2021年民法保证(钟秀勇)

2021年民法保证（钟秀勇）

保证

一、保证的概念与特征

债务人：甲

债权人：乙保证人：丙1．概念。保证合同，指保证人与债权人约定在债务人不履行

债务时，由保证人按照约定履行债务或者承担责任的协议。

2.确保就是合约

①保证合同的当事人是债权人与保证人。

②确保人须为债务人以外的第三人。③债务人不是确保合约的当事人。债务人与确保

人间的法律关系可能将为委托合同、受赠合约、无因管理、不当得利等。

3.保证合同成立的方式（《担保法》第13条；《担保法解释》第22条）①订立书面

保证合同。

②主合同的定存有确保条款，确保人在主合同上盖章或盖章的。

③主合同虽无保证条款，保证人在主合同上以保证人身份签字或盖章的。④第三人单

方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的。⑤自然人之间的口头保

证合同，有有两个以上无利害关系人证明的，也视为保证合同成立（《民通意见》第108

条）。

【真题】甲向乙借款5万元，乙建议甲提供更多借款，甲分别出友人丙、丁、戊、

己，他们各自做出以下则表示，其中哪些形成确保？（08年卷三53题）（答案：abc）

a．丙在甲向乙出示的借据上签订“确保人丙”

b．丁向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，本人愿代还3万元”c．戊向乙出具字

据称“如甲到期不向乙还款，由本人负责”

d．己向乙出示字据传“例如甲到期不向乙借款人，由本人以某处私房抵债”

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【真题】甲乙双方拟定的借款合约签订合同：甲向乙借款11万元，借款期限为1年。

乙在盖章之前，建议甲为借款合约提供更多借款。丙应甲建议同意借款，并在借款合约确

保人一栏盖章，确保期间为1年。甲将存有借款盖章的借款合约交予乙。乙建议从11万

元中预先计入1万元利息，同时将借款期限和确保期间均缩短为2年。甲答允，双方盖章，

乙依约将10万元交付给甲。以下哪一定义就是恰当的？（11年卷三11题）（答案：b）

a．丙的确保期间为1年b．丙无须分担确保责任c．丙应分担连带保证责任

d．丙应对10万元本息承担保证责任

4.确保债务的内容

①代为履行。在债务人不对债权人履行非金钱债务时，由保证人按照约定代为履行。

②赔偿责任。不能代为履行，或按照约定不代为履行的，有保证人承担赔偿责任。

【基准1】甲向乙银行贷款2000万元用作修建办公楼。丙提供更多确保，签订合同丙

确保甲专款专用。后因甲将1000万元借款资金投入股市（丙未天下监督义务）亏空大半，

甲无法按期还本付息。①专款专用的义务具备专属性，乙无法命令丙分担全权履行职责的

责任。②乙有权命令丙对外流的资金分担补足索赔责任（《担保法表述》第26条）。

【例2】甲、a、b订立设立乙公司的协议，约定各出资500万元。丙在该协议上以保

证人身份签名，注明丙对甲的出资义务承担保证责任。乙公司设立后，甲尚欠300万元出

资款。①乙有权请求丙对甲的300万元出资义务承担连带赔偿责任。②甲抽逃转移注册资

金的，亦同。③依据：《担保法解释》第37条。

5.确保责任的范围（《担保法》第21条）

①有限保证。按照约定，保证人仅对债务人的部分债务承担保证责任。

②无穷确保。确保人对债务人的全部债务分担确保责任。未约定确保范围或签订合同

未明的，确保人须对主债权及利息、违约金、侵害赔偿金和同时实现债权的费用分担确保

责任。

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6.确保与抵押（回购）的区别

【例1】甲欠乙100万元，丙己有的一辆汽车抵押（质押）担保，办理了抵押登记

（交付了质押的汽车）。甲到期不能清偿对乙的100万元债务，乙对丙的汽车行使抵押权

（质权），汽车变卖得款120万元。经查，丙欠a和b各100万元也已经到期，除了该汽

车，丙无其他财产。①乙对丙的汽车享有抵押权，对于抵押的汽车，乙优先于丙的债权人

a和b受偿。②汽车变卖的120万元，乙受偿100万元。a和b对剩余的20万元受偿。

【基准2】甲欠乙100万元，丙提供更多确保，未约定确保范围。甲到期无法清偿对

乙的100万元债务，乙命令丙分担确保责任。经查，丙欠a和b各100万元也已经到期，

丙除了一辆价值120万元的汽车外，并无其他财产。①确保人丙系以自己的通常责任财产

借款甲对乙的100万元债务，乙对丙的任何财产均并无优先债券持有人权。②若乙、a、b

同时对丙主张债权，汽车卖掉税金的120万元可以参予分配的方式分配，乙、a、b分后分

给40万元。

7.保证债务的从属性

【基准】甲、乙签定买卖合同，签订合同甲向乙出售价值50万元的汽车一辆。乙向

甲交货了汽车，甲一年后一次性缴付全部价款。为借款甲对乙经济负担的50万元债务，

丙提供更多确保。

（1）保证债务从属性的含义。就上述例子而言从属性体现在五个方面：

①设立上的从属性。若乙对甲的价款债权不存有，则丙对乙的确保债务也不存有。②

效力上的从属性。若甲、乙间买卖合同违宪，则乙、丙间确保合约亦因此违宪。④内容与

范围上的从属性。乙对丙的确保债务大于或等同于甲对乙的价款债务。⑤歼灭上的从属性。

若甲对乙的价款债务全部歼灭，丙对乙的确保债务随同歼灭。⑤移转上的从属性。若乙将

对甲的50万元债权使与给丁，丁同时获得乙对丙的确保债权。但存有完全相同，在以下

两种情形下（《担保法表述》第28条），确保债权不随同债权受让：

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（a）丙、乙签订合同，丙仅对乙分担确保责任；（b）丙、乙签订合同，严禁债权受

让。

【真题】甲公司为乙公司向银行贷款100万元提供保证，乙公司将其基于与丙公司签

订的供货合同而对丙公司享有的100万元债权出质给甲公司作反担保。下列哪一表述是正

确的？（13年卷三7题）（答案：a选项错误）

a．例如乙公司依约向银行清偿了贷款，甲公司的债权质权仍未歼灭

（2）保证债务从属性之展开

①确保期间，债权受让的，确保债权随同受让。但存有两个完全相同：（a）签订合

同仅对特定债权人分担确保责任；（b）签订合同严禁债权受让的（《担保法》第22条；

《担保法表述》第28条）。②确保期间，债务人经债权人同意受让债务的，应获得确保

人书面同意，确保人对未经其同意受让部分的债务，不再分担确保责任，但确保人仍应对

未受让部分的债务分担确保责任（《担保法》第23条；《担保法表述》第29条）。

③保证期间，债权人与债务人协议变更主债务（数量、价款、币种、利率、履行期限

等）内容，应当取得保证人书面同意。未经保证人同意的：（a）如果减轻债务人的债务，

保证人对减轻后的债务承担保证人；（b）如果加重债务人的债务，保证人对加重的部分

不承担保证责任；（b）变动债务履行期限，保证期间仍为原合同约定的或者法律规定的

期间。

8.确保人资格的管制

（1）下列主体不得为保证人。其作为保证人订立的保证合同无效，但可能存在例外：

①国家机关。有例外：经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除

外（《担保法》第8条）。

②公益性事业单位或社会团体。学校、幼儿园、医院及以公益为目的的事业单位、社

会团体严禁为确保人（《担保法》第9条）。

③企业法人的职能部门（保卫科、工会、科研所）。

（2）企业法人的分支机构（分公司）以自己的名义提供更多确保的。

①经过企业书面授权的。保证合同有效。（a）由分支机构承担保证责任。（b）分支

机构的财产不足以承担保证责任的，剩余部分由企业法人承担（《担保法解释》第17

条）。

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②未经企业书面授权的。保证合同无效。（a）债权人与企业法人均有过错的，各自

承担与其过错相应的责任；（b）债权人无过错的，由企业法人承担全部缔约过失责任

（《担保法》第29条；《担保法解释》第17条）。

9.《公司法》第16条之规定

①公司为他人提供担保的，根据公司章程，由董事会或者股东会、股东大会决议。②

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议（被担保的

股东或者实际控制人不得参加表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数

通过。）。

二、确保方式

1.一般保证（《担保法》第17条；《担保法解释》第25条）

（1）概念。通常确保，指确保人仅对债务人无法履行职责的债务分担补足责任的确

保。①考试时，若题目交代“当事人签订合同，债务人无法履行职责债务时，由确保人分

担确保责任”，为通常确保。

②一般保证必须明确约定。《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定

或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”

（2）通常确保人拥有先诉抗辩权。在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财

产依法强制执行仍无法履行职责债务前，对债权人可以婉拒分担确保责任。

（3）在下列四种情形下，一般保证人丧失先诉抗辩权

①债务人住所更改，以致债权人建议其履行职责债务出现关键性困难。②债务人下落

不明、迁居，且并无财产可供执行。③人民法院立案债务人宣告破产案件，中止执行

程序。

④保证人以书面形式向债权人或者债务人放弃先诉抗辩权的。

【真题】发生以下何种情形时，通常确保的确保人严禁行使先诉抗辩权？（03年卷三

36题）（答案：ac）

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