嫖宿幼女罪之立法缺陷与完善

嫖宿幼女罪之立法缺陷与完善

摘要：1997年《刑法》首次规定了嫖宿幼女罪，并将其置于妨害社会管理

秩序罪一章。近年来，理论界和实务界关于嫖宿幼女罪的问题和争论愈加激烈。

本文将结合我国有关嫖宿幼女罪的立法进程，以贵州习水嫖宿幼女案为切入点，

深入探讨嫖宿幼女罪所存在的立法缺陷，再通过对嫖宿幼女罪和罪的比较，

对嫖宿幼女行为进行全新解读，在此基础上提出相应的立法完善建议。

关键词：嫖宿幼女罪 奸淫幼女 罪

幼女是社会的弱势体，世界上多数国家都将在立法例中对幼女进行了

重点保护。在1997年以前，嫖宿幼女行为在我国一般成立罪，也即，刑法

否定幼女的性承诺能力，规定无论使用暴力手段与否，只要与幼女发生性行为即

构成罪，同时也规定了相应的加重处罚情节。但是，随着幼女嫖娼问题

日益严重，1997年《刑法》妨害社会管理秩序罪中新增了嫖宿幼女罪，将嫖宿

幼女的行为从罪中独立出来。这一变化的目的在于更好的保护幼女的利

益，加大对嫖宿幼女行为的打击力度，但是，刑法理论界和司法实践中对这一罪

名一直存在很大的争议。本文将通过列举司法实践中比较有代表性的案例着手，

对嫖宿幼女罪进行深入研究，并对嫖宿幼女罪存在的问题进行深刻而具体的探

讨，以期提出一些建设性意见。

一、案例介绍

2007年10月，被告人袁荣会指使、教唆未成年人刘某、袁某先后强行将3

名幼女、7名少女带到袁荣会家中由被告人冯支洋等7人嫖宿。袁荣会于2008

年9月28日经检察机关批准逮捕后由公安机关依法执行逮捕，7名嫖宿幼女的

犯罪嫌疑人于2008年12月由检察机关以涉嫌嫖宿幼女罪依法批准逮捕。法院经

过审理认为，根据《中华人民共和国刑法》第358条和第360条的规定，被告人

袁荣会以营利为目的，指使、教唆未成年人采取威胁手段迫使他人，其行为

已构成强迫罪，强迫不满十四周岁的幼女，且指使、教唆未成年人犯罪，

情节特别严重，社会危害性大，应从重处罚，依法判处无期徒刑。其他7名被告

人嫖宿不满十四周岁的幼女，其行为均构成嫖宿幼女罪，分别判处七年到十四年

不等的有期徒刑。

本案引发了社会大众关于嫖宿幼女罪问题的强烈争论，争论的焦点主要在

于：对7名被告人是应该以罪定罪还是应该以嫖宿幼女罪定罪以及嫖宿幼女

罪在我国存在的必要性。针对前一争论，主要有两种观点，一种认为，被告人明

知受害人不满14周岁的情况下仍然与其发生性行为，符合罪的的犯罪构成

要件，应以罪论处；第二种观点则认为，被告具有嫖宿幼女的行为而非

行为，应该成立嫖宿幼女罪。目前，刑法理论界大多数人认为，嫖宿幼女罪与强

奸罪的规定存在矛盾，二者之间的竞合以及嫖宿幼女罪自身所存在的缺陷使得司

法实践中对此类案件的定性与量刑面临困境，同时也不利于对幼女的保护，应该

予以废除。

二、中国关于嫖宿幼女罪的定义及立法

1、嫖宿幼女罪的定义

嫖宿幼女罪是指，以金钱、财物等为交换条件，与未满十四周岁之幼女发生

性关系的行为。依刑法第360条第2款规定，嫖宿幼女，即使是在幼女正在从事

活动的情况下，无论幼女是出于自愿或是以获取金钱、财物为目的，只要行

为人明知者未满十四周岁而对其实施性行为或者类似性交的行为，都成立嫖

宿幼女罪。幼女并未对性观念形成成熟的、正确的认知，在这一方面也就处于极

度薄弱的地位，基于对未成年人的特殊身心保护，所以通过刑法来对这一对幼女

身心造成严重伤害的行为进行调整。

2、中国关于嫖宿幼女罪的立法

在1979年刑法之前，我国刑法并未对嫖宿幼女罪进行明确、具体的规定，

而1979年之后，嫖宿幼女行为首次纳入了刑法的调整范围，嫖宿幼女罪存在以

来在社会各界都激起了极大的反响。1957年《中华人民共和国治安管理处罚条

例》里并没有关于嫖宿幼女的相关规定。1979年《中华人民共和国刑法》首次

明确将奸淫幼女行为纳入罪范围并予以从重处罚。由此可见，在当时的法律

适用中，并未对嫖宿幼女行为成立罪或是其他单独罪名，而只是将该行为纳

入罪中的幼女情形。直到1986年9月5日通过的《中华人民共和国治

安管理处罚条例》第30条规定：严厉禁止、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖

淫、嫖宿暗娼，违者处十五日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行

劳动教养，可以并处五千元以下；构成犯罪的，依法追究刑事责任。嫖宿不

满十四周岁幼女的，依照刑法以罪论。这一规定首次明确将嫖宿幼女行为定

性为罪。1991年9月4日，第七届全国人民代表大会常务委员会第二十一

次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于严禁嫖娼的决定》，其中规

定：依照刑法规定，对于嫖宿不满十四周岁幼女的，依罪的规定进行处罚。

可见，行为的范畴中此时仍未包含有嫖宿幼女行为，也并没有对此行为成立

独立的犯罪。1997年《刑法》第360条第2款规定：嫖宿不满十四周岁的幼女

的，处五年以上有期徒刑并处罚金。这意味着我国刑法首次将嫖宿幼女行为定性

为单独的罪名并增设在妨害社会管理秩序罪一章中。2001年最高人民检察院发

布的《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》指出：行为人

知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而进行嫖宿的，适用《刑法》第360

条第2款关于嫖宿幼女罪的规定，按嫖宿幼女罪追究刑事责任。至此，嫖宿幼女

罪开始正式以一项单独罪名存在于刑法体系中。

三、嫖宿幼女罪的立法缺陷

在国外，很多国家承认的合法化，由于特殊的政治制度和宗教、文化等

方面的影响，世界上禁止的国家大都是社会主义国家和部分穆斯林国家。我

国法律就是明令禁止的，嫖娼行为被认为破坏了社会的团结和社会

主义道德风尚，而且还会导致性病蔓延。所以，我国将行为规定为一般的违

法行为，通过《治安管理处罚条例》加以调整。但是，出于对幼女特殊身心健康

的保护，各国法律均认为与幼女发生性关系是触犯刑法的行为，我国刑法采用的

是与罪合一的规定形式，将奸淫幼女的行为规定在罪中，同时又另外规

定了嫖宿幼女罪。但是，这一立法模式仍然存在一定的缺陷：1、有违平等原则

我国1997年《刑法》第236条第2款规定：奸淫不满十四周岁的幼女的，

以罪论，从重处罚。第360条第2款规定：嫖宿不满十四周岁的幼女的，处

五年以上有期徒刑，并处罚金。刑法将嫖宿幼女这一行为单独设罪，不再将其纳

入罪的调整范畴。

但是，嫖宿幼女行为是以为前提的，立法者将这一行为从行为中单

列出来就意味着立法者将幼女分为一般幼女和幼女。通过罪来调整行为

人与一般幼女之间发生性关系的行为，同时予以从重处罚，与不满十四周岁的幼

女发生性关系的男性承担严格责任，幼女相应的处于无责任的被害人地位。与此

对应的，通过嫖宿幼女罪来调整与以为目的幼女发生性关系的行为，而在卖

淫行为中，女性承担着相当大一部分道德和法律上的否定评价，此时，参与

行为的幼女当然不处于无责任的受害人地位。然而，未满十四岁的幼女尚处于接

受教育的阶段，心智发育尚未完全成熟，社会经验不足，意志力薄弱，其思想和

行为都极易受到外界的影响，辨别能力也不强，她们性权利的自我防卫能力相较

于成年妇女显得更为薄弱，相对来说也更容易遭到性侵犯。幼女因为身心发育状

态不成熟，对性行为的性质和可能造成的危害结果缺乏正确的认识和判断，对卖

淫的道德价值与后果的判断也十分模糊，如果将幼女与一般幼女区别对待，

无疑是不妥的。此外，绝大部分的幼女是因为社会体的冷漠、家庭温暖的确实、

经济状况的窘迫、教育权利的丧失等诸多原因才沦入状态。以嫖宿幼女罪来

规范对幼女的奸淫行为实际上已经将幼女置于的耻辱柱上，使得她们背负更

多来自道德和社会舆论的谴责，这也是不利于幼女身心健康发展的。因此，笔者

认为，单设嫖宿幼女罪从人权层面来看是有违平等原则的，同时也是不利于未成

年人的改造和保护的。

2、有违罪行法定原则

罪行法定原则要求我们在整个立法中遵循法治理念的要求，在整个司法中以

实现法治为指导。一个国家是否有罪刑法定，我们不应该只是从法典中寻是否

有关于罪刑法定的条文化表述，而是针对整个法律，审视其是否符合罪行法定的

要求，判断体现在刑法中的总体的立法精神与法治观念是否契合，以此来确认一

个国家的刑法是否规定了罪刑法定，或者说是否体现了法治的精神。笔者将结合

嫖宿幼女罪的相关内容对此此进行分析。

首先，这两种行为都属于对幼女的性侵犯行为，客观上对幼女身心都造成了

严重伤害，从这两个层面上来说，奸淫幼女和嫖宿幼女的差别不大。但是，嫖宿

幼女中的幼女在行为中始终扮演了性服务提供者的角，大众对她们的同情

度是远低于一般幼女的，在传统观念里，奸淫幼女行为比嫖宿幼女行为对被害人

的伤害更为严重，公众认知的社会危害性更大，这是由我国长久以来的文化传统

所决定的。

其次，对比两罪法定刑的轻重，在一般情况下，罪的法定刑是3-10年

而嫖宿幼女罪的法定刑是5-15年。由此可以看出，在一般情况下，后者的法定

刑比前者更重，然而，对于奸淫幼女二人或二人以上，以及在公共场所当众奸淫

幼女等加重情节，判处10年以上有期徒刑，无期徒刑或死刑，而对嫖宿幼女的

加重情节并无相关规定。也就是说，即使是在公共场所当众嫖宿幼女所能使用的

最高法定刑只能为15年。依照上面关于两个罪名社会危害性的分析，嫖宿幼女

罪的社会危害性是低于奸淫幼女的，这就导致了刑法关于这两个罪名的设定在社

会危害性与法定刑设定方面存在一定的不平衡性和不合理性。

3、罪名在刑法分则体系中的安排欠妥当

刑法分则根据同类客体的轻重顺序不同将犯罪分为十大类。1997年《刑法》

开始设立嫖宿幼女罪并将其至于第六章的妨害社会管理秩序罪中，认为嫖宿幼女

罪所侵犯的客体是社会管理秩序，并没有将侵犯幼女性权利及身心健康作为其客

体，或者说没有作为主要客体。立法者基于当时特殊的社会背景及需要，将嫖宿

幼女罪置于妨害社会管理秩序罪下，实质上也是国家社会本位优于个人本位的体

现。笔者认为，社会管理秩序是不应该凌驾于公民个人的人身权利、民主权利之

上的，相较于社会管理秩序而言，更应该将“幼女的身心健康”作为嫖宿幼女罪的

主要客体。因此，将嫖宿幼女罪置于第六章妨害社会管理秩序罪中是欠妥当的，

同时也是不利于对幼女的保护的。

四、嫖宿幼女罪的立法完善

通过上文对奸淫幼女和嫖宿幼女行为的分析，笔者认为，可以取消刑法第

360条之规定，将嫖宿幼女行为纳入到奸淫幼女的行为中，统一通过罪进行

调整，这样，就将罪分为四个层次，第一个层次是罪的基本犯罪情节，

第二个层次是奸淫幼女的情节，第三个层次是嫖宿幼女的情节，第四个层次是强

奸罪的加重处罚情节。

嫖宿幼女行为是从罪的奸淫幼女行为中独立出来的，二者存在诸多相似

之处。两罪的行为主体皆为一般主体，行为侵害的是相同法益——幼女的身心健

康，主观方面都要求行为人在与幼女发生性行为时主观存在故意，并且都要求“明

知”行为对象为不满14周岁。客观方面，幼女心智尚未发育成熟，其对性行为的

性质和结果尚未形成正确的认识，故二者都不以使用暴力、胁迫或者其他手段为

要件。因此，无论行为人以何种方式与幼女发生性关系，即使取得了幼女的同意，

仍推定为违背幼女意志，原则上构成罪。嫖宿幼女罪行为方式虽然还包括给

付物质性利益行为，但同时也排除了暴力、胁迫或者其他手段的使用。也就是说，

在这一点上，罪中的奸淫幼女行为与嫖宿幼女罪在行为方式上并没有本质的

区别，而这在客观方面也是大致相同的。

基于上述分析，笔者认为，嫖宿幼女罪的存在在某种程度上是我国特定时期

刑事政策的需要，在权利观念日益增强的今日，区分普通幼女和幼女的行为

已经不合时宜。取消现行刑法关于嫖宿幼女罪的相关规定，将嫖宿幼女的行为纳

入到罪的范畴进行统一调整在理论上具有一定的可行性，在实务中也可以避

免对两罪界定的困难和争论。

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