不作为的窝藏、包庇否定

不作为的窝藏、包庇否定

、摘要：处罚不作为犯只能是例外，处罚的前提是负有

作为义务，或者说不作为和作为具有构成要件上的等价值性。窝藏、

包庇罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，不能由不作为构成。

事后知道是犯罪的人或者赃物而保持原有状态的，由于缺乏积极的作

为，不构成犯罪。不阻止犯罪结果的发生，不告发犯罪，以及在法庭

上一言不发的，均不构成包庇罪。

关键字：窝藏；包庇；不作为

一、新问题的提出

根据《刑法》第三百一十条规定，明知是犯罪的人而为其提供隐

藏处所、财物，帮助其逃匿或者作实包庇的，构成窝藏、包庇罪。

另外，根据第三百一十二条规定，明知是犯罪所得及其产生的收益而

予以窝藏的，构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。一刑法以

处罚作为犯为原则，处罚不作为犯只能是例外，正如刑法以处罚故意

犯为原则、处罚过失犯为例外一样，《刑法》第三百一十条、第三百

一十二条的窝藏、包庇除由作为形式构成外，还能不能由不作为构成?

这是罪刑法定语境下的当然追问。有关窝藏罪，有观点认为，负有保

管财物义务的人，当他人拿走该财物而不予阻止时，构成不作为的窝

藏罪；还有观点认为，不如实提供追捕线索的行为可以构成窝藏罪；

另有观点认为，在开始实施窝藏、包庇行为时不明知是犯罪入，但发

现对方是犯罪人后仍继续实施窝藏、包庇行为的，也成立本罪。有关

窝藏赃物罪，有观点认为，行为人不知是赃物而保管的，不成立犯罪；

但知道真相后继续保管的，成立本罪。开始藏匿犯罪的人或赃物时不

明知对象的性质，在中途知道是犯罪的人或赃物时仍继续窝藏的，假

如把这种继续窝藏行为理解为不作为的话，上述观点就是肯定了不作

为的窝藏、包庇罪的成立。窝藏、包庇犯罪(以下把《刑法》第三百

一十条的窝藏、包庇罪及《刑法》第三百一十二条的掩饰、隐瞒犯罪

所得、犯罪所得收益罪统称为窝藏、包庇犯罪)能由不作为构成吗?笔

者表示质疑。本文拟首先从理论上批驳这种不作为的窝藏、包庇肯定

论，然后在此基础上对具体的案例进行剖析。 作文 /zuowen/

二、理论的展开

首先，处罚不作为犯只能是例外。

将他人推到河里淹死，这是作为形式的杀人，肯定其故意杀人罪

的成立没有任何疑问。但是，对于因自己不小心掉到河里而大声喊救

命的小孩，碰巧有小孩的父亲、老师和同学经过，均不实施救助行为

致使小孩被汹涌的河水吞没，能不能肯定三人都构成故意杀人罪呢?

很显然，从保护人类的自由来说，刑法只能以处罚作为犯为原则，

以处罚不作为犯为例外。对于不作为犯的构成要件必须进行限定解释。

事实上，判例上肯定不作为犯的也仅限于杀人罪、遗弃罪、放火罪、

罪等少数的犯罪类型。所谓不作为(Unterlassung)，并非意味着“什

么也不为”，而是“没有为一定行为”。换言之，缺乏基于构成要件该

当的状况所要求的行为，才属于不作为犯的构成要件。

其次，处罚不作为犯的前提是存在作为的义务。

尽管刑法理论上至今仍有观点认为，对于不真正不作为犯(也称

不纯粹的不作为犯，相对于纯粹的不作为犯即真正的不作为犯而言)

而言，由于构成要件上预定是由作为来构成，若承认不作为犯也符合

该本来的作为犯的构成要件的话，不得不认为这种熟悉是违反罪刑法

定原则的。但可以肯定的是，如今世界上没有哪一个国家不处罚不真

正不作为犯，而不管在刑法总则中有没有不作为犯的处罚规定。新问

题只是在于，在哪些隋况下能够肯定行为人具有作为义务。尽管德国

刑法第13条有关不作为的条文明文规定摘要：“(1)不防止属于刑法构

成要件的结果发生的人，只有当其有依法必须保证该结果不发生的义

务，且当其不作为和因作为而使法定构成要件的实现相当时，才依法

受处罚。(2)可依第49条第1款减轻处罚。”但在何种情况下行为人具

有“依法保证该结果不发生的义务”，仍然只能交由刑法理论和司法判

例来解决。

德国学者根据其刑法第13条的规定提出“保证人说”，认为只有

在行为人对于特定法益的保护处于保证人的地位时，才能肯定行为人

的作为义务，肯定行为人的不作为和作为具有等价值性。有关特定法

益的保护义务即不作为的义务来源，德国学者认为，一是，能够产生

保证人义务的最强有力的和最明了的 法律 根据，是 自然 的联系，

但为了说明刑法效果，这种自然的联系必须建立在法的纽带之上。二

是，还有一个被承认的保证人义务，是密切的生活共同体。三是，构

成保护地位的第三个法根据，是自愿接受有利于被危害人的对被危害

人或第三人的保护。该观点主张不作为的义务来源于法律规定的义务、

密切的生活共同体以及自愿接受三个方面。

在什么情况下，行为人具有作为义务?在当今日本存在三种有影

响的观点。西田典之教授认为摘要：“不作为要和作为具有构成要件

上的等价值性，不作为者就必须将正在发生的因果流程控制在自己的

手中，即获得基于意思的排他性支配。和此相反，有些情况下，获得

排他性支配并非基于自己的意思。例如，早上起来看到门口放有弃婴，

由于是自己的大门口。应该说具有排他性支配，但并非自己主动认领

(接受)。因而这种支配并非基于自己的意思；本书将这种尽管客观上

存在排他性支配，但这种排他性支配的取得并非基于自己意思的场合

称为‘支配领域性’，以示区别。在‘支配领域性’的场合，由于缺少‘基

于意思’这一部分，作为其替代，就必须存在父子(母子)关系、建筑物

的管理人员、安保人员等社会持续性保护关系。只有在此限度内，才

应考虑规范性要素。”前田雅英教授认为摘要：“有关作为义务的实质

内容，具体而言，(1)必须处于对既已发生的危险的控制地位(比如危

险的接受的场合)；(2)行为者是否系参和结果发生的重大的原因(例如

先行行为的内容等)；(3)为防止该结果实施必要的作为是否轻易；(4)

另外，是否存在其他可能防止结果发生的人，在此基础上，根据各个

犯罪类型，对作为义务进行具体的限定；(5)根据法令或者契约，作为

者和被害者之间的关系也不得不考虑；(6)此外，在其他参和者存在的

场合，还不得不判定应该归责于谁。”山口厚教授认为摘要：“作为不

真正不作为犯的成立要件，必须要求存在保障人的地位。从实质而言，

不作为犯的处罚是对没有积极侵害他人利益的就不应处罚的作为刑

法的基础的自由主义原则的例外，因此必须要求存在非凡的理由。……

这些非凡的理由包括摘要：因自己的先行行为创造了危险的场合、因

和被害人之间存在非凡的关系而期待保护的场合。”日本学者基本上

摆脱了传统上从形式上论述不作为犯的作为义务来源的窠臼，从作为

义务的实质上进行把握。