保定刑事辩护资深大律师--浅论“疑罪从无”

保定刑事辩护资深大律师:连会有律师,男,法学硕

士研究生毕业,大学法学教师,现为河北省级优秀律师

事务所、河北省级文明律师事务所—河北盛誉律师事

务所律师(保定市火车站对面燕赵大酒店北门二层连会

有律师办公室),同时具有律师资格证和企业法律顾问

资格证。连律师既在大学从事法学教学研究又在律师

事务所从事律师业务,在国家法学学术核心期刊公开发

表论著二十余部篇,在法学理论与实践两方面都有较一

般律师不可比拟的优势,这为当事人提供优质服务创造

了更好更扎实的条件。现为多家单位的法律顾问。连

律师擅长为犯罪嫌疑人或被害人提供法律咨询、代理

诉讼、控告、查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技

术性鉴定材料、收集、调取证据、取保候审、质证、

辩论等业务。座右铭为:诚心做人,用心做事。

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什么是“疑罪从无”,我国的司法制度从“疑罪从宽”到“疑罪从无”的转变

都带来了一些什么问题,“疑罪从无”在实施上存在什么亟待解决的方面呢?

修改前的定罪原则──疑罪从宽

在1990年出版的王勇的《定罪导论》中定罪的一个重要原则就是“疑罪从

宽”。在中国的古代,统治者对于疑罪,一般只是在量刑是作从宽的处理,而基本上

不涉及定罪问题。在专制主义的统治条件下是很不容易的,但是同时也带来了两个

问题:一是对于不能查证属实的疑罪定了罪;二是对疑罪除以赎刑的做法对于无钱可

赎的广大劳动人民来说是毫无意义的。随着物证技术的发展和人权思想的深入,疑

罪从宽的原则成为了定罪的基本原则。《定罪导论》中对于疑罪从宽提出了一下机

关方面的意见:

一、被告人可能犯有数罪,但能够查证属实的只有一罪或者其中几个罪,应按

查证属实的罪数去认定。

二、被告人可能犯有较重的罪,但能够查证属实的只是较轻的罪,应当按较轻

的罪予以认定。

三、被告所犯之罪可能属于牵连犯或吸收犯,但能够确认的只是其中处刑较轻

的一个犯罪行为,那么,只能按所认定的这一犯罪行为定罪。

四、被告人可能实施了犯罪行为,但由于客观原因而使这种罪行得不到查证属

实的,则应按无罪处理。

但是96年修改了《刑事诉讼法》之后“认定无据,否定无理”,是为疑罪。过

去,法院都是以退回乃至一再退回“补充侦查”应对“疑罪”。司法实践表明,这种

做法往往是以侵犯公民合法权益为代价的。所幸的是,现在,这一“习惯做法”已经

成为历史。

刑事诉讼中的“疑罪”

所谓“疑罪”,是指司法机关对受理的刑事案件经审查在定罪与否的问题上存

在疑问且

未得到合理排除的情形。在通常情况下,这里所指的“疑问”包括实体和程序

两方面的问题。

司法实践中,在定案事实和证据上存在“疑问”的案件时有所见,这些案件都

涉及定案证据是否确实、充分的问题。所不同的是,有的案件的最终结果是因“证

据不足”而对被告人宣告无罪,有的案件是因为有了权威机构作出DA等技术鉴定

才使“证据不足”的问题合理得到解决,从而使罪犯落入法网。

“存疑无罪”制度的确立

“疑罪从无”即在证据不足、指控的犯罪不能成立时对刑事被告人“宣告无

罪”的一种制度。这是我国最高立法机关1996年在对刑事诉讼法进行重大修改后

我国刑事司法制度增加的一项极其重要的内容。

长期以来,对刑事案件中的“认定无据,否定无理”的“疑罪”问题没有纳入

刑事诉讼法调整的范畴,司法实践中法院对指控的犯罪事实是否清楚、证据是否确

实充分、有罪还是无罪等关键问题存在重大分歧的疑难刑事案件,大都不敢也没有

法律依据作出无罪判决,而是采取反复退回补充侦查、司法机关内部进行协商、请

示上级机关甚至将案件长期“挂起来”的做法。其惟一的法律依据是1979年刑事

诉讼法第一百零八条中有关人民法院对人民检察院提起公诉的案件经审查认为“事

实不清、证据不足”的,“可以退回补充侦查”的规定。这种做法的结果,必然导致

被告人长期受到超期羁押、严重侵犯其合法的人身权利和诉讼权利。

对“疑罪”案件的处理,在刑事诉讼法修改之前,有关司法机关曾作过类似于

“疑罪从无”的规定,试图从司法解释的角度弥补法律上的缺陷:一是

1989年11月4日在《关于一审判决宣告无罪的公诉案件如何适用法律问题的批

复》中规定,“对主要事实不清、证据不足,经多次退查检察院仍未查清起诉书指控

的被告人犯罪事实并提供足够证据,法院调查也无法查证清楚,不能认定有罪的被告

人,在判决书说明情况后,直接宣告无罪”;二是、最高人民检察院、

公安部、司法部1989年12月13日在《关于办理流窜犯罪案件一些问题的意见的

通知》中规定,对这类“抓获的罪犯,如有个别犯罪事实难以查清的,暂不认定,就已

经查证核实的事实,依法及时作出处理”;三是在《关于审理刑事案件

程序的具体规定》中规定人民法院对“案件的主要事实不清、证据不充分,而又确

实无法查证清楚、不能证明被告人有罪的,判决宣告被告人无罪”。但由于缺乏明

确的法律依据,上述司法机关的内部规定显得“底气不足”,因此在司法实践中基本

上没有得到的执行。

1996年八届全国人大四次会议通过了关于修改《中华人民共和国刑事诉讼

法》的决定,明确规定“经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”(第十二

条)、人民法院对人民检察院提起公诉的刑事案件经过审理终结对“证据不足,不能

认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”(第一百

六十二条第三项)。这些规定,不仅从基本法律的角度强调了“定罪权”只能由人民

法院行使的“惟一性”和人民法院在定罪时也必须“依法进行”的合法性,而且重

新确立了对“疑罪”的处理原则,成为“疑罪从无”的法律依据。

我国修改后的《刑事诉讼法》确立了疑罪从无的原则,表现在三个方面。一、

刑诉法第

十二条规定“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”这就为疑罪

从无确立了前提;二、第一百四十条规定了补充侦查次数以二次为限,对于补充侦查

的案件,人民检察院仍认为证据不足,不符合起诉条件的,可以作出不起诉的决定。

这就确立了审查起诉阶段的疑罪从无;三、第一百六十二条规定了经法庭审理,对证

据不足,不能认定被告人有罪的人,应当作出无罪判决,这是疑罪从无的明确表达和

最终确立。

“疑罪从无”的意义“疑罪从无”原则是现代刑法“有利被告”思想的体现,

是无罪推定原则的具体内容之一。“疑罪”从有、从无之争,集中表现了刑法人权

保障机能与保护社会机能之价值冲突。“疑罪”从理论上讲有两种可能性,要么有

罪,要么无罪,“疑罪从无”有背“有罪必罚”,有放纵犯罪之虑而“疑罪从有”却

有“刑及无辜”,滥用刑罚之忧。“刑罚是两刃之剑。使用不当会两败惧伤”。尊

重人权、保障人权是当代法制的内在要求也是建设社会主义法治国家的应有之义。

“疑罪”择其有,无疑是轻视人权,滥用刑罚权及社会本位的表现,与刑法的保障机

能和现代刑事法制的根本精神相悖,“疑罪从无”则是其必然的结论。?刑法对社会

的保护机能,即最大限度地控制犯罪,保护社会的利益,是通过对犯罪予以刑罚打击

为手段的,即通过对犯罪分子适用刑罚以达到一般预防与特殊预防之效果。当嫌疑

人是否犯罪存疑的情况下,采取“疑罪从有”原则,如果嫌疑人确属有罪,通过刑罚

手段予以处罚,无疑在一定程度上可达到特殊预防与一般预防之目的,但由于其罪存

疑,难免有“滥施刑罚”之阴影,对犯罪者适用刑罚之功效将大打折扣;反之,如果嫌

疑人无罪,“疑罪从有”,结果则是刑及无辜、刑罚权滥用、人权受到摧残,而同时

使真正的罪犯逍遥法外,刑罚的适用则完全与刑法宗旨相背,刑罚之正义丧失贻尽,

刑罚适用之功效等于负值,人民会因个人权利得不到应有保障而丧失对法律的归属

之感,产生对司法人员的信任危机,进而影响依法治国的进程。可见“疑罪从有”不

仅无法实现刑法的保障机能,也不能使刑法对社会的保护机能得以圆满的实现,而且

还构成了刑罚和犯罪对社会利益和公民人权的双重威胁。?而“疑罪从无”在满足

刑法保障机能要求的同时并不意味着对社会保护机能的放弃。事实上,对有罪者因

暂时不能确证而从无,只要将来能够予以完全确证,刑罚对于他仍是不可避免的,同

时由于犯罪嫌疑人已被纳入刑事诉讼的程序之中,国家刑罚的威慑力,事实上已经在

一定程度上作用于他,刑法对社会的保护机能可以在一定程度上予以满足,刑罚特殊

预防与一般预防的功效在一定程度上已经予以发挥。因此,“疑罪从无”可使刑法

的各种价值尽可能的得以满足,并能避免国家刑罚权的恣意动用陷入尴尬,与刑法基

本精神背道而驰的境地,因此“疑罪从无”的法律思想和司法原则被现代文明国家

的刑事立法与司法普遍认可。

贯彻“疑罪从无”的原则,一方面可防止国家刑罚权的“恶”,确保国家刑罚

权的动用在法制的规范中运转,强化司法人员的人权意识;另一方面,可促进侦查机

关及司法人员证明犯罪的能力和技术水平的提高与改进。“疑罪”的形成,是人类

的认识能力和证明技术问题使然。因此,“疑罪”之减少的有效途径,是国家侦查机

关及司法人员证明犯罪的能力和证明犯罪的技术手段与水平的改善与提高,“疑罪

从无”有助于推进整个国家刑事司法体制的文明和进步。

“疑罪从无”在实施上的问题

司法统计表明,我国地方人民法院每年审结的一审刑事案件大约在50万件、

被告人在60万人左右。在修正后的刑事诉讼法确立“存疑无罪”制度之前,人民法

院对人民检察院提起公诉的刑事案件经过审查后以“事实不清、证据不足”为由而

退回补充侦查的,大约占

公诉案件总数的5-10%;而在确立“疑罪从无”制度后,人民法院以“证据不

足、指控的犯罪不能成立”而宣告无罪的案件,多则几千件,少则几百件。从近年来

院长每年向全国人民代表大会所作的《工作报告》来看,

在全国法院判决发生法律效力的刑事被告人中,人民法院对被告人宣告无罪的:1997

年为1170人、1998年无此数据、1999年为5878人、2000年为6617人。司法实

践证明,在这些“宣告无罪”的被告人中真正属于因为“证据不足、指控的犯罪不

能成立”的不足一半。

当然,并不是说人民法院对公诉案件经过审理后“宣告无罪”的越多越好,而

是基于这样的认识和推理过去以“事实不清、证据不足”为由而退回补充侦查的案

件与刑事诉讼法确立“疑罪从无”制度后“宣告无罪”的案件应该属于同种类型,

因此,修正后的刑事诉讼法施行之后这类案件的数量也应当与刑事诉讼法修正前的

“退回补充侦查”的案件数量大致相当。道理很简单,在国家司法体制改革的前提

下,无论是人民法院还是人民检察院办理刑事案件的质量从总体上讲一般不会发生

大起大落的变化。可是,人民法院的受理的公诉案件中属于“证据不足”的案件在

受理案件总数中所占的比例一下就一落千丈,这究竟是说明司法人员的办案水平突

然明显提高呢,还是意味着刑事诉讼法所确立“疑罪从无”制度尚未得到有效的执

行?

其实,这两种因素都是客观存在的:首先,由于刑法和刑事诉讼法的修改,罪刑

法定、无罪推定、控辩式审判、取消免予起诉和收容审查等原则或制度的确立,都

标志着我国刑事司法制度发生了重大变革,司法机关的办案质量和司法人员的业务

水平有了一定程度的提高;其次,中国毕竟是一个有着几千年封建社会的国家,传统

的“被告人即是犯罪分子”的影响不可能因为法律的修改就一下子退出历史舞台,

因此,对被告人被指控的“犯罪事实”经审查确认属于“证据不足、指控的犯罪不

能成立”的,是否敢于理直气壮地“宣告无罪”,不仅需要司法人员具备相当的胆识,

更需要有一个能够“依法办事”的司法环境。最后,对“证据不足、指控的犯罪不

能成立”的被告人“宣告无罪”之后,负有侦查职能的司法机关本应继续加大侦查

破案的力度,使真正的犯罪分子落入法网,可事实上,对这类案件司法机关大都作了

“结案”处理,客观上从一定程度影响了对犯罪的打击。因此,如前所述,在“存疑

无罪”的情况下,对被告人之所以“宣告无罪”,实际上是在既不能认定有罪也不能

肯定无罪的情况下不得已作出的一种选择或曰推定,而这种推定显然是以“可能”

放纵个别真正的犯罪分子为代价的。但是,在按照“存疑无罪”制度对“证据不

足”的被告人“宣告无罪”后,并不意味着司法机关对这类案件就可以置之不理,司

法机关理应继续纳入侦查的范围,一旦发现罪犯的蛛丝马迹,立即采取有效的措施收

集证据、审查起诉并向人民法院重新提起公诉。只有这样,才能真正做到不枉不纵,

实现刑事诉讼法的立法目的,完成司法机关的历史使命。

其实,归根结蒂“疑罪从无”的难以实施是根我国法官的中立地位、沉默权以

及举证责任等法律制度是有关的。

首先,我国法官的中立地位并未真正确立,难以保障“疑罪从无”。司法人员

尤其是侦查人员,出于特定的职业心态和思维习惯,容易产生疑罪从有的倾向。从文

化角度,克服这一倾向有赖于对传统的长期改造;从制度的角度,克服这一倾向,要通

过侦、诉、审三方权力的相互制约来克服不良心理导致的权力滥用。我国在传统上

和现实上,都比较强调公、检、法三家工作目标的一致性,三机关虽然职能不同,但

互相配合,协同作战,相互之间有较强的信赖感,这样有利于提高效率,但是,如果

侦、诉机关产生了不利于被告人的倾向,如疑

罪从有,则不易得到法官的纠正。因而,突出法官的中立地位,使之成为侦、诉

机关和被告人的居中裁判者,使刑事诉讼的结构由线性结构转变为三角形结构,对于

疑罪从无的实现至关重要。刑事诉讼法在庭审活动中引入了对抗制,并且淡化了法

官在庭审前对公诉案件的审查程序,这些规定从立法上强化了法官的中立地位,但在

实践中其有效运作的实现还需要一个渐进的磨合过程。?其次,“疑罪从无”没有举

证责任及沉默权两项制度上的保障。疑罪从无与举证责任及沉默权具有整体关联

性。从举证责任来看,如果被告人承担证明自己无罪的责任,即在被告人不能证明自

己无罪的情况下(此时可视为一种疑罪状况),则判定被告人有罪,这在一定意义上,

只不过是疑罪从有的另一表达方式。因而刑诉法第四十三条明确规定了举证责任在

于司法机关,这与疑罪从无的规定保持了逻辑上的统一。但是,刑事诉讼法没有赋予

被告人沉默权,刑诉法第九十三条规定:“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实

回答”。尽管被告人承担“如实回答”讯问的义务并不必然说明他的回答对自己不

利,他完全可以行使自己的辩护权,但是我们不能忘记,在讯问过程中,嫌疑人面对强

大国家机关的侦查人员,总是处于相对弱小无助的地位,而且,出于职业心理,侦查人

员在潜意识中对被告供述中能够证明有罪的部分显然兴趣更大,这样无形中使犯罪

嫌疑人带上了自证其罪的彩。另外,嫌疑人无沉默权将使其在疑罪情况下的处境

处于恶化。当侦查人员面临疑罪时,如果除了口供确实无法到其它证据,这时无沉

默权的犯罪嫌疑人便成了唯一可能的突破口,在这种动机的驱使下,诱供、逼供的可

能便会增大。当然,以上不良后果并非赋予犯罪嫌疑人沉默权便能彻底解决,但至少

使疑罪从无多了一层保障。

结语“疑罪从无”不仅是司法制度的一项改革,也不仅仅是对我国刑事诉讼发

的改革。“疑罪从无”体现了我国人权意识深化在法律中的体现,体现了“保护被

害人利益”的法律人权思想。同时在司法实践中突出的问题也使我们认识到了我国

法律中需要改革的其他的方面。我国到底应不应该建立“沉默权”制度?前些时候

和足坛丑闻同样被媒体抄做的沸沸扬扬的牡丹江人民法院提出并率先实施的“零口

供”制度改革到底有没有意义?

为了写这篇文章,我仔细回顾了一个很著名的描述司法物证鉴定技术的香港连

续剧《鉴证实录》,它给我留下了深刻的印象。在那部连续剧中香港的司法鉴定技

术已经达到了发达国家的先进水平,分子鉴定、DA鉴定、骨骼重塑,包括很少见的

耳纹库、虹膜库都被较为广泛地采用了,而且成本都已经比较低廉。然而在我国大

陆DA鉴定等先进的物证技术存在着不普及、过于昂贵的缺点。这其实也是“疑罪

从无”的实施受到阻碍的重要原因。这就不会出现想某些犯人所叫嚣的那样“坦白

从宽,牢底坐穿;抗拒从严,回家过年”了。

所以从“疑罪从宽”到“疑罪从无”的转变牵动着我国立法、司法制度的方

方面面。“疑罪从无”不仅仅是一项简单的司法改革。

参考书目

王勇《定罪导论》

《法制日报》2001年6月20日

《法制日报》2001年11月4日

《中国刑事法杂志》2000年第5期

《中华人民共和国刑事诉讼法》

邢丽亚《浅谈“疑罪从无”》

转自:刑事辩护网