出资购买原始股的行为如何认定

出资购买原始股的行为如何认定

马云飞

一、基本案情

2013年，A市地方金融管理局将甲公司列为上市重点培育企业。同年，甲公司进行股

改并着手准备上市，A市地方金融管理局参与该公司改制上市工作，由时任A市地方金融

管理局局长邹某和该局企业上市办公室主任蔡某负责该工作。期间，邹某、蔡某指导帮助

甲公司审核、申报材料，协调政府其他相关部门及相关中介机构，通过向A市政府申请上

市扶持资金、奖励3200万元。

2013年2月，甲公司股改期间，邹某、蔡某深知该公司经营状况较好，上市希望很

大，上市后公司股价会大幅上涨，经协商一致后，由蔡某出面向甲公司法定代表人马某提

出两人想购买该公司原始股。马某为谋求企业成功上市获得邹某、蔡某关照，同意邹某、

蔡某以45万元的价格购买何某（马某妻子、甲公司董事）持有的甲公司0.5%的股权（15

万股），并将甲公司上市后原始股带来的收益送给邹某、蔡某二人。经邹某、蔡某商议，

由蔡某的表赵某与何某签订股权转让协议，为二人代持上述甲公司0.5%的股权。2013

年4月12日，蔡某安排赵某与何某签署了《股权转让协议》，获取甲公司0.5%的股权，

并于当日通过赵某的银行账户将两人认购款45万元转至何某银行账户。根据邹某、蔡某

事先约定，邹某持有5万股，支付认购款15万元。

2013年7月，甲公司完成股份制改革，赵某为邹某、蔡某代持的甲公司0.5%股权折

算为45万股。2013年7月至11月，通过向A市政府申请，A市地方金融管理局分四次下

拨给甲公司上市扶持奖励资金3200万元，按持股比例奖励分配后，赵某为邹某、蔡某代

持的甲公司股份增至49万股。此时，邹某持有甲公司股份16.3333万股。

2014年3月28日，甲公司股票在深圳证券交易所挂牌交易，发行价格36元/股。以

发行价每股36元计算，邹某、蔡某通过赵某代持的甲公司49万股价值1764万元。2015

年10月，股票禁售期过后，邹某、蔡某安排赵某将以49万股以32元/股至48元/股的价

格将全部售出，获款2111万元。

二、分歧意见

邹某、蔡某出资原始股的行为是否构成受贿犯罪，存在以下两种意见：

第一种意见以为，由于邹某、蔡某进行了实际出资，支付了原始股的对价，不是收受

干股，且目标公司是否能够上市存在一定的不确定性，双方并没有商谈过“只赚不赔”，

出资的资金具有一定风险，邹某、蔡某出资获得原始股的行为是一种风险投资行为，其利

用职权实施这种行为是严重违纪行为，不构成受贿犯罪。

第二种意见以为，邹某、蔡某通过支付对价获得原始股，利用职务之便为目标公司上

市提供帮助，进而通过原始股获取巨额利益的行为本质上是权钱交易行为，符合受贿犯罪

的构成要件，是受贿犯罪行为。

在认定邹某、蔡某构成受贿的情况下，如何认定受贿数额，也存在三种观点。

第一种观点以为，受贿犯罪数额应为股票发行价×股数-出资额，上市后溢价部分为

犯罪孳息。

第二种观点以为，受贿犯罪数额应为案发时卖出股票的总额-出资额。

第三种观点以为，受贿犯罪数额应为禁售期届满之日起至案发之日期间股票的最低

价-出资额。

三、评析意见

笔者同意第二种意见中的第一种观点，具体分析如下：

（一）邹某、蔡某出资入股甲公司的行为，不适用《全国法院审理经济犯罪案件工作

座谈会纪要》中关于“涉及股票受贿案件的认定”的相关规定。

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三部分第7条第2项规定：“行为

人支付股本金而购买较有可能升值的股票，由于不是无偿收受请托人财物，不以受贿罪论

处”。首先，甲公司在股改期间，出于激励机制和引入战略投资者，吸收了甲公司十一名

高管作为股东，同时引入战略投资者乙公司、丙公司，邹某、蔡某既不属于甲公司高管，

也不属于引入的战略投资者，其不具备“支付股本金而购买”股份的资格;其次，邹某、

蔡某出资获得股份的目的是想获取原始股溢价部分的收益，非股票本身，两人支付对价购

买原始股的行为，是为了持有原始股这种财产性收益的凭证，系获取将来目标公司上市后

因原始股升值巨额利益的必备途径。由于邹某、蔡某与马某双方的对象并非股票，马某所

送的利益也并非是“股票”本身，而是出资后所带来的利益，因此，邹某、蔡某支付原始

股对价的行为，并非属于“不是无偿收受请托人财物”，不适用《全国法院审理经济犯罪

案件工作座谈会纪要》中关于“涉及股票受贿案件的认定”的相关规定。

（二）邹某、蔡某出资入股甲公司的行为应当受到刑法的规制

新股中签率=股票发行股数/有效申购股数*100%，在通常的情况下，新股中签率极

低，在公司上市之前、股改期间的“原始股”更是可遇不可求，邹某、蔡某利用职务便

利，在不具备投资主体资格和双方合意的情况下，以小额资金投入获取非一般人所能获得

的巨额利益，严重违背了投资市场的一般规律，其行为严重侵犯了国家工作人员的职务廉

洁性和职权行为的不可收买性，不认定犯罪违反一般人认知。本质上，邹某、蔡某出资是

受贿犯罪的掩饰手段，利用职务便利提高公司上市成功率，获得原始股上市后带来的利益

才是真实目的，符合受贿的犯罪构成。

对于如何认定受贿数额，笔者以为，受贿犯罪数额应为股票发行价×股数-出资额，

上市后溢价部分为犯罪孳息。

首先，股票发行价格具有一定科学性和合理性。股票发行价格是指发行人将股票出售

给投资人时的价格，发行价格定得太高，可能会使投资人望而生畏，导致发行失败;发行

价格过低，既无法满足发行人的资金需求，也将损害原有股東的利益。《证券发行与承销

管理办法》规定，首次公开发行股票以询价方式确定股票发行价格。在确定发行价时，主

承销商会对发行人所处的行业、竞争实力、发展前景等进行充分分析，择取企业的若干指

标，通过模型运算得出企业的价值，以此为基础再结合二级市场状况，通过“路演”等方

式确定发行价格和发行市盈率，股票发行价更加符合“股票”的市场价值，主承销商在确

定股票发行价时，相关方式方法与物品价格评估、价格鉴定具有相近、相似之处。

其次，虽然《证券发行与承销管理办法》已将股票发行价格由“审批制”修改为“询

价制”，但证监会依然可以对不合理的发行价格实行事中、事后监督和干预，股票发行价

格区别于科创板中的“做价转让”“协议转让”行为，从有利于被告人的原则，将其作为

“原始股所带来的利益”犯罪数额的基准点较为公平和适当。

最后，若按照第二种观点，受贿犯罪数额以“案发时卖出股票的总额-出资额”认

定，虽然在逻辑上也符合行受贿的对象——“原始股所带来的利益”，但对于存在未卖出

的股票，如何认定其犯罪数额，这将会出现被告人的犯罪数额随着股价的波动而变动，不

具有严肃性和可考察性;若按照第三种观点，受贿犯罪数额以“禁售期届满之日起至案发

之日期间股票的最低价-出资额”认定，如果在此期间股价低于发行价（破发），甚至低

于出资额，将会出现犯罪数额“倒挂”，与司法逻辑相悖，第二种观点和第三种观点确定

受贿犯罪数额均存在或“纵”或“枉”。

因此，受贿犯罪数额应为股票发行价×股数-出资额（犯罪成本），上市后股票溢价

部分可以作为犯罪孳息处理。