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正当防卫论文

更新时间:2024-11-03 05:22:43 阅读：评论：0

2023年5月23日发(作者：华尔街英语课程顾问)

浅析正当防卫

正文：

我国《刑法》第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他

人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的

行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。正当防卫是

我国刑法中规定违法性阻却要由之一，在社会生活中，正当防卫表面上看具有加

害性，但不具有犯罪构成要件，不具有社会危害性，这类行为称之为排除社会危

害性的行为。排除社会危害性的行为，是指虽然外部特征符合某一犯罪构成的诸

要件，但在实质上不具有社会危害性，因而被法律所允许或认可的行为，在刑法

理论上也被称为“排除违法性行为”或“客观危害阻却行为”、“违法阻却行

为” 、“可抗辩理由”等等。此类行为的特点在于，虽然有形式上的危害行为

和损害后果，却没有实质上的可责难性，因而行为人对所发生的损害后果不需承

担法律责任。

在各国的刑法理论及刑法实践中，对于排除社会危害性的行为的规定不尽相

同，但是大体上涵盖了以下几种情况：正当防卫和紧急避险的行为、执行职务的

行为、正当的业务行为、无因管理（推定被侵害人同意）的行为、以及自力救助

的行为等。在我国的刑事立法中，主要规定了只有正当防卫和紧急避险这两种情

况排除社会危害性的行为。

一、正当防卫制度的历史发展

正当防卫制度作为一种刑事法律制度，具有非常悠久的历史。在欧洲，早在

资本主义社会产生之前的古代法律制度中，已经出现了关于正当防卫制度的雏

形。例如在古罗马非常著名的十二铜表法中就有这样的规定：“如果夜间行窃就

地被杀，则杀死他（被）认为是合法的。”在我国，类似的制度也出现得比较早。

例如，在《唐律》中已有这样的的规定：“诸夜无故入家者，笞四十。主人登时

杀者，勿论。若知非侵犯而杀、伤者，减斗杀、伤二等。其己就拘，执而杀、伤

者，各以斗杀、伤论。” 这段话的含义是说，如果在夜里无缘无故地闯入别人

家里，要打四十大板。主人当场杀死闯入者，不以犯罪论。主人明知他人不是有

意侵犯而将其杀伤，以斗杀、伤之罪减轻处罚；闯入者已就缚后主人将其杀或伤，

则各以斗杀、伤之罪论刑。其中不仅有关于正当防卫的内容，甚至还规定了防卫

过当。通过唐律的这段规定可以看出，如果单从形式上进行比较，古代的正当防

卫与今天的正当防卫制度，在行为的前提（是否有不法侵害行为发生）、行为的

对象（是否针对不法侵害者本人的利益）、行为的时间（是否在不法侵害正在进

行时）以及行为的限度等方面的限制性条件已经具有很大的相似性，具备了现代

正当防卫的雏形。当然，从实质上看，古代的防卫制度比之今日的正当防卫制度

在条件限制上要宽松得多，它的出发点也是为了维护奴力主或封建地主阶级的特

权和利益，因而实质上是统治阶级为自己设立的一种私刑权，是为少数统治阶级

服务的。而且即便从形式上看，当时的制度的完备性也远不能同今天相提并论。

“正当防卫”作为一种严格的法律概念而被提出来，是在近代资产阶级革命

时期。从反对封建主义的立场出发，法国自然主义法学派的思想家和法学家孟德

斯鸠、卢梭等人首先提出了“正当防卫”的概念。他们认为，“正当防卫”的权

利是人类的天赋权利之一。其后，俄国的革命民主主义思想家拉吉舍夫继承并发

展了自然法学派的理论，结合俄国当时的社会现实情况，提出了所谓“自然复仇

权”的概念。他认为：农民有权对地主阶级残暴和侮辱性的压迫行为行使正当防

卫的权利。这些观念在一定程度上反映了资产阶级革命思想家在正当防卫观念上

的反封建的进步立场，为近、现代正当防卫制度的建立提供了一定的思想基础。

最早在立法上对正当防卫制度予以正式的、一般性确认的，是法国的刑法。

1791年6月10日的《法国刑法典》在第六条中规定：“防卫他人侵犯自己或他

人之生命而为杀人行为时不为罪。”这是资产阶级刑法中最早关于正当防卫制度

的法律规定。它标志着近、现代意义上正当防卫在制度上开始建立，并不断地趋

向完善和成熟。应当说，今日的正当防卫制度的法学理论与法律制度，完全是在

以前的理论和实践的基础上发展起来的。

我国在刑事立法和刑事司法实践中一贯非常重视正当防卫制度的作用。一九

九七年，我国立法机关结合我国同犯罪作斗争的具体经验和实际情况，重新修订

了一九七九年的刑法。其中一个重要的内容，就是对正当防卫制度作了重大修正，

放宽了正当防卫的限度条件，并且新规定了无限防卫权（有的理论也称为特殊防

卫权）。这对于鼓励广大人民众积极同违法犯罪行为作斗争无疑有着巨大的推

动作用。

二、正当防卫制度的社会作用

正当防卫行为作为一种排除社会危害性的行为，在形式上是行为人“故意

地”损害他人权益的行为，似乎具备了犯罪构成的诸要件，但实质上却完全不具

有作为犯罪概念本质所要求的社会危害性。相反地，正当防卫行为本身是一种打

击违法犯罪，保护合法权益不受非法侵害的行为，它对于国家、社会、他人以及

本人来说都是有益无害的。正当防卫行为的这种打击违法犯罪行为、保护合法权

益的功能，突出地表现了它的社会正义性，因而它受到国家法律的认可、支持和

提倡，正当防卫是一种合法行为，它不构成犯罪，也不产生刑事责任。

我认为，在刑法中规定正当防卫制度，具有重要的社会现实意义，具体表现

在：

首先，它有利于及时制止不法侵害，保障合法权益的安全，维护正常的社会

秩序。这是规定正当防卫制度的根本目的所在。其二，它鼓励和支持广大人民

众同违法犯罪行为作坚决的斗争，有利于维护社会主义法制的权威性。第三，它

要求每一位公民在关键的时刻能够为他人的利益挺身而出，舍己为人，从而可以

增强人们的相互友爱精神，培养良好的社会主义道德风尚。第四，对于少数犯罪

分子以及有犯罪倾向的不稳定分子而言，正当防卫制度又是一种有力的威慑和警

告，有助于预防和减少违法犯罪活动。第五，他要求每一位公民在行使正当防卫

的权利时，必须严格遵守法律的规定，不能滥用正当防卫权。从而有助于帮助人

们自觉增强社会主义法制观念。

我认为，为使正当防卫制度的社会作用在实践中得到真正的实现，就不能单

纯把正当防卫权仅仅视为是一种权利，同时也应当把它当作一项义务。自然，这

里所提到的“义务”应当是广义的。只有对特定公民（负有特定义务的公民）而

言，它才是具有约束力的法律义务；对于广大的普通众而言，正当防卫仅仅是

一种道德义务，我们只能在道德范围内进行提倡，用道德舆论的武器来维护它。

三、正当防卫的行为特点

正当防卫行为作为一种排除社会危害性的行为，我们可以看出它有以下一些

行为特点：

1、正当防卫行为具有正义性

正当防卫行为是一种客观上会带来损害后果的行为，它的免责原因主要缘于

防卫行为本身所具有的正当性。而正当防卫行为的“正当性”则突出表现在它惩

恶扬善，打击邪恶行为，保护合法利益，维护正义，因而具有强烈的社会正义性。

应当明确，正当防卫行为的这种正义性特点虽然首先根植于人们道德上的正义观

念，但它同时也具有强烈的法律属性，它实际上同时体现了人们积极的道德追求

和法律的基本价值取向。我们认为，正当防卫行为所具有的这种强烈的社会正义

性彩，不仅使它与违法犯罪行为相区别，同时也是其区别于其它排除社会危害

性的行为的显著特征之一。

2、正当防卫行为的主客观一致性特点

我国的刑法是着重从行为目的正当性的角度来对正当防卫制度作出规定的，

同时也强调防卫行为主观和客观两个方面的一致性。这种一致性表现在，客观行

为同主观方面必须具有统一的指向：首先，从客观方面看，正当防卫的损害行为

是针对不法侵害者实施的，是为了制止侵害行为、保护合法权益所必须的，它所

造成的损害后果从整个社会的角度来看是有益而无害的；其次，在主观上，行为

人是有意识地实施了正当行为，并且实施防卫行为的目的是为了使国家利益、公

共利益、本人或他人的人身、财产及其他权利不受非法侵害，行为人在主观上没

有危害社会的目的，而是为了保卫正当利益。

正当防卫行为的主客观一致性原则，是我们认定正当防卫行为的基本指导原

则。防卫行为只有在客观上具备法定的条件，主观上具有合法的目的，才是合法

的正当防卫行为。如果某一损害行为客观上虽有防卫的效果而主观上没有防卫的

目的，或者虽然主观方面具有防卫的目的而客观行为并不具备应有的防卫的作

用，这些行为就不能认为是正当防卫行为，行为人是否对损害后果承担责任应视

为其主观方面有无过错而决定。

3、正当防卫行为的主动性与被动性

在我国的刑法理论上，一般将正当防卫行为描述为“对侵害人进行自力反

击”的行为。

但是在这里，我们绝不能对行为的“反击”性作表面化和教条化的理解。诚

然，在多数情况下，正当防卫的行为的确是由受害人对侵害人以直接反击的方式

来实施的。在这种情况下，将正当防卫行为描述为“直接反击”是比较容易理解

的。但是也有很多情况下，防卫行为人出于保护合法权益的目的，为了阻止不法

侵害行为而主动对侵害人实施了打击行为。根据刑法的基本原则，这当然也属于

正当防卫行为。因此，正当防卫就其客观表现而言，绝不仅仅是“被动”反击的

行为，它在很多情况下应该是积极主动地打击不法侵害者，阻止不法侵害行为继

续进行的行为，即，正当防卫行为在很多情况下具有主动性的特点。我认为，作

这样理解是符合正当防卫制度的本义的。我认为，正当防卫行为可以积极主动地

实施，但这并不是没有条件的。正当防卫行为只有在法定的前提条件成就的情况

下才能进行。具体地说，只有已经开始受到不法侵害，才能进行正当防卫。这就

是正当防卫行为所体现的反击性，也就是它的被动性特点。之所以认为这是一种

“被动性”，是因为正当防卫的前提性条件不能由防卫行为人以自己的行为去创

造产生。具体地讲，正当防卫必须具有合法的起因，即在不法侵害人为实现既定

的非法目的而已经主动实施了不法侵害的行为，然后才能进行 “防卫”，否则

就会丧失行为的合法性。例如，在防卫挑拨或者相互斗殴的情况下，行为人的行

为就就不具有其反击性，因而也就是非法行为，行为人必须为损害后果承担法律

责任。因为这种“防卫”行为没有合法目的，它实际上是行为人“主动”地实施

违法犯罪行为的一种手段。所以，正当防卫的被动性，要求防卫行为人是出于真

正的合法防卫目的而实施防卫行为，不能“主动地”创造所谓“防卫”的前提条

件，引诱他人首先实施不法侵害。这就是正当防卫行为的反击性内涵。

正当防卫行为的主动性与被动性应当是统一的，都是为它的本质所要求的。

每一位公民在面对违法犯罪行为的时候，应当勇于同不法侵害者作斗争，主动地

对任何侵害行为进行反击，而不应有所顾虑；同时，每一位公民又都应当严格遵

守法律的规定，正确地行使正当防卫的权利，反对正当防卫权的滥用。

四、正当防卫必须具备的条件

由于正当防卫是采取使不法侵害人受到一定损害的方法来保卫合法权益的，

因此法律规定实施正当防卫行为必须严格遵循一定的条件，以避免滥用正当防卫

权利而给社会带来危害。刑法理论上，正当防卫的条件也是防卫理论中被论述得

较为详尽的部分。

正当防卫的条件，是正当防卫本质性特点的具体化以及合法性的度量标准，

是学者们根据立法的基本精神并联系司法实践作出的学理性的解释。在目前，关

于正当防卫的条件有四条件说和五条件说两种。传统的四条件论认为正当防卫应

当符合四个条件，并且将这四个条件分为侵害要件和防卫要件两大方面。五条件

说则是较新的理论，它在四条件说的基础上，又提出了防卫行为目的合法性的条

件，使其更为完善。

根据五条件说，正当防卫的条件有以下五个方面：

1、只有在不法侵害行为客观存在的前提下才能实施正当防卫。

正当防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或他人的合法权益免不法侵

害行为的损害。因此只有客观上发生了不法侵害行为，公民才有权实施正当防卫。

没有实际存在的不法侵害，防卫者凭借主观想象或者凭空推测而进行的假想防

卫，属于事实认识上的错误，客观上不可能发生正当防卫的效果。在这种情况下

造成他人损害的，不能构成正当防卫，而应当根据行为人主观上的认识和意志要

素来确定行为人是否应当承担法律责任，以及应当承担什么样的法律责任。

不法侵害的实际存在，不仅是指损害行为的实际存在，而且也是指损害行为

不法性的实际存在。对于那些有合法依据的损害行为，受侵害人或者他人都不能

进行正当防卫。侵害行为的不法侵害性，根据其严重程度不同，既可以是一般违

法性，也可以是刑事违法性。一般违法行为与犯罪行为在“不法侵害”的实质上

是相同的，因而针对这二者都可以实行正当防卫。

虽然在理论上正当防卫可以针对任何不法侵害行为实施正当防卫，但是在实

践中，正当防卫行为所针对的不法侵害行为都是那些具有暴力性及严重破坏性，

并且已经形成防卫紧迫感的不法侵害行为。有的不法侵害行为虽然具有不法侵害

性，但难以形成防卫紧迫感，因而实际上很难针对这些行为实行正当防卫。例如

贪污、行贿受贿和赌博等行为。

总之，正当防卫行为不能随意进行。任何人都不能假借“正当防卫”的名义

来实施损害行为，只有对现实存在的、具有违法性的、已经形成防卫必要的侵害

行为，才能实施正当防卫。

2、只有在不法侵害行为进行的过程中，才能进行正当防卫。所谓“不

法侵害正在进行时”理论上认为是指不法侵害的实行行为已经开始，并且尚未结

束的这一段时间。在不法侵害着手实施之前，由于合法权益尚未处于不法侵害的

直接威胁或侵害之下，一般不允许实施防卫行为。在不法侵害行为发生之前进行

的预先防卫行为理论上称为事前防卫，这种行为不能视为正当防卫行为。在某些

特殊情况下，虽然不法侵害的实行行为尚未着手，但是由于这种不法侵害行为本

身具有严重的危害性，并且其在预备阶段已经表现出明显的攻击性，从而形成了

防卫的紧迫感，这种情况下可以视为不法侵害行为已经开始，并允许实施正当防

卫行为。但是一般情况下，对不法侵害的预备行为不能进行防卫行为，而只能做

好一定的防范措施。

在不法侵害已经结束后进行的防卫行为，称为事后防卫。在这种情况下，由

于不法侵害行为已经结束，不存在使其停止的问题，因而事后防卫不是正当防卫

行为，而是一种带有报复性特点的私力救助行为。在我国，是不提倡公民以私力

救助的方式来维护自己的合法权益的。因为如果每一位公民合法权益受到侵害时

都直接通过自己的能力而不是国家机关来解决问题，势必会影响国家机关的管理

职能，也不利于社会的稳定。在特殊的情况下，虽然不法侵害行为已经结束，但

是如果采取正当防卫还可以当场挽回合法权益所遭受的损害，这时可以认为不法

侵害行为尚未结束，受害人有权进行正当方位。

总的来讲，我国刑法理论对正当防卫的时间条件所作的解释是限制性的。认

为，“不法侵害正在进行”仅是指不法侵害实行行为的进行。不法侵害的预备行

为虽然也是违法性行为，但并不看作不法侵害的开始。实行行为结束后，即使合

法权益处于持续的受侵害状态下，也不能认为不法侵害尚未结束而进行正当防

卫。作这样严格的限定，是因为制裁违法犯罪行为主要是国家机关的职权。合法

权益的维护主要应当由国家机关依职权进行。公民只有在情况紧急的状态下，才

能依靠自己的实力去进行正当防卫行为，否则就会造成防卫权的滥用，破坏实行

稳定。

3、正当防卫只能针对不法侵害人本人实行。正当防卫行为是针对不法

侵害者本人实施的，它的损害后果只能加诸于不法侵害者，而不能加诸于第三人，

这是正当防卫区别其他排除社会危害性行为的一个显著特点。因为如果正当防卫

行为不是损害不法侵害人本人的权益，而是损害第三人权益，在客观上就不可能

达到制止不法侵害、保护合法权益免遭损失的目的。如果防卫行为人在进行防卫

的过程中客观上造成了对第三人的损害，我们应当根据实际情况加以区别：⑴如

果这种损害是为了实施合法的正当防卫行为造成的，那么它实际上符合紧急避险

的条件，属于紧急避险行为。⑵如果这种损害的行为不符合紧急避险的条件，则

应当根据防卫者在主观上是否有过错来确定是否应当由防卫者来承担法律责任。

正当防卫行为可能带来的损害，一般来说可以分为两个方面：一是人身权益

的损害。客观上可以表现为对不法侵害人施加一定的人身强制或者损害不法侵害

人的人身健康，乃至剥夺不法侵害人的生命。由于正当防卫行为往往是对抗性行

为，所以采用损害人身权益的办法来阻止不法侵害，是正当防卫最常见的手段。

二是财产权益的损害。造成财产权益的损害有两种情况。一种情况是为了阻止不

法侵害行为而损害不法侵害者所使用的工具。随着科学技术的不断发展，越来越

多的违法犯罪行为都要在借助一定犯罪工具的情况下，才能完成，像我国新刑法

中规定的破坏计算机信息系统罪，就是必须借助计算机为犯罪工具的违法犯罪行

为。因而损害不法侵害者所使用的工具，是正当防卫的有效手段。另一种情况是

在实施防卫行为的过程中造成不法侵害人其他财产权益的附带性损害。这种损害

本身不一定是阻止不法侵害行为所必需的，但是由于正当防卫具有对抗性和破坏

性，它一旦实施，就有不可避免会产生损害性后果，即便这种财产权益本身可能

与不法侵害无关。

正当防卫行为是针对不法侵害者本人实施的。但是，正当防卫的对象是不法

侵害者的权益，而不是“不法侵害者本人”。正当防卫行为是损害不法侵害者一

定人身权益和财产权益的行为，也就是说，正当防卫的破坏性直接作用的，是不

法侵害人的财产和人身。因而严格来讲，正当防卫的对象是不法侵害人的财产和

人身，而不法侵害人则是人身权和财产权的主体。这正如在盗窃罪的情况下，失

主虽然受到了损害，然而却并不是犯罪对象。犯罪对象是他被盗的合法财产。

4、实施正当防卫应当具有合法的目的。正当防卫行为的目的合法性，是防

卫行为不负刑事责任的主观依据。对于某些行为，从形式上看符合正当防卫的客

观要件，但是行为人主观上没有正当防卫的目的，这些行为不是正当防卫。

目的不正当的防卫行为在实践中表现为防卫挑拨和相互斗殴等。对于这些情

况，如果仅对不法侵害行为发生之后的防卫行为进行分析，它们可能具备正当防

卫的条件。可是如果我们分析不法侵害发生的原因就会发现，不法侵害的发生是

由防卫行为人的恶意造成的。防卫人实施“防卫”行为，不是为了保护合法权益

不受侵害，相反是为了侵害他人。所以这样具有非法目的的“防卫”行为，不是

正当防卫。

5、正当防卫行为不能超过一定的限度。如果正当防卫超过了必要的限度而

造成不应有的损害，这种行为就背离了正当防卫的根本目的，其性质不再具有合

法性，而成为具有社会危害性的行为。防卫行为造成的损害后果超过必要限度，

理论上称为防卫过当，行为人应当根据损害后果承担法律责任。

关于正当防卫的限度，立法上没有明确具体的规定。刑法理论认为，把握正

当防卫的限度应当从有利于实现防卫目的和控制防卫行为过度两方面来认识，将

正当防卫是否过当的基本原则与具体标准结合起来，从两方面加以考虑。首先，

为了保证正当防卫行为足以制止正在发生的不法侵害行为，应当允许其强度大于

不法侵害行为，不能要求防卫行为与不法侵害行为在强度上严格保持完全相当的

水平。因为根据正当防卫的特点，防卫行为往往是在突发的情况下进行的，防卫

行为人很难在较短的时间内对双方的实力对比及其他因素作出精确的判断。如果

对防卫行为的限度作出过严的限定，则不利于防卫权的行使。其次，防卫行为不

能明显超过不法侵害行为的强度，给不法侵害者造成不应有的重大损害。所谓

“明显超过”强度，是指对不十分严重的侵害行为采用了过分激烈的手段；所谓

造成“重大伤害”，是指造成不法侵害者重伤、死亡等本来可以避免的严重损害。

如果防卫行为明显过度，并且造成了不应有的重大损害，就会形成防卫过当，防

卫行为人必须承担相应的法律责任。

在特定的情况下，防卫者可以行使无限防卫权。无限防卫又称为无过当防卫，

是指对正在行凶、杀人、抢劫、、以及其他严重危及人身安全的暴力犯

罪行为进行的正当防卫。由于无限度防卫所针对的侵害行为都是具有暴力性、严

重的破坏性和极大的危险性的暴力犯罪行为，因而法律规定行为人在进行正当防

卫时可以不受限度限制，无论采用什么严厉的手段或者造成任何严重的后果，都

是合法的，不负刑事责任。无限度防卫是正当防卫中的特殊情况，它虽然可以不

受限度限制，但仍然要严格遵守正当防卫的其他条件。

正当防卫的五个条件是相互联系的整体，其中的每一项条件对于正当防卫的

构成都是不可缺少的。在实践中，我们应当本着既有利于实现正当防卫的根本目

的，又严格防止正当防卫权利的滥用这两个基本原则来进行深入的理解和全面的

掌握。

五、非法防卫行为的法律责任

防卫行为如果不具备正当防卫的法定条件，即构成非法防卫。根据刑法理论

和实践，构成非法防卫行为的情况一般包括：防卫不适时、防卫过当、防卫挑拨、

假想防卫（行为人主观上没有过错的情况除外）等等。对于非法防卫行为，行为

人应当对损害后果承担法律责任，包括刑事责任、民事责任以及行政法律责任。

1、刑事责任

刑事责任是性质最严厉的法律责任，主要针对那些社会危害性比较严重，已

经触犯刑法的非法防卫行为。应当注意，我们经常提到的“假想防卫”、“防卫

过当”等概念，是为了方便学理上分析而创设的法律术语，不能直接作为定罪的

罪名使用。对于这些行为，应当根据其主、客观方面的诸要件，和刑法分则中的