柜。 下午 7 点

左右, 黄文章 带

领 拖车到达海关验货场,在张珍贵的配合下,将 海关货场中的3 个集装箱

货柜(箱号

newu5111199 、newu5111120、newu5111218 ,内装有1860 箱“华隆 ”牌

多元脂加工丝)

7 西南政法大学硕士学位论文

及 3 个车架运出验货场,该批货物价值为人民币 659878 元。黄文章利用

其窃取的厦门

象屿胜狮货柜公司的货物出场单 骗过保税区门卫后 将窃取的货柜及车架

运出保税区, 当

晚 连夜运往龙海市港尾镇准备销赃。 在行为人黄文章将货柜运出保税区大

门后 不久,行

为人张珍贵到保税区门 卫室, 乘值班 人员不备, 将偷运出的3 个货柜的

出场单 和货物出

区登记表偷出 后予以销毁。

1999 年4 月30 日上午, 象屿储运公司 发现货柜被盗后报案。1999 年5

月3 日, 张、

黄 二人被侦查机关抓获归案。 经讯问后, 行为人黄文章交代了赃物去向并

带 领侦查人员

在 石狮市祥芝镇东园村取获被盗货柜中 的3 个集装箱、3 个车架和 999

箱“华隆”牌多

元脂加工丝, 在龙海市港尾镇取获黄 文章寄存于此的229 箱“华隆 ”牌

多元脂加工丝。

与此 同时, 侦查机关又回345 箱 “华隆”牌多元脂加工丝, 系二人在

销账时 被工商机

关 查扣的。 追回的赃物已由侦查机关发还 给厦门象屿南光五矿进出口贸

易有限 公司, 但

是,仍有 287 箱“华隆”牌多元脂加工丝无法追回 ,价值人民币 76715 元。

二、案 件争议 焦点及 分歧意 见

本案的焦点在于张珍贵、 黄文章二人的行为性质应定性为职务侵占 罪、 贪

污 罪、 还

是盗窃 罪?

在本案审查处理中,如何定性 张珍贵、黄文章 二人的行为, 有三种意见:

一行为人张珍贵、黄文章构成 贪污罪

首先, 在本案中, 张珍贵虽然 没有正式的受委托手续, 但是他 日常工作

中对进出验

货场的车辆核对 , 核对无误后放行, 晚上 替象屿储运公司的业务员 进行

打卡, 办理收费

业务 , 其实质上是在行使的是管理货物的职权 。 因此, 应当认为张珍贵

系受 象屿储运公

司 的委托管理货物, 象屿储运公司是国有公司 , 属于受国有公司委托 管

理国有资产的人

员。8 论职务侵占罪、贪污罪、盗窃罪之界定 ??以张珍贵、黄文章职务侵

占案为例

其次, 客观上张珍贵、 黄文章 二人相互配合, 利用国家工作人员张珍贵的

职务之便,

采用秘密窃取的手段窃取 了象屿储运公司 承包经营的海关货场内的货柜,

且侵犯的是国

有财产, 符合贪污罪的客体要件。 因此, 行为人张珍贵、 黄文章的行为应

定性为贪污罪 。

(二)行为人张珍贵、黄文章构成 盗窃罪

综合全案来看, 本案的作案过程 可以分为四个阶段。 第一阶段, 在海关

验货场, 由

行为人 张珍贵利用担任门卫的职务 便利 , 将黄文章联系好的拖车放入场

内, 告知盗窃目

标的位置、 型号, 装运好货柜后放行; 第二阶段, 在 保税区大门, 由黄文

章利用 熟悉 现

场环境的有利条件, 窃取 其所在的 厦门市象屿胜狮货柜有限公司的货物

出场单,骗过 保

税区门卫, 将货柜运出保税区; 第三个阶段, 销毁凭证 , 由行为人张珍贵

利用与保税 区

大门的门卫相熟的便利条件, 乘其不备 之际将交给保税区门卫的被盗的三

个 货柜出厂单

和相关登记表偷出后销毁;第四阶段,销 脏,当晚货柜偷出来后,连夜运往外

地销 脏,

且导致价值 人民币76715 元的287 箱 “华隆”牌多元脂加工丝无法追回 。

整个 犯罪过程

由张、 黄 二人 相互配合, 共同完成。 可见, 整 个犯罪行为仅凭张珍贵

利用职务之便, 黄

文章不予以配合 是不能完成的。 而 且张珍贵受聘于象屿储运公司时, 签

订的是劳务合同,

作为门 卫,从事的是劳务而非从事公务。 因此张珍贵、黄文章二人 的行为

既非贪污罪,

也 非职务侵占罪, 而应认定为是利用一般 职务便利、 熟悉现场环境的优

势, 采用秘密窃

取手段的盗窃罪。

(三)行为人张珍贵、黄文章构成职务侵占罪

得出此结论的理由是: 行为人 张珍贵系在国有公司中从事劳务工作的非国

家工作人

员, 虽然在实施秘密窃取货柜的过程中利用了他的职务之便 , 但因 其主

体身份与贪污罪

的主体要件不符 ,故应认定为职务侵占罪 。

首先, 行为人张珍贵从事门卫 工作, 有其具体的职责范围,在 货柜进入验

货场的时

候, 督促司机办理缴费卡, 指挥进场的货柜车 有序停放, 维持正常 工作

秩序, 放行已 经

验关并 且已用缴费卡缴纳过费用的货柜车辆, 负责 保障验货场内货柜 、

物资的安全工作 ;

在夜晚,除履行以上职责外, 还 替公司 业务员、 核算员对进场的车辆 进

行打卡, 对出 场

9 西南政法大学硕士学位论文

的车辆 进行收费, 巡查验货场。 因此, 行为人张珍贵的职责范围体现了

其工作实质上是

从事看管验货场的一般 性劳务性工作, 而 非从事负有组织、 监督、 领

导、 管理职权的公

务性工作 ,不属于在国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员。

其次, 受国家机关、 国有公司、 企业、 事业单位 、 人民团体委托管理、

经营国有财

产的人员 , 主要是指以承包、 租赁 、 聘用等方式而管理、 经营国有 财

产的人员。 这些 人

员 原本不属于国家工作人员, 刑法之所以将其规定为专门作为贪污罪的主

体, 其目的 是

最大限度地 保护国有财产。 当这些人以 承包人、 租赁人、 受雇佣人 等

身份, 在承包、 租

赁 、 聘用合同 中约定的时间、 权限范围内, 经营 、 管理国有财产时, 不

论其原来是什 么

身份, 采用任何方式侵吞、 窃取、 骗取 其承包、 租赁、 受 聘 单位的

财产, 均构成贪污罪 。

但是本案中, 张珍贵 虽然受聘象屿储运公司,但签订的是临时劳务合同,

受象屿储运公

司聘用, 担任 该公司承包经营的海关验货场门 卫一职。 即使他在下班后

代替业务员和 核

算员打卡 和收费, 但他从事的只是看管货场 , 确保货场安全的的一般 性

劳务工作, 对看

管的货物不 享有处置的权利, 所以 , 他的 身份仍然是一般的工勤 、 劳

务 人员。 因此, 张

珍贵不是受委托管理、经营国有财产的人员 。

再次, 行为人 张珍贵伙同行为人 黄文章共同盗窃象屿储运公司 货柜的当

天晚上, 正

值 张珍贵值班,其履行着作为门卫 所应担负的 保障货柜及物资安全、核对

货柜的型号、

放行已缴费车辆和 替公司业务员打卡、 收费的工作职责。但是其采用 内

外勾结, 通知黄

文章其看管的货柜的货柜号、 箱型, 让黄 文章联系拖车将货柜拉走, 利用

的 都是其职务

上的便利条件 , 而不仅仅是熟悉现场环境、 了解内部情况等。 张珍贵勾

结黄文章监守自

盗的为之所以能得逞, 与张珍贵利用职务之便密不可分。 因此对二人 的行

为虽然从表面

上看构成盗窃罪, 但因在其中有利用职务之便, 应构成职务侵占罪 , 而不

是普通的盗窃

罪。

三、法 理分析

(一)职务侵占罪、贪污罪 与盗窃罪的犯罪主体 范围10 论职务侵占罪、贪

污罪、盗窃罪之界定 ??以张珍贵、黄文章职务侵占案为例

①

我 国 刑 法 典 规 定 , 职 务 侵 占 罪 的 主 体 是 特 殊 主 体 ,

即具有 公 司 、 企 业 或 者 其 他 单

②

位中的 非 国 家 工 作 人员身份 。 贪 污 罪 的 主 体 也 是 特 殊 主

体 , 即 具 有 国 家 工 作 人 员 身 份

或 者 依 据 法 律 法 规 规 定 可 视 为 国 家 工 作 人 员 的 身 份

的 人 员 。 盗 窃 罪 的 主 体 则 是 一 般 主

体, 具体来说,只要年满16 周岁,具备 刑事责任能力的自然人即可 。

在本案中, 行为人张珍贵作为 门卫, 在伙同黄文章实施秘密窃取 货柜的

行为中利用

的其身份产生的便利条件是基于一般主体身份还是特殊主体身份? 这是本

案定性的关

键。 若 是一般主体身份, 则二人的行为应 构成盗窃罪; 若是特殊主体身

份, 则他是否 属

于国家工作人员 将直接影响案件是定 性为贪污罪还是职务侵占罪, 若他

不是国家工作人

员, 只是 一般单位的劳务人员, 则 构成职务侵占罪; 若是国家工作人员,

则 构成贪污罪 。

因此, 要明晰张珍贵、 黄文章在实施盗窃行为时的主体身份, 必须区分职

务侵占罪、 贪

污罪、盗窃罪的主体范围。

1. 职务侵占 罪的主体 范围

对职务犯罪的主体范围, 我国 刑法典虽然作出了明文规定, 但是 缺乏明

确性。 理论

界 对此产生了诸多不同的观点。观点一:认为职务侵占罪的主体是非国有公

司、企业或者其他单位中从事职务的

③

人员, “委派从事公务的人员”除外。④

观点二:认为职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他非国有单位的人员。

该观

点 认为, 职务侵占罪的主体范围中的 其他单位不包括国家机关, 理由是

在国家机关中 能

够 利用职务之便的人员, 必定是在国家机关中从事公务的人员 , 此 主体

如果利用职务 上

的便利非法占有 其所在单位的财物,应构成贪污罪 ,而不是职务侵占罪。观

点三: 认为 职务侵占罪的主体是公司、 企业或者其他单位 中除国家工作人员

之外

①

《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条 : 公司、 企业或者其他单位的

人员, 利用职务上的便利, 将本单位财

物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,

处五年以上有期徒刑,可以并处没收

财产。

②

《中华人民共和国刑法》 第九十三条规定的 国家工作人员, 是指国家机关

中从事公务的人员。 具体指在国有公

司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、

企业、事业单位委派到非国有公司、企

业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人

员。

第二百七十一条第二款规定的国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务

的人员和国有公司、企业或者其他

国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员 。

第三百八十二条第二款规定的受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人

民团体委托管理、经营国有财产的

人员。

③

张翔飞: “商业侵占罪初探” ,载《法学》 ,1997 年第9 期。

④

顾加栋: “职务侵占罪主体研究” ,载《中国司法》 ,2002 年第4 期。11

西南政法大学硕士学位论文

⑤

的从事 公 务 和 劳 务 的 人 员 。 该观点 认为, 此 处 的 “ 公司 ”

是指 依据 我 国 《 公 司 法 》 之

规 定而设立的各种形式的公司, 其 所有制性质在所不论。 在1995 年全

国人大常委会 《关

于惩治违反公司法的犯罪的决定》 规定中, 对公司的所有制性质未 作规定,

只是将具有

国家工作人员 身份的人员从职务侵占罪的主体中排除 。 因此, 上述的“公

司”既 可以包

括外资公司、私营公司、中外合资经营 和中外合作经营公司,又 可以括国

有独资公司、

集体所有制的公司, 还可以包扩括 有限责任公司和股份有限公司 等等。

同理, 企业及其

他单位也不应受所有制形式的限制。

观点四: 认为 职务侵占罪的主体必须是公司、 企业或者其他单位中从事非

公务的人

⑥

员。 该观点认为,应以是否从事“ 公务行为”作为区分职务侵占 罪和贪污

罪主体的重

要标准。 即 将在国家机关、 国有公司、 企事业单位中, 从事组织、 领

导、 监督等管理性

的公共事务活动 的人员作为贪污罪的主体,将非 从事公务的人员作为职务

侵占罪的主

体 。其实质就是将从事公务的人员等同于国家工作人员 。

从以上几种观点中可以看出, 学者们 之间的最重要分歧点之一 就在于:国

有公司、

企业或者其他单位中非 国家工作人员能否成为职务侵占罪的主体 。 目前

第三种观点是主

流观点 , 作者也赞成该观点。 认为职务侵占罪 是身份犯, 行为人必须具

有特殊身份才能

构成, 属于特殊主体, 即只能是公司、 企业或者其他单位中不具有国家工

作人员身份的

非从事公务 人员。 而职务侵占罪中的 “公司、 企业或者其他单位” 无

所有制性质与责任

形式 的制约,均可成为职务侵占罪的主体。其原因 在于:

首先, 在法律规定上, 我国 《刑法》 第 271 条第l 款明确规定 职务侵

占罪的主体 为

“公司、企业或者其他单位的人员” ,但是 未明确规定“公司、企业或者

其他单位”的

所有制 属性。另外,第271 条第2 款的规定 了构成贪污罪主体之一,即在

“国有公司、

企业或者其他单位” 中从事公务的人员 , 如果利用职务上的便利侵占本单

位 的财物,则

构成贪污罪 , 这便将非从事的公务人员被排除在贪污罪的主体之外 。 因

此, 如果是一般

的 工勤、劳务人员利用职务之便, 侵占本单位财物 应构成职务侵占罪,而

非贪污罪。

其次, 在司法实践中, 国有公司、 企业或者其他单位中的一般工 勤、 劳

务人员利 用

职务上的便利 非法占有本单位财物 的 犯罪现象很常见, 这些人员虽然不

属于国家工作人

⑤

王作富,韩跃元: “论侵占罪” ,载《法律科学》 ,1996 年第3 期。⑥

孙洪涛: “浅析职务侵占罪的主体” ,载《河北法学》 ,2001 年第1 期。

12 论职务侵占罪、贪污罪、盗窃罪之界定 ??以张珍贵、黄文章职务侵占案为例

员, 但他们 在实施行为的过程中有很多是与 他们的职务行为密不可分 的,

是利用了职务

上的便利条件 , 而不仅仅是单纯的熟悉环境、 了解内部情况等 。 可见,

与贪污罪、 盗 窃

罪 等在客观特征上有着明显的不同 。 若不将这些人员纳入职务侵占罪 中

的主体, 那么 追

究 “国有公司、 企业或者其他单位” 中的利用职务之便侵占本单位财物

的 工勤、 劳务 人

员的刑事责任 将于法无据, 不得不 将其作为民事行为处理, 这显然违背

了刑事立法之原

意, 影响对私有财产的刑法保护。 因此, 应将国有公司、 企业或者其他单

位中的 工勤 、

劳务人员 纳入职务侵占的主体范围。

关于职务侵占罪的主体问题, 除了村委会、 居委会、 物业管理委员会等基

层众自

治组织 的人员成为职务侵占罪的犯罪主体已无争议 外, 在理论上争议最

大的就是 “其他

单位 ” 的范围是否包括个体工商户? 从现行的法律规定及司法实践来看,

对个体工商户

的雇工能否成为职务侵占罪的主体问题。应区别对待。

个体工商户, 是指按照 《个体工商 户条例》 规定, 经工商行政管理部门

登记, 由 个

人经营或者家庭经营的 有一定数量的资金 一定的经营范围和经营方式 的

赢利性组织。 在

⑦

理论上, 有的学者认为个体工商户的雇佣人员不能成为职务侵占罪的主体;

有的学者

⑧

认为个体工商户是小型企业 , 其雇佣人员可以成为职务侵占罪的主体。 作

者认为这两

种 观点都是片面的。 个体工商户领取的是个体工商户营业执照, 在 法律

地位上是自然人

而不是一种公司或企业形式 。 虽然 与个人独资企业有些类似, 但毕竟不

是企业的组织形

式, 因此, 其雇佣人员利用职务之便 侵吞、 窃取、 骗取或其他手段 非法

占有雇主财物时,

应构成诸如盗窃罪、 罪等罪名, 不构成职务侵占罪。 但是也不能一概

而论, 在个 体

工商户成为连锁 店的加盟店时,其 雇佣人员 就可以成为职务侵占罪的主

体。 根据 贸易部

《 连锁店经营管理规范意见》规定 , 连 锁 店 是 指 经 许 可 经 营 同

类 商 品 、 使 用 统 一 的

商 号 的 若 干 门 店 , 采 取 统 一 的 业 务 模 式 以 实 现 规 模

效 益 的 从 事 经 营 活 动 的 赢 利 性

组 织 。 连锁 店由总部、 门店和配送中心 组成。 总部是连锁店经营管

理的核心, 由其负责

进行统一采购、 账务管理经营指导、 进行商品的开发、 促销 、 教育培

训等。 门店是连 锁

店的基础, 主要负责按照总部的指示和服务的规范要求, 进行日常经营活

动。 配送中心

是连锁店的物流中 心, 承担各部门所需的商品的进货、 库存、 分货、 加

工、 运输、 送货

等工作。 因 此 , 作 为 连 锁 店 的 加 盟 店 , 个 体 工 商 户 就有

两重 身份 ,不单 是 个 体 工 商

⑦

王作富主编: 《刑法分则实务研究》下册,北京:中国方正出版社,2001 年第

1190 页。

⑧

郑立等主编: 《企业法通论》 ,北京:中国人民大学出版社, 1993 年第 348

页。13 西南政法大学硕士学位论文

户 , 而 且 还 是 连 锁 店 的 组 成 部 分 , 属 于 加 盟 企 业 的

一 个 部 门 , 财 务 由 总 部 统 一 管

理 , 资 产 属 于 总 部 , 当 其 雇 佣 人 员 利 用 职 务 上 的 便

利 非 法 占 有 雇 主 财 物 时 , 侵 犯

的 是 总 部 ( 连 锁 加 盟 企 业 ) 的 财 产 , 当 然 可 以 成 为 职

务 侵 占 罪 的 主 体 。

2. 贪污罪的 犯罪主体 范围

贪污罪也是身份犯,其主体是国家工作人员, 属于特殊主体 ,根据《刑法》

第93

条 、第271 条第二款、第382 条第 2 款之规定,国家工作人员具体包括以

下几 类:

一是在国家机关工作人员, 指 各级国家权力机关、 行政机关、 审判机关、

检察机关 、

军事机关中从事公务的人员 , 中国共产党的各级机关、 中国人民政治协商

会议的各级机

关中从事公务的人员。

二是在国有公司、 企业、 事业单位、 人民团体从事公务的人员 。 国有

公司是指由 国

家授权的投资机构或者部门投资的产权完全属于国家所有的公司; 国有企

业是指财产属

于国家所有并由国家经营的, 从事生产、 营销、 服务等活动的经济组织;

国有事业单 位

是指 由国家出资兴办的从事公益事业的非赢利性机构, 例如科、 教、 文、

卫、 体、 新闻

以及 出版等单位; 人民团体是指若干社会成员为某种共同的目的而自愿结

成的, 以政府

拨款为活动经费,并经有关部门核准注册的各种社会组织,例如各民主党派、

共青团、

妇联、工会 等众性组织。

三是受国家机关、 国有公司、 企业、 事业单位委派到非国有公司、 企业、

事业单位 、

社会团体从事公务的人员, 即受国家机关中、 国有公司、 企业、 事业单

位、 人民团体 的

委任、派遣非国有公司、企业、事业单位中从事公务的人员。

四是受国家机关、 国有公司、 企业、 事业单位委托管理、 经营国有财产

的人员, 是

指因承包、 租赁、 聘用等而管理、 经营国有财产。 这些人员与国家机关、

国有公司、 企

业、事业单位 之间的委托关系是基于平等民事主体的委托合同 而成立的。

五是其他依照法律从事公务的人员 , 即依照法律规定的选举或者任命产生

的, 从事

某项 公共事务管理的人员, 例如城镇居委会组成人员。 但是对于农村村委

会的组成人员

则不能一概而论。 依据全国人民代表大会常务委员会 通过的 《关于 〈中

华人民共和国刑

⑨

法 〉第九十三条第二款的解释释义 》规定 , 村民委员会等村基层组织人

员协助人民政

⑨

村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作,属于刑

法第 93 条第2 款规定 的 “其他依

照法律从事公务的人员 ”:(一)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救

济款物的管理;(二)社会捐助公益

14 论职务侵占罪、贪污罪、盗窃罪之界定 ??以张珍贵、黄文章职务侵占案

为例

府从事 一些行政管理工作时,才属 于刑法第93 条第2 款规定的“ 其他依

照法律从事公

务的人员 ”。

3. 盗窃罪的 犯罪主体 范围

盗窃罪的主体属于一般主体, 只要 年满16 周岁,具有刑事责任能力的自

然人 就能

成为盗窃罪的主体。

职务侵占罪与贪污罪之间存在天然的密切关系, 都是身份犯, 其主体属于

特殊主体,

且相互 契合,形成了对公司、企业或其他单位的公私财产的刑法 保护网,

确保对公司、

企业或其他单位的公私财产的保护不留空白。 二者主要的区别在于职务侵

占罪的主体是

公司 、 企业或者其他单位中的非国家工作人员, 贪污罪的主体是 具有国

家工作人员身份

或者依据法律法规规定可视为国家工作人员的身份的人员。

职务侵占罪与盗窃罪都是非法占有公私财物的行为,在主观上都以非法占有

为目

的, 在客体上侵犯的都是 公私财产所有权, 盗窃方式还可以成为职务侵占

罪的犯罪行为

方式之一, 即在 “秘密窃取” 这一犯罪手段上存在竞合关系。 在主体上,

职务侵占罪 的

犯罪主体是特殊 主体, 是身份犯, 即只能是公司、 企业或者其他单位中

非国家工作人员。

而盗窃罪的主体则是一般主体, 只要是 年满16 周岁, 具有刑事责任能力

的自然人 即可 。

两罪的主体的区别即为一般主体与特殊主体之分。 只有看行为在其行为的

实施过程中是

⑩

否 “利用职务之便” , 才是职务侵占罪与盗窃罪的本质的区别, 凡是利用

职务之便, 是

否采用秘密窃取方法在所不论,均应该认定为职务侵占。在本案中, 被盗货

柜位于海关验货场 , 该货场由象屿储运公司承包经营, 即货物一

旦 进入验货场等待检验, 该公司对 货物就负有保管责任, 这些货物一旦

丢失, 象屿储运

公司 将承担赔偿责任。 因此, 货物 被盗时正处于象屿储运公司保管期间 ,

在海关验货场,

视同象屿储运公司所有的财产。 象屿储运公司 是由两家国有公司投资设立

的股份 有限 公

司, 所有制性质上属于国有公司, 该公司保管的财产 可视为处于受委托

管理的国有财产 。

行为人张珍贵系 国有象屿储运公司的合同劳务工, 负责看管场内货物和核

对并放行车

辆 , 晚间代替 业务员、 核算员对进出场货柜车进行打卡、 收费。其 晚

间代替业务员、 核

事业款物的管理; (三) 国 有土地的经营和管理; (四 ) 土地征用补偿费用

的管理; (五) 代征 、 代缴税款; (六)

有关计划生育、户籍、征兵工作 ;(七)协助人民政府从事的其他行政管理工

作。

⑩

周振想主编: 《公务犯罪研究综述》 ,北京:法律出版社,2005 年第120 页。

15 西南政法大学硕士学位论文

算员对进出场货柜车进行打卡、 收费 的行为, 虽然与白天从事的门卫职务

相比, 有一定

变化, 即使将其认定为是他的职务之一, 此时的身份 也只相当于业务员、

核算 员, 属 于

国有公司 中的非国家工作人员,属于 职务侵占罪的主体。

(二) “利用职务上的便利”的界定

1. 关于“利 用职务上 的便利” 的内涵

“利用职务上的便利” 是构成职务侵占罪的 客观构成要件之一, 准确 界

定 “利用职

务上的便利” ,对于职务侵占罪的认定 至关重要。理论界对此纷争较大 ,

总结起来,大

致 有以下观点:

第一种观点认为, 利用职务上的便利是指利用 行为人自身的职务范围内的

职权和地

11

位所形成的 有利条件,以及经手、管理财物的便利条件 。

第二种观点认为, 利用职务上的便利就是利用自己在管理本单位经营、 生

产过程中

12

所进行的领导、指挥、监督的职权。

第三种观点认为, 利用职务上的便利是指利用自己主管、 管理、 经营、 经

手本单 位

13

财物的便利条件。

三种观点均从不同的角度揭示了 “利用职务上的便利” 的重要特征, 对于

我们正确

把握其内涵均有启示作用,但是却各有优劣。

第一种观点将职务之便的外延 进行了扩展 , 将职务上的便利扩展到与职

务有关的便

利条件, 将行为人 利用第三者的职务便利 侵占本单位财物的行为也视为

利用职务上的便

利,这是不妥当的。在行为人通过第三者职务上的便利非 法占有本单位财物

的情况下,

只是第三者利用了职务之便,构成本罪,而行为人因没有“职务上的便利”可

供利用,

所以,不能构成职务侵占罪。

第二种观点将职务等同于公务, 认为只有在从事公务活动中持有的单位 财

物, 才 能

认定为 是职务上持有的单位财物, 该观点将职务等同与公务, 这也是不妥

当的 。 据此观

11

陈兴良著: 《刑法疏议》 , 北京: 中国人民公安大学出版社,1997 年第483

页。 周振想主 编: 《刑法学教程》 , 北

京:中国人民公安大学出版社,1997 年第 535 页。

12

张翔飞: “论职务侵占罪的几个问题” ,载《现代法学》 ,1997 年第4 期。

13

张明楷: 《刑法学》 ,北京:法律出版社,2007 年第860 页。16 论职务侵

占罪、贪污罪、盗窃罪之界定 ??以张珍贵、黄文章职务侵占案为例

点, 公司、 企业或者其他单位的人员利用劳务上的便利非法占有本单位财

物的行为 不构

成 职务侵占罪, 即排除将公司、 企业或其他单位中从事劳务的人员 可以

成为职务侵占罪

的主体 。

第三种观点认为利用职务上的便利,既包括利用行为人自身的职务上形成的

便利,

还包括利用自己从事劳务的便利。 其职务 并不仅仅限于管理性活动, 不论

是通过从事公

务活动 之便还是从事劳务活动之便而 持有单位的财物, 均为职务上持有

的单位财物。 作

者也赞成此观点,即认为 “利用职务上的便利”应理解为利用 行为人自己

主管、管理、

经营、经手本单位财物的便利条件。

2. “利用职 务上的便 利”的 行 为表现

“利用职务上的便利” 的行为表现 , 是指行为人利用自己主管、 管理、 经

营、 经 手

本单位财物的便利条件。 此处的 “主管”是指 不具体负责经手、管理、

经营本单位财

物, 但是依照其 职务范围具有批准、 调拨、 或者以其他方式支配本单位

的财 物的职务活

14

动; “管理”是指对本单位的财物进行保管、 监守以确保本单位财物不流

失的职务活

动; “经营”是指将本单位财物通过生产、流通、投资等手段 使本单位财

物增值的职务

活动; “经手”是指 具有领取、使用、支配等经办本单位财物的 职务权限

而进行的 职务

活动。 行为人 一旦因职务关系而主管、 管理、 经营、 经手本单位 的 财

物, 均可为侵占本

单位财物提供便利条件。 利用职务上的便利是职务侵占的前提条件, 如果

行为人实施侵

占行为中不是 利用自己职务之便, 而是利用了因 日常的工作关系而 熟悉

作案环境或者 容

易接近作案目标、 凭借工作人员身份容易进入某些单 位等方便条件 从而

实现侵占本单位

财物的,不成立职务侵占罪,只能以 普通盗窃罪论。

3. “利用职 务上的便 利”的类 型

在生活中, 利用职务上的便利条件 侵占本单位财物的情况经常发生, 大致

可以分为

两大类 型。 第一种类型是直接利用型, 包括 直接单独利用型和直接共同

利用型 ; 第二 种

类型 是间接利用型,包括间接利用制约关系型和间接利用他人型。

(1)直接单独利用型

14

张明楷: 《刑法学》 ,北京:法律出版社,2007 年第860 页。17 西南政法

大学硕士学位论文

直接单独利用型是指行为人直接利用自己的职务 上的便利条件 , 直接单

独非法占有

本单位的财物。 例如仓库保管员监守自盗, 出纳人员弄虚作假, 非法侵吞

本单位资金 等

等。 这种非法侵 占行为一般只可能发生在单位内部某一部门的直接管理、

经手财物的人

员中, 且在非法占有的过程之中, 不需要其他人利用职务之便予以 配合,

仅靠行为人 的

职务 上的便利就能单独完成全部行为。

(2)直接共同利用型

直接共同利用型即行为人不但直接利用本人的职务上的便利条件, 而且还

需要他人

利用其职务上的便利条件予以配合。 由于单位有法律法规、 政策、 章程

等各项制度的约

束, 即便是单位的主要负责人也并不能直接决定一切。 因此, 往往需要其

他有关人员 ( 例

如其他负责人或者具体管理、 保管财物的工作人员 ) 的互相配合才能达到

非法侵占本单

位财物的犯罪目 的。 若单位负责人员与其他负责人员或者具体管理、 保

管财物的工作人

员各自利用自己的职权的便利条件非法侵占本单位财物的行为, 就属于前

面所说的直接

利用本人职务上的便利,共同实施职务侵占的犯罪,形成职务侵占罪的共犯。

(3)间接利用制约关系型

间接利用制约关系型即利用职务上形成的管理与被管理的制约关系而实施

的非法

占有 本单位财物的行为。 此处的制约关系包括利用上级与下级在业务上人

事上的制约关

系。 当然, “上级”也并非是上级单位中的所有人员,而是之上级单位中对

下级部门人

员的工作优劣进行考核评判、职务的升降有着决定和制约权或影 响力的人

员。

(4)间接利用他人型

间接利用他人型即行为人利用本单位其他人员的职务之便。 在此情况下,

须是被利

用者并不明知行为人非法侵占本单位财物的主观意图,也就是说他并不知道

被人利用。

例如, 单位的采购人员利用采购的职务之便伪造采购发票 或者未采购物资,

却用空白发

票向 在单位的财务部门报销; 单位人员出差后, 向单位财务部门虚报差旅

费等, 就属于

此种类型。如果该工作人员明知被人利用而放任单位其他工作人员非法侵占

本单位财

物,则构成职务侵占罪的共犯。18 论职务侵占罪、贪污罪、盗窃罪之界定 ??

以张珍贵、黄文章职务侵占案为例

在本案中, 行为人张珍贵的 职务是 看管场内货物和核对并放行车辆、 晚

间代替业务

员、 核算员对进出场货柜车进行打卡、 收费 。 对于其看管场内货物和核

对并放行车辆 的

行为, 应当视为一种管理行为 , 属于利用职务上的便利中的 “管理”行

为。 晚间代替 业

务员、 核算员对进出场货柜车进行打卡、 收费