论房屋承租人的优先购买权——兼评《房屋租赁合同司法解释》第21-24条(一)

论房屋承租人的优先购买权——兼评《房屋租赁合同司法解释》第21-24条(一)

关键词:房屋租赁优先购买权形成权同等条件对抗效力登记

内容提要:房屋承租人的优先购买权性质为形成权。承租人行使优先购买权时，出租人负有

强制缔约义务，在出租人与承租人之间形成以出卖人与第三人之间所订立的合同条款为内容

的合同，形成类似一物二卖的双重买卖关系。在房租租赁关系已经登记备案或者第三人知道

租赁关系之时，承租人的优先购买权具有对抗第三人的效力；反之，承租人的优先购买权不

得对抗已经完成登记的善意第三人。出租人是否应当向第三人或者承租人承担债务不履行的

责任，仍然应当以优先购买权是否具有对抗效力为基础予以判断。基于优先购买权制度的立

法目的，共有人的优先购买权应当优于承租人的优先购买权。《最高法院关于贯彻执行〈民

法通则〉若干问题的意见(试行》(以下简称《民法通则司法解释》)第118条规定：“出租人

出卖房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按

此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”这是我国民事立法首

次明确规定房屋承租人的优先购买权。《合同法》第230条规定沿袭了这一制度，该条规定：

“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知通知承租人，承租人享有以同

等条件优先购买的权利。”

但是，由于上述法律规范过于简略以及缺乏可操作性，在司法实践中留下许多制度适用上的

疑难。2008年12月18日，依据发布的公告，《民法通则司法解释》第118条

从2008年12月24日起被废止，理由是“与《物权法》有关规定冲突”。2009年7月，最高

人民法院颁布了《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以

下简称《房屋租赁合同司法解释》)，该解释第21条至24条对房屋承租人享有的优先购买

权的行使、效力以及限制等作出了具体的规定。对此，本文从房屋承租人优先购买权的性质、

行使条件与效力三个方面，对上述立法规定中存在的争议问题进行分析和考察。

一、房屋承租人优先购买权的性质分析

优先购买权，又称优先承买权、先买权，是指特定人依法律规定或约定而享有的、在出卖人

出卖标的物于第三人时，可以同等条件优先于该第三人而购买的权利。我国《物权法》、《合

同法》、《合伙企业法》、《公司法》等法规范中分别规定按份共有人、承租人、合伙人以及股

东享有优先购买权。但是，优先购买权这一权利性质为何，在理论上认识不一。对此，主要

有以下四种观点：

第一，附条件的形成权说。该说认为优先权就其性质来说，属于形成权。优先购买权无论是

法定还是约定的，性质上都属于形成权，权利人可以依单方之意思表示，形成与义务人将租

赁房屋出卖给第三人的以同样条件为内容的合同，而无须义务人(出卖人)的承诺。但该项形

成权附有停止条件，即只有在义务人出卖租赁房屋于第三人时，权利人才行使。1]我国理论

上有许多学者赞同该说。2]

第二，期待权说。该说认为，在出租人未出卖租赁房屋时，优先购买权人的权利尚未现实化，

只处于期待权状态。但若出租人出卖租赁房屋于第三人时，优先购买权人可以行使权利，期

待权即可获得实现。3]

第三，请求权说。请求权说认为优先购买权是权利人对出卖人享有的买卖合同订立请求权。

在权利人行使优先购买权时，买卖合同的成立尚须出卖人的承诺。有观点进一步将请求权说

概括为附强制缔约义务的请求权。该说认为，在出卖人违反义务将租赁房屋出卖给第三人时，

承租人可以诉请公权力介入，强迫该出卖人对其作出承诺的意思表示。换言之，出租人对于

承租人购买租赁房屋的请求负有强制承诺的义务。4]

第四，在德国民法理论上，部分学者主张将依优先购买权形成的合同解释为附双重条件的买

卖合同。具体而言，第一个条件是出卖人与第三人缔结买卖合同；第二个条件是优先购买权

人表示行使权利。5]这一构想在德国普通法时期即已存在，编纂德国民法典的第一次立法委

员会甚至将其列为一种可能的选择。还有学者认为，优先购买权行使是对起初内容并不确定

的、长期并且附条件的买卖要约的承诺，换言之，优先购买权人借行使该权利，对出卖人的

要约予以承诺。6]

就上述观点而言，所谓期待权说难以自圆其说。期待权是从德国学术理论上发展起来的一个

概念，是指因具备取得权利之部分要件，受法律保护且具有权利性质的法律地位。期待权之

“期待”，应该为一个法律上或多或少已经有保证的、可以得到某种权利的指望，特别是取得

某种债权或物权的指望。这种权利的一般取得条件已经部分地实现，而它的完全实现尚要取

决于一定的可能性。7]期待权是对未来完整权利取得的一种期望，但并不是所有的期待都是

期待权。期待权的构成应该具备以下条件：(1)对未来取得某种完整权利的期待；(2)已经具

备取得权利的部分要件；(3)期待权所指称的法律地位应具备一定的独立性。从德国学者关

于期待权的研究来看，典型的期待权包括附停止条件下设定的权利，以及分期付款买卖合同

中买受人所享有的权利。8]反观优先购买权人，由于出租人出卖标的物的可能性非常渺茫，

权利人取得标的物的指望完全没有任何保证，如果有的话也仅仅是一种单纯向往的心理状态，

该状态不具有取得权利的任何要件。

请求权说或者是附强制缔约的请求权说亦存在着不足之处。依照这一理论，优先购买权人享

有的是请求权，在他向所有权人发出购买标的物的要约时，出卖人负有强制承诺的义务。但

是，如果出卖人拒绝对优先购买权人的请求予以承诺，则优先购买权人的利益势必难以获得

有效的保护。即使认为在此情形出卖人负有强制承诺的义务，但也可能难以涵盖另一种情形：

所有权人在与第三人订立买卖合同之后，将同样的条件向优先购买权人发出要约，其予以承

诺的。这同样是优先购买权人行使优先购买权的具体表现。因此，附强制缔约的请求权说难

免以偏概全。

对于附双重条件的买卖合同说以及具有长期拘束力并且附条件的买卖要约说，德国著名学者

拉伦茨教授指出，附双重条件的买卖合同说仍然没有明确优先购买权人所行使的究竟是何种

权利。而且，第二个条件，即权利人表示行使此项权利，事实上即是使买卖合同成立生效的

法律行为自身。因此，这种以法律行为的实施为条件的想法，本身就是矛盾的。所谓具有长

期拘束力并且附条件的买卖要约说，已经与形成权的构想相当接近，有学者甚至认为，受领

有长期拘束力之合同要约的人，其法律地位相当于形成权人。拉伦茨教授进一步认为，这两

种构想都存在着不足之处，它们都只能适用于以法律行为为基础的优先购买权，而不能适用

在以公法规定为基础的情形。9]此外，具有长期拘束力并且附条件的买卖要约这一学说中所

谓的条件，就是指出卖人与第三人订立买卖合同的条件，即同等条件。

附条件的形成权说亦存在着不足之处。形成权的典型特征，在于法律赋予权利主体以单方面

干预存在相对人的法律关系的权力，由于形成权的相对人必须接受权利主体行使形成权行为

的事实，因而形成权的行使必须单纯明确，否则将使法律关系复杂化且限于不稳定状态，严

重影响相对人的利益。10]实际上，房屋出租人将房屋出卖给第三人并非形成权所附的停止

条件，而是形成权得以产生的条件。形成权以法律为依据，以法律规定的特定的事实为其前

提条件，这个特定的事实称为“形成原因”。11]只有在房屋出租人愿意出卖房屋的这个形成

原因出现的情况下，优先购买权才得以产生。若房屋根本就不出卖，或虽发生所有权人之变

更，却是因赠与或者互易而导致，则只要不存在规避法律的行为，就不会产生优先购买权的

问题。所谓同等条件亦非形成权所附的条件，实际上是法律规定的优先购买权人行使权利的

限制性条件。

优先购买权的性质应为形成权，房屋出租人转让房屋是承租人优先购买权得以产生的条件。

优先购买权的存在，并不限制出租人是否转让房屋的自由，但在同等条件下，其选择合同相

对人的自由即被限制，出租人只能与优先购买权人订立相同条件的买卖合同。一旦优先购买

权人向义务人为购买之意思表示，即可在权利人与义务人之间形成义务人与第三人同等内容

的契约，而无须义务人之承诺。这一法律效果是通过优先购买权人对相对人所作的意思表示

来完成的。因此，自然联想到，将该表示解释为成立买卖合同的意思表示，将优先购买权解

释为可以借单方的意思表示创设此法律效果的权利。借单方的意思表示创设法律关系，此处

即创设买卖合同的权利，通常可归于形成权一类。12]

二、房屋承租人优先购买权的行使条件

优先购买权是对房屋出租人的处分权所作的限制，此种限制直接依法律规定产生，具有法定

性。这种法定性主要表现在：其一，依据《合同法》第230条之文义，优先购买权只有在房

屋出租人“出卖”第三人时才能产生，即只限于以对第三人出卖为内容的有偿转让行为。为保

护承租人的利益，出卖应解释为包括互易行为。在出租人以租赁房屋抵债的情况下，因其目

的乃是通过房屋所有权的转移而代替金钱的给付，从此角度说，与房屋买卖并无不同，所以

应当允许承租人行使优先购买权。此外，依据《租赁合同司法解释》第22条规定：“出租人

与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务，应当在合理期限内通知承租人。承租人请求

以同等条件优先购买房屋的，人民法院应予支持。”其二，依据《房屋租赁合同司法解释》

第24条的规定，出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟妹、祖父母、

外祖父母、孙子女、外孙子女之时，承租人并不享有优先购买权。从这一立法解释规定可以

看出，与出租人之间具有身份关系的买受人，相比与出租人具有债权关系的承租人而言，具

有更加优越的地位。身份权优于承租权，应当是这一限制性规定的理论基础。

依据《合同法》第230条的规定，只有在同等条件下承租人才可以享有优先购买权，但是“同

等条件”具体是指何种含义，如何进行操作和确定，在理论与实践中都存在较大的争议。有

观点认为，在出让人已经就出让的对象和第三人协商确定了买卖交易条件后，在承诺第三方

之前，应当将此买卖交易条件告知有权行使优先购买权的人，后者可在同等条件下行使其优

先购买权。13]另一种观点认为，出让人在与第三人订立了买卖合同后，应将此合同规定的

交易条件告诉有资格享有优先购买权的主体，后者在同等条件下可以行使优先购买权。按照

此理论，优先购买权的行使以“出卖人和第三人已经达成有效的买卖契约”为前提。14]

承租人优先购买权的行使，必须以出卖人与第三人间有买卖合同的存在为条件，否则无所谓

同等条件优先的问题。优先购买权的“优先”是相对于出卖人与第三人合同而言的，如果出卖

人与第三人没有订立有效的合同，就没有了比较对象，“优先”也就失去了意义。出卖人未与

第三人签订有效的买卖合同，则出卖人通知承租人的，仅仅是其意欲出卖租赁房屋的愿望而

已。不仅如此，由于出租人应当在一定的期限内通知承租人，如果一定的期限是指出租人应

当在其和第三人协商确定交易条件之后开始计算，但问题是，交易条件的确定取决于双方当

事人的意思表示，实际上很难把握。在实践中，出租人和第三人洽谈房屋出售事宜，也许很

快就能成交，也许拖延多日却无果而终。正如学者所言，“为了使优先购买权人能够对自己

权利的行使作出决定，其必须知道出租人和第三人之间存在买卖合同。”15]因此，从保障优

先购买权实现的角度出发，应当认为所谓“同等条件”，是指出租人与第三人在买卖合同中约

定的相同条件。

对于同等条件的内容，理论上认识不一。有的主张同一价格说；16]有的主张相对同等条件

说，即认为同等条件首先应该是价格条件相同，其次应当适当考虑支付方式。在价格条件和

支付方式相同的情况下，对于其他交易条件是否需要完全相同，要看该条件是否影响到出租

人的利益，如果没有影响，则应当认定为同等条件。17]由于法律规定同等条件的目的是为

了平衡出租人的处分权与承租人的优先购买权之间的关系，从而使出租人的利益不致遭受损

害。因此，从维护出租人的利益出发，相对同等条件说更为合理。

出租人与第三人订立买卖合同之后，应当在一定的期限内通知承租人，并告知承租人其与第

三人之间订立的买卖合同的主要条款。这一通知义务是法定义务，其实质是出租人对承租人

所负担的强制缔约的义务(强制要约)。承租人自接到通知之日起，可以行使优先购买权。依

据已经废止的《民法通则司法解释》第118条的规定，这一期限为三个月。由于三个月的除

斥期间过长，不利于法律关系的稳定和第三人利益的保护，《租赁合同司法解释》第21条规

定采用弹性条款，规定出租人应在“合理的期限内”通知承租人。期限是否合理，应当衡诸价

金的高低、交易习惯等综合判断。但是，如果出租人以拍卖的方式出卖租赁房屋的，依据《租

赁合同司法解释》第23条规定：“出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋，应当在拍卖5日前通知

承租人。承租人未参加拍卖的，人民法院应当认定承租人放弃优先购买权。”有疑问的是，

出租人未履行通知义务，则承租人行使优先购买权的期限应如何确定？对此，《瑞士民法典》

第681条a(2)规定：“先买权人欲行使先买权的，须在知悉契约的缔结和内容之日起的三个

月内行使该权利。新所有权人在不动产登记簿上的登记已逾两年的，先买权不得再行使。”

从保护承租人利益的角度出发，应该肯定承租人在获悉出租人与第三人订立买卖合同的主要

条款之后的合理期限内可以向出租人发出要约，而出租人同样负有强制缔约的义务(强制承

诺)。概言之，在承租人知悉(出租人通知或自己获悉)出租人与第三人订立买卖合同的主要条

款之后，一旦其决定行使优先购买权，出租人均负有强制缔约的义务，表现了优先购买权人

享有依单方面的意思表示产生法律关系的权利。

在承租人行使优先购买权后，由于优先购买权是一种形成权，随着承租人的单方意思表示即

成立其和出租人之间的买卖关系。为明确当事人之间的法律关系，《租赁合同司法解释》第

24条规定优先购买权的除斥期间为15日，即出租人履行通知义务后，承租人应当在十五日

明确表示购买，否则视为放弃。在承租人行使优先购买权之后，出租人与第三人之间的买卖

合同效力如何呢？依据已经废止的《民法通则司法解释》第118条的规定，如果出租人出卖

租赁房屋时未通知承租人，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。该条解释缺乏法

理依据，实质上，除出租人与第三人恶意串通订立买卖合同损害承租人优先购买权，该买卖

合同依《合同法》第52条属于无效的情形之外，无论第三人是否知悉其他共有人享有优先

购买权，都不能否认出卖人与第三人之间所订立的买卖合同的效力。理由在于：(1)如果第

三人与出卖人之间订立的买卖合同无效，其所包含的无效条款何以能够作为优先购买权人行

使权利之后在出卖人与优先购买权人之间形成的合同的内容？(2)即使第三人知悉该租赁房

屋上存在优先购买权人，而第三人之所以与出卖人订立买卖合同，大多存在这种希望，即享

有优先购买权的承租人不愿意或不能(如欠缺资金)行使其权利。这一希望显然是合理的，既

不违背法律的强制性规定，也不违背公序良俗原则。既然如此，就不能否认该买卖合同的效

力。有鉴于此，《租赁合同司法解释》第21条规定：“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内

通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，

人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予

支持。”依据这一规定，在承租人行使优先购买权之后，将分别形成出租人和第三人以及出

租人和承租人的两个内容相同的买卖合同，这两个买卖合同均是合法有效的，类似于一物二

卖的双重买卖关系。

三、房屋承租人优先购买权行使的效力

在承租人行使优先购买权时，在出租人与第三人、出租人与承租人之间分别形成内容相同的

买卖合同。由于最终只有一个合同能够履行，这不可避免的涉及到优先购买权的效力问题。

在理论上，优先购买权分为物权效力优先购买权和债权效力优先购买权。具体而言：若是债

权效力的优先购买权，优先购买权仅仅在出卖人和优先购买权人之间发生效力，优先购买权

人仅仅对于出卖人可以要求其优先向自己为买卖关系的履行，而不得以此权利对抗第三人。

换言之，若出卖人向第三人首先为了履行，优先购买权人将无能为力，只能转而要求出卖人

承担相应的债务不履行的责任。反之，若是物权效力的优先购买权，优先购买权人不仅可以

要求出卖人首先向自己为标的物的交付，还可以对抗第三人。换言之，若出卖人向第三人首

先为了履行，因出卖人的此项履行行为有违于优先购买权人的权利，则将被宣告无效。

我国目前理论上主导学说认为，按份共有人享有的优先购买权具有物权效力，具有对抗第三

人的效力。18]但是，对于承租人享有的优先购买权是否具有物权的效力，理论上则存在着

争议。有学者认为，优先购买权均具有物权的效力。19]但另有学者认为，承认房屋承租人

优先购买权是否具有物权效力，取决于其是否进行登记公示。承租人优先购买权未登记公示

的，不能取得物权效力。20]

理论上应当认为，必须肯定优先购买权具有对抗第三人的效力。在承租人行使优先购买权之

后，如果不承认其具有对抗第三人的效力，则出租人完全可以将租赁房屋交付给第三人并完

成所有权变更登记，优先购买权人将无能为力，只能转而要求出卖人承担相应的债务不履行

的责任，承租人的优先购买权势必落空。我国《房屋租赁管理办法》第13条规定：“房屋租

赁实行登记备案制度。签订、变更、终止租赁合同的，当事人应当向房屋所在地直辖市、市、

县人民政府房地产管理部门登记备案。”但在现实生活中，出租人或者承租人向房地产管理

部门登记备案的少之又少。因此，以登记作为优先购买权产生对抗效力的条件，无异于剥夺

承租人优先购买权的实现。从我国台湾地区判例与立法的变迁来看，对承租人的优先购买权

是否具有对抗第三人的效力，实质上经历了一个从否定到肯定的过程。台湾地区“最高法

院”1958年台上字第一五二号判例认为：“承租人之优先购买权，为租赁双方之权利义务关

系，仅具有债权效力。如出租人将基地之所有权人卖与他人，并已为土地权利变更登记时，

承租人固仅能请求损害赔偿。但如买受人尚未取得不动产所有权时，承租人之优先购买权即

不受其影响。”但是，1999年“民法”债编修订第426条之二规定：“租用基地建筑房屋，出租

人出卖基地时，承租人有依同样条件优先承买之权。前项情形，出卖人应将出卖条件书面通

知优先购买权。优先购买权人通知到达后十日内未以书面表示承买者，视为放弃。出卖人未

以书面通知优先购买权人而为所有权之移转登记者，不得对抗优先购买权人。”据此，承租

人的优先购买权具有物权效力，违反者，承租人可以主张出租人与第三人所定买卖合同及所

有权移转登记，对承租人不生效力。21]

依据《德国民法典》第1098条第2款规定：“对于第三人，优先购买权具有旨在保全因行使

权利而发生的所有权转让请求权的预告登记的效力。”因此，即使第三人已经取得租赁房屋

的占有或登记为所有权人，其仍然不能对抗优先购买权人行使该权利。但是，值得注意的是，

依据德国民法，物权性优先购买权人，具备与通过预告登记而被保护者相同的法律地位，必

须通过物权合意与登记而完成。22]如果出租人或者承租人并未向房地产管理部门登记备案，

在出租人出卖租赁房屋与第三人时，第三人可能无从知道其上存在租赁关系负担，若肯定承

租人优先购买权具有对抗第三人的效力，第三人难免遭受不测之损害。

为了平衡承租人、出租人以及第三人的利益，以兼顾静的安全与动的安全，对于承租人优先

购买权的对抗效力，应根据以下情况予以区分对待：