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唐山学院文法系模拟法庭

广东省广州市中级人民法院

刑事判决书

（2007）穗中法刑二初字第196号

公诉机关广东省广州市人民检察院

被告人许霆，男，1983年2月7日出生，汉族，出生地山西省襄汾县，文

化程度高中，住山西省临汾市尧都区郭家庄社区向阳路西4巷3号。因涉嫌犯盗

窃罪于2007年5月22日被羁押，同年6月5日被刑事拘留，同年7月11日被

逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。

辩护人杨振平、吴义春，广东经纶律师事务所律师。

广东省广州市人民检察院以穗检刑诉字［2007］147号起诉书指控被告人许

霆犯盗窃罪，于2007年7月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开

开庭审理了本案，广州市人民检察院指派检察员谭海霞、代理检察员王烨出庭支

持公诉，被告人许霆及其辩护人杨振平、吴义春，证人黄敏惠、卢哲、赵永强、

李琴、许静到庭参加诉讼。现已审理终结。

广东省广州市人民检察院指控：2006年4月21日，被告人许霆窜至广州市

天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行ATM提款机，利用银行系统升级出错

之机，多次从该提款机取款，至4月22日许霆共提取现金人民币175000元，之

后携款潜逃。该院当庭宣读、出示了受害单位的报案陈述；证人黄敏惠、卢哲、

赵永强等人的证言；公安机关出具的抓获经过；受害单位提供的银行个人客户业

务申请书、银行取款流水记录数据、犯罪嫌疑人取款截图、辨认笔录、报案材料；

许霆的供述等证据。公诉机关认为被告人许霆以非法占有为目的，盗窃金融机构，

数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条（第一项）

之规定，构成盗窃罪，提请本院依法判处。

被告人许霆在本次庭审中对公诉机关指控的事实无异议，但辩解，其发现自

动柜员机出现异常后，为了保护银行财产而才把款项全部取出，并准备交给单位

领导。其后主动与银行方面联系，欲退还所得钱款。其与家人到处筹款以弥补银

行损失。另外自动柜员机出现故障，银行也有责任。

辩护人提出的辩护意见是: 本案的被告人的行为不构成盗窃，应判其无罪，

主要事实和理由如下：本案事实不清，证据不足，银行所提供的证据的真实性不

足，存在疑点并不可信。被告人许霆的行为不是盗窃金融机构的行为，不构成盗

窃罪。被告人许霆是通过公开的方式而非秘密的手段取得钱款。刑法关于盗窃罪

的相关规定，与本案的具体情况并不相符，亦未对此行为作出相关规定，法无明

文规定不为罪，所以，许霆的行为显然不能构成盗窃罪。被告人许霆所实施行为

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是在毫无犯罪预谋的情况下发生，即取款机发生故障后才发生的，而且造成的后

果也是社会危害性显著轻微的。另外其事后有悔过表现，曾多次表示要退回钱款，

具体证据已提交法院，应对其做无罪判决。

经审理查明:2006年4月21日晚21时许，被告人许霆到广州市天河区黄埔

大道西平云路163号的广州市商业银行自动柜员机(ATM)取款。许霆持自己不具

备透支功能、余额为176.97元的银行卡准备取款100元。当晚21时56分，许

霆在自动柜员机上无意中输入取款1000元的指令，柜员机随即出钞1000元。许

霆经查询，发现其银行卡中仍有170余元，意识到银行自动柜员机出现异常，能

够超出帐余额取款且不能如实扣帐。许霆于是在21时57分至22时19分、23

时13分至19分、次日零时26分至1时06分三个时间段内，持银行卡在该自动

柜员机指令取款170次，共计取款175000元。同月24日下午，许霆携款逃匿。

广州市商业银行发现被告人许霆帐交易异常后，经多方联系许霆及其亲属，

要求退还款项未果，于2006年4月30日向公安机关报案。公安机关立案后，将

许霆列为犯罪嫌疑人上网追逃。2007年5月22日，许霆在陕西省宝鸡市被抓获

归案。案发后，许霆及其亲属曾多次与银行及公安机关联系，表示愿意退赔银行

损失，但同时要求不追究许霆的刑事责任。但事实表明许霆至今未退还赃款。

另查明，2006年4月21日17时许，运营商广州某公司对涉案的自动柜员

机进行系统升级。4月22日、23日是双休日。4月24日(星期一)上午，广州市

商业银行对全行离行式自动柜机进行例行检查时，发现该机出现异常，即通知运

营商一起到现场开机查验。经核查，发现该自动柜员机在系统升级后出现异常，

1000元以下(不含1000元)取款交易正常；1000元以上的取款交易，每取款1000

元按1元形成交易报文向银行主机报送，即持卡人输入取款1000元的指令，自

动柜员机出钞1000元，但持卡人帐实际扣款1元。

上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实:

1、银行的报案材料以及情况说明，证实了自动柜员机在案发当天由于运营

商进行系统升级出现了异常，即指令取款1000元、出钞1000元，但账户实际扣

账1元的错误。

2、黄敏惠(广州市商业银行监察保卫部副经理)证言，证实：2006年4月24

日，广州市商业银行恒福支行ATM管理中心在对全行离行式自动柜员机交易出现

持卡人指令取款1000元，自动柜员机亦出钞1000元，但持卡片人实际扣帐为1

元的交易故障。造成这种情况的原因是运营商于2006年4月21日17时对平云

路163号的自动柜员机系统升级后出现异常。4月21时17时许，该行放入该自

动柜员机20万元人民币，在案发前几个客户取款属于正常取款。经查帐，自动

柜员机总共短款达196004元。经核查，发现4月21日21时56分至4月22日

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12时34分，有客户拿着卡号为62246733的银行卡在该柜员机恶意

取款。经查询开户资料，该卡户名是许霆，开户日期是2006年2月6日。根据

许霆的开户资料，其和时任个人银行部经理的卢哲到许霆的工作单位，该单位

的赵部长反映许霆在2006年4月23日晚曾跟他说过要回家考公务员，手续未办

理就离开单位。于是她们请求赵部长联系许霆，但赵部长打了电话之后说许霆已

关机，并说之前曾和许霆有短信联系，大概内容是赵部长让许霆回来把手续办了，

另外还有一些钱要结算给他，但许霆说不要了，她们就请求赵部长联系到许霆的

入职担任人许静，对方在电话里答应见面谈，但后来拒绝见面，并说不想插手此

事。她们联系许霆的担任人时已告知许霆恶意提款的事。其从未接到过许霆本人

或其家属表示退赃的电话，也没有人和我联系过此事。4月30日，其代表银行

向广州市公安经济侦查支队报案。

3、证人卢哲（广州市商业银行管理部副总经理）证言，证实：2006年4月

24日，广州市商业银行发现有人在2006年4月21日晚利用该行位于平云路163

号的离行式柜员机的故障，进行多次恶意提款，通过核查该机流水账的持卡人资

料，发现持卡人姓名为许霆。柜员机出现的异常情况是超过1000元的取款交易，

柜员机只按1元的金额形成交易报文向其主机报送。出现上述异常现象是运营商

于2006年4月21日17时对该柜员机进行升级造成。2006年4月24日下午其

和本行保卫部的黄敏惠根据开卡资料到许霆的工作单位，该单位的保安部赵部

长反映许霆已回家考公务员，其间赵部长拨了许霆的电话，许霆未接，但给赵部

长发短信表示已回家。案发后约一个月，一自称是许霆的人打电话给其商量如何

处理此事，并说钱被人偷了，没有这么多钱还，只还一半行不行，卢哲当时说希

望全部还清，对方说肯定还不清了，最多只有一半左右，卢哲就跟对方说希望他

早日到公安机关自首，把事情处理好，之后对方就将电话挂了。在2007年2月

或3月份，有自称是保安部长的人打电话说商量许霆的事，卢哲当时就向对方说

明自己已调离原工作岗位，让对方与银行保卫部联系。

4、证人赵永强的证言（广州市某物业公司保安部部长），证实：许霆是其单

位的保安员。2006年4月24日上午许霆向其提出辞职，理由是回山西老家考公

务员。4月24日下午广州市商业银行的工作人员向其了解许霆的情况，其记得

当时拨了许霆的电话没人接，随即用手机发了短信给许霆，要他回来结算工资或

留下以便将工资寄给他，当时许霆复了短信称工资不要了。约一个月后，

许霆来电话说生活全乱套了，弄得家不能回，表示还是想退钱给银行，但又说钱

被偷了五万，又花掉了一万多元，如果银行愿意，他愿意退回这些钱。其就把银

行卢经理的电话给了许霆，但过了约二十分钟，许霆又打来电话，内容大概是说

银行方面说了已经报案，钱就算退回也要坐牢，跟着就说那就算了，等抓到再说

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吧，后挂了电话。此后许霆未再与其联系。2007年上半年，许霆的担保人许静

到自己表示许霆家人想退钱，希望能给一次机会，自己当时说此事要和银行联

系，许静当即和银行的卢哲取得联系，卢哲讲已调离原部门，要许静到商业银行

总部人，许静问了怎么去就离开了，后来有无银行不清楚。

5、主要是记录取款和扣账的流水清单。取款的流水清单证实了案发期间许

霆的银行卡在自动柜员机成功取款171次，其中167笔每次取款1000元、4笔

每次取款2000元，共计取款175000元；而扣账的流水清单则证实被告人许霆的

银行卡账户内原有余额176.97元，案发期间取款171次，其中167笔每次扣1

元、4笔每次扣2元，共计扣款175元，最后余额为1.97元。上述两方面的书

证所记录的流水数据在取款、扣款的次数、金额上能够相互对应和吻合，证实被

告人许霆的银行卡在自动柜员机上的交易情况是每取款1000元账户扣1元、每

取款2000元账户扣2元，共取款175000元，账户共扣款175元的事实。

6、监控录像及截图，记录了案发期间许霆在自动柜员机上取款的影像，记

录的时间与取款和扣账的流水清单记录的时间相对应。

7、被告人许霆的供述。许霆的供述证实了其明知自己的银行卡仅有170多

元，却利用自动柜员机系统错误，在案发当晚至次日凌晨连续取款共计17万余

元的事实。

此外，本案还有公安机关出具的破案报告、抓获经过、许霆的户籍资料等证

据。

对被告人许霆辩解及其辩护人的辩护意见，本院评判如下:

1、关于辩护人提出本案事实不清，证据不足，银行所提供的证据混乱，经

查，第一，完整流水记录数据和涉案帐户取款交易明细以及帐户流水清单，证实

被告人许霆的银行卡帐户在案发前余额为176.97元，案发期间共成功取款171

次，其中167次每次取款1000元，帐户实际每次扣款1元，4次每次取款2000

元，帐户实际每次扣款2元。许霆共取款175000元，帐户实际共扣款175元。

银行监控录像证实许霆及郭安山在涉案自动柜员机取款，记录的时间与完整流水

记录数据及帐户流水清单记录的时间相对应。此外，许霆的供述，亦证实许霆取

款前帐户余额只有170多元，但在涉案自动柜员机共取款17万余元。第二，广

州市商业银行出具的情况说明，证实该单位每天23时以后切换会计日期记帐，

导致帐户流水清单将23时以后的取款日期记录为次日，因而记录的部分时间和

次序有误。第三，广州市商业银行的书面报案陈述及其工作人员黄敏惠、卢哲的

证言，证实涉案自动柜员机的异常是由于系统升级造成，出现的异常情

况是持卡人指令取款1000元，自动柜员机也出钞1000元，但持卡人帐户实

际扣帐为1元。上述证据在帐户余额、取扣款金额、取扣款次数以及柜员机出现

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的异常情况等方面均能相互印证，足以证实因涉案自动柜员机出现异常，许霆持

本人仅有176.97元的银行卡，在该自动柜员机上171次取款175000元，帐户实

际仅扣175元的事实。辩护人提出本案事实不清，证据不足的辩护意见不能成立。

2、关于辩护人提出被告人许霆的行为不构成盗窃罪，是民法上的不当得利，

应对其作出无罪判决以及许霆提出其是保护银行财产而取款的意见，经查，许霆

是在正常取款时，发现自动柜员机出现异常，能够超出余额取款且不能如实扣账

之后，在三个时间段内170次指令取款，时间前后长达3个小时，直至其账户余

额仅剩1.97元为止，然后携款逃匿，其取款的方式、次数、持续的时间以及许

霆关于其明知取款时“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”的当庭供述，

均表明许霆系利用自动柜员机系统异常之机，自以为银行工作人员不会及时发

现，非法获取银行资金，与储户正常、合法的取款行为有本质区别。其取钱主观

上具有非法占有银行资金的故意，客观上实施了秘密窃取的行为。许霆的行为符

合盗窃罪的主客观特征，构成盗窃罪。许霆关于是为保护银行财产而取款，并准

备把款项交给单位领导的辩解，虽有事实根据，但不影响盗窃罪名成立。辩护人

关于许霆的行为不构成盗窃罪、属于民法上的不当得利、应对许霆作出无罪判决

的辩护意见亦不能成立。

3、关于辩护人提出被告人许霆的行为不属于盗窃金融机构的意见，本院认

为， ATM机是随着社会经济和技术的发展，为了降低成本、提高效率、全天候

满足储户需求而出现的快捷的交易工具，是按照预先设定的程序工作，通过接受

或拒绝客户指令或其他方式办理业务的交易工具，是银行的一种电脑代替员工的

新式柜台服务，是银行的组成部分，在法律地位上可视为相关的银行职员，机内

储存的资金是金融机构的经营资金。根据《关于审理盗窃案件具体

应用法律若干问题的解释》第八条“刑法第二百六十四条规定的盗窃金融机构，

是指盗窃金融机构的经营资金、有价证劵和客户的资金等，如储户的存款、债券、

其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品，交通工具

等财物的行为”的规定，许霆的行为属于盗窃金融机构。辩护人关于许霆的行为

不属于盗窃金融机构的辩护意见于法无据，不予采纳。

本院认为，被告人许霆以非法占有为目的，采用秘密手段窃取银行经营资金

的行为，已构成盗窃罪。许霆案发当晚21时56分第一次取款1000元，是在正

常取款时，因自动柜员机出现异常，无意中提取的，不应视为盗窃，其余170

资取款，其银行账户被扣账的174元，不应视为盗窃，许霆盗窃金额共计173826

元。公诉机关指控许霆犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。许

霆盗窃金融机构，数额特别巨大，依法本应适用“无期徒刑或者死刑，并处没收

财产”的刑罚。鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持

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卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机

构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。

根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑

以下判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十三条第二

款、第六十四条和《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解

释》第三条、第八条的规定判决如下:

一、被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金三万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑

期一日，即自2007年5月22日起至2020年5月21日止。罚金自本判决发生法

律效力的第二日起一个月内向本院缴纳)。

二、追缴被告人许霆的犯罪所得173826元，发还受害单位。

如不服本判决，可在接到判决书之日起十日内，通过本院或者直接向广东省

高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二 份。

本判决依法报请核准后生效。

审 判 长 郑允展

审 判 员 钟育周

审 判 员 聂河军

本件与原本核对无异 二OO七年八月三十一日

书 记 员 纪正海