劳动合同试用期限

劳动合同试用期限

劳动合同试用期限

什么是试用期

试用期是指用人单位和劳动者双方相互了解、确定对方是否符合自己的招聘条

件或求职条件而约定的不超过6个月的考察期。

“试用期”是伴随着劳动法的出台而出现的。劳动法规定，劳动合同可以约定

试用期，但最长不得超过六个月。在劳动合同中约定试用期，一方面可以维护用人

单位的利益，为每个工作岗位到合适的劳动者，试用期就是供用人单位考察劳动

者是否适合其工作岗位的一项制度，给企业考察劳动者是否与录用要求相一致的时

间，避免用人单位遭受不必要的损失。另一方面，可以维护新招收职工的利益，使

被录用的职工有时间考察了解用人单位的工作内容、劳动条件、劳动报酬等是否符

合劳动合同的规定。在劳动合同中规定试用期，既是订立劳动合同双方当事人的权

利与义务，同时也为劳动合同其他条款的履行提供了保障。

1、劳动合同法针对滥用试用期、试用期过长问题做出了有针对性的规定

在用工过程中，目前滥用试用期侵犯劳动者权益的现象比较普遍，包括什么样

的劳动岗位需要约定试用期，约定多长的试用期，以什么作为参照设定试用期等，

实践中比较混乱。用人单位通常不管是什么性质、多长期限的工作岗位，也不管有

没有必要约定试用期，一律约定试用期，只要期限不超过劳动法规定的六个月即

可，用足法律规定的上限。有的用人单位与劳动者签一年期限的劳动合同，其中半

年为试用期;有的生产经营季节性强的用人单位甚至将试用期与劳动合同期限合二

为一，一般长，试用期到了，劳动合同也到期了;有的劳动者在同一用人单位往往

被不止一次约定试用期，换一个岗位约定一次试用期。

(一)限定能够约定试用期的固定期限劳动合同的最短期限，并且在劳动法规定

试用期最长不得超过六个月的基础上，根据劳动合同期限的长短，将试用期细化。

具体规定是：

劳动合同期限在三个月以上的，可以约定试用期。也就是说，固定期限劳动合

同能够约定试用期的最低起点是三个月。

劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期

限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。这是针对用人单位不分情况，

一律将试用期约定为六个月，劳动合同法的具体措施。

需要说明的是，劳动合同期限长短不是约定试用期的唯一参照。

实践中，很多工作本来不需要试用期过长，劳动者就能胜任，装卸工、建筑工

地小工、力工等没有什么技术含量，三天就行。但有些用人单位动辄规定试用期为

三五个月，甚至半年，恶意用足法定试用期限上限，这加重了劳动关系的不平等

性，增加了劳动者的职业不确定性和经济负担。这就提醒劳动合同双方当事人特别

是劳动者一方在约定试用期时将技术含量的因素考虑进去。对用人单位来说，在合

理时间内依然不能判断劳动者是否能胜任，就应当承担因此而带来的风险。

(二)同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

这就涉及到对劳动合同中试用期性质的理解，试用期是指用人单位对新招收的

职工进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间

期限。在录用劳动者时的试用期内这些情况已经基本搞清楚了。

(三)为遏制用人单位短期用工现象，不能所有劳动合同都可约定试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得

约定试用期。在征求意见过程中，相当多的意见建议将可约定试用期的劳动合同的

期限修改为一年以上。

(四)劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成

立，该期限为劳动合同期限。

2、在试用期问题上，需要强调以下几点：

(一)试用期是一个约定的条款，如果双方没有事先约定，用人单位就不能以试

用期为由解除劳动合同。

劳动合同双方当事人用人单位和劳动者必须就试用期条款充分协商，取得一

致，试用期条款才能成立。合同是双方当事人意思表示一致的结果，是在互利互惠

基础上充分表达各自意见，并就合同条款取得一致后达成的协议。因此，任何一方

都不得凌驾于另一方之上，不得把自己的意志强加给另一方，更不得以强迫命令、

胁迫等手段签订劳动合同试用期条款。

(二)同时劳动合同法限定了试用期的约定条件，劳动者在试用期间应当享有全

部的劳动权利。

这些权利包括取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护

的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处

理的权利以及法律规定的其他劳动权利。还包括依照法律规定，通过职工大会、职

工代表大会或者其他形式，参与民-主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位

进行平等协商的权利。不能因为试用期的身份而加以限制，与其他劳动者区别对

等。

(三)试用期包括在劳动合同期限内。

也就是说，不管劳动合同双方当事人订立的是一年期限的劳动合同，还是三

年、五年期限的劳动合同，如果约定了试用期，劳动合同期限的前一段期限(比如

可能是三天、五天或者一个星期，可能是一个月或者两个月)是试用期，试用期是

包括在整个劳动合同期限里。不管试用期之后当然订立劳动合同还是不订立劳动合

同，都不允许单独约定试用期。

(四)劳动合同法关于试用期的规定体现了劳动合同双方当事人权利义务的大体

平等。如关于劳动合同的解除中规定，劳动者在试用期内可以通知用人单位解除劳

动合同;劳动者在试用期期间被证明不符合录用条件的，用人单位也可以解除劳动

合同。

(五)有的用人单位为了规避法律，约定试岗、适应期、实习期，这些都是变相

的试用期，其目的无非是为了将劳动者的待遇下调，方便解除劳动合同。为了保护

劳动者的合法权益，应当明确这些情形按照试用期对待。

试用期工资的约定--《劳动合同法》的一个漏洞与此同时，《劳动合同法》对

试用期劳动者工资水平也作出了保障：劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗

位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并重申试用期工资不得低于用

人单位所在地的最低工资标准。

本法对目前试用期工资恶意偏低，廉价使用劳动者的行为进行了约束，只得欢

迎。但是从笔者执业多年的经验来看，此条形同虚设。主要原因是条款中第一个条

件对劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工

资的百分之八十，由于两者是选择关系，只要具备其中一种情形，就符合了条件，

换句话说试用期工资在不低于当地最低工资标准的情况，只要不低于本单位相同岗

位最低档工资的百分之八十，就是合法的'。这样问题就出来，那对劳动者就非常

不利了，因为最低档工资基本是由用人单位说了算的，换言之，劳动者的试用期也

就是劳动者说了算了。这不能不说是《劳动合同法》的一个漏洞。这里要提醒劳动

者注意此漏洞，避免用人单位用同岗位最低档工资来恶意欺骗。

试用期内是否需缴纳社会保险

《劳动合同法》第十九条第四款规定：试用期包含在劳动合同期限内。而在劳

动合同期限内，用人单位为劳动者办理缴纳社会保险等3险一金是法定义务。试用

期内不为员工缴纳社会保险费，这种实践中用人单位的习惯性做法应该改一改了。

只签订单独的试用期合同违法

司法实践中一些用人单位为了避免与劳动者订立劳动合同，往往在招用劳动者

时与劳动者签订一个单独的试用合同，在试用期合同期满后再决定是否正式聘用该

劳动者。其目的往往是为了规避法律，在试用期使用廉价劳动力，方便解除劳动合

同。而《劳动合同法》规定：劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为

劳动合同期限。

用人单位在试用期内解除劳动合同的限制在试用期内，用人单位能否随时解雇

员工?原来的劳动法规定，在试用期内，用人单位可以随时解除劳动合同，而《劳

动合同法》规定试用期内用人单位可解除劳动合同仅限于劳动者有下列情形之一：

1、在试用期间被证明不符合录用条件的;2、严重违反用人单位的规章制度

的;3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;4、劳动者同时与其他用

人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提

出，拒不改正的;5、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效

的;6、被依法追究刑事责任的。7、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期

满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;8、劳动者不能胜

任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。

这是劳动合同法的重大变化，同时也给用人单位的劳动人事部门提出了更高的

要求。因为一般来讲，试用期内经过双方的了解和考查，认知了彼此。双方开始考

虑是否进入“正式期”。而用人单位不能再向以往一样，简单的说一句，“员工不

适合公司的岗位需要，而解除双方的劳动合同”。用人单位在试用期解除劳动合同

的，应当向劳动者说明理由，证明其不符合录用条件。法律规定得很清楚，用人单

位可解除劳动合同的条件是其必须举证证明劳动者在试用期间不符合录用条件，这

实际上是限制了用人单位随意解除劳动合同，增加了用人单位的举证责任，如果用

人单位没有证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件，用人单位就不能解除劳动

合同，否则，需承担因违法解除劳动合同所带来的一切法律后果。另外，根据有关

规定，试用期满后，用人单位不得再以试用期间不符合录用条件而解除劳动合同。

这就必然要求解除理由必须合法，合理。有理有据，否则将导致在劳动争议中败

诉。用人单位必须制定和细化岗位说明书，记录劳动者的工作过程和业绩。以此作

为抗辩的理由根据。