民间借贷_与非法发放贷款疑_省略_对_非法发放贷款_入罪观点之批驳_潘庸鲁

【金融与法】

民间借贷、与

非法发放贷款疑难问题探究

——兼对“非法发放贷款”入罪观点之批驳

潘庸鲁,周荃

（上海市第二中级人民法院,上海200070）

摘要：“”作为一个被批判的词语在市场经济中只是一个俗语，但何谓并不明确；实

际上处于民间借贷（高级阶段）和非法发放贷款（初级阶段）两者之间，起到承上启下的作

用。容易混淆的是民间借贷与非法发放贷款两者之间，其区别主要在于性质和属性不同，民间

借贷具有制度层面的合法性和非业务性，非法发放贷款与之相反。有学者主张对非法发放贷款

（高级形式的）以非法经营罪论处，但非法发放贷款行为在取证上非常困难，且社会危害

性并不严重以及在认定是否“违反国家规定”上尚存争议；另外，一旦将其入罪将会导致罪责刑

失衡，因而需等司法解释明确后再以非法经营罪论处为妥。

关键词：民间借贷；；非法发放贷款；非法经营罪

文章编号：1003-4625（2012）01-0092-05中图分类号：F832.7文献标识码：A

Abstract:Usuryisjustacolloquialwordasaderogatorywordinmarketeconomy,butthedefinitionof

usuryisnotsoclear.Actuallyusuryisaconnectionlinkbetweenfolkdebit/creditandillegallending.

Weusuallyconfusewiththecharactersandfeaturesbetweenthetwoways.Folkdebitandcredithasthe

legitimacyandnotactinabusinessway,however,illegallendingwasopposite.Thereisthesuggestion

thatillegallendingshouldbecalledasthecrimeofillegalbusinessoperations.Butithassomanycom-

plicatedreasonsanditishardtogetaproof.Moreoverweshouldbemorecautiousonresearchingin

crimeabouttheillegallendingwhenthereisstillanargumentexistinginthisproblem.

KeyWords:FolkDebitandCredit;Usury;IllegalLending;CrimeofIllegalBusinessOperations

当前国际经济形势复杂多变，欧债危机波及全供应方；而中小企业在银行相继紧缩银根的情况下

球经济持续低迷，中国为应对全球金融危机加大了遇到贷款的阻力，根据深圳市银监局发布的首期中

基础设施投资力度并实施多种货币政策，再加上国小企业运营即金融服务指数显示，约13%的企业融

际大量热钱投机性的流入国内，无形中推动了物价资难度很大，57%的企业存在一定程度的融资难

指数的不断攀升，进而导致市场出现了“高通胀、低

利率”的经济状况，这意味着民众放在银行的存款其

实际存款利率为负。个体受趋利避害本性的驱动，

必然寻求财产的保值和增值，这就为提供了

收稿日期：2011-11

题。另据调查显示，中国中小企业的资金仅有大

约10%来自银行，而国际的这一平均值是20%（且这

些国家还没有中国如此大规模的外汇储备），但

为维持或扩大生产中小企业又急需大量资金周转，

②

①

作者简介：潘庸鲁（1980-），男，山东济宁人，法学博士，法官，主要从事刑事司法实践与理论研究；周荃（1982-），女，湖北武汉人，

法学博士，法官。

《：被扭曲的货币流通》，《中国经济时报》2011年7月26日。王月金：

①

②

杨婷婷：《加速中国民间资本的规范化》，《环球时报》2011年11月11日。

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这为的盛行提供了需求空间，许多民众从负于承上启下的位置，即是民间借贷的终结（高

利率的银行存款、不稳定的股市和楼市中退出转身级）阶段，又是非法发放贷款的初始（初级）阶段。民

投入到放贷上。但从表面上看似乎是在市场经济价间借贷的制度层面的合法性在于没有超过银行同期

值规律的导向下形成的资本流动，但却对经济安全

构成巨大隐患，且这种危险已经开始显现，例如一些

温州、宁波的中小企业主因无力归还导致企

业破产而选择跑路或自杀，甚至因为劳资纠纷引发

了体性事件。针对民间（高利）借贷引发的一系列

的社会问题，2011年11月11日中国人民银行负责

人提出对于民间借贷，应区分对待、分类管理：一是

对合理、合法的民间借贷予以保护；二是对投资咨询

公司、担保公司等结构的借贷活动，各地政府和金融

监管部门要依法加强监督和引导。三是对非法吸收

公众存款、集资等、高利转贷、金融传

销、、暴力催收导致的人身伤害等违法犯罪行

为，公安、司法机关应介入，严厉打击。但在实践民众因怀有对黄世仁式人物的愤恨而创造出的贬义

操作中对于民间借贷、和非法发放贷款三者性词语。在准确定位介于民间借贷和非法发

的内涵和彼此的界限认识模糊，导致区分对待、分类放贷款两者之间的属性后，真正需要厘清的是民间

管理的原则指导应用不明，进而引起审判适用上的借贷与非法发放贷款之间的区别，而这一点也是在

争议，甚至有学者主张对应以非法经营罪论个别案例中能否构成非法经营罪（笔者反对入罪）的

处，这就需要将三者概念厘清以满足审判实践需要，一个主要论据，笔者认为两者的区别主要体现于以

以防贸然以非法经营罪论处违反罪刑法定之原则。下六点：

一、易混概念厘清

民间借贷、和非法发放贷款是容易发生

混淆的三个概念，他们三者之间既有联系，又有本质资金调剂行为，对金融工作是一种必要和有益的补

区别。笔者认为民间借贷是指出借人和借款人之间充，具有制度层面的合法性。非法发放贷款则是对

因生产、生活需要的一种资金调剂行为，即个人以其正常金融贷款秩序的干扰，长期和大量存在会扭曲

本人合法收入的自有资金出借给另一特定的个人，货币正常的流通渠道，影响央行行使利率、存款准备

目的是帮助解决一时生产、生活需要，出借人为此获金率等常规抑制通胀手段的效果，因而是一种非法

取一定利息回报，但出借人一般并不将此作为经常行为。

性的牟利手段。是指放贷人以高于银行同期第二，主体关系不同。

利率4倍的方式牟取高额利息回报的行为。虽然

只要超过银行同期利率也是一种高利行为，但这种

高利还在法律保护之范畴，未超出法律和社会容忍

的限度。非法发放贷款则是指未经金融监管部门批

准，以赢利为目的，向不特定的对象出借资金，以此

牟取高额非法收入的行为。论及三者关系和范畴，

实际上连接于民间借贷和非法发放贷款，处

②

①

利率的4倍，超出部分的利息不予保护，而转化成

为一种，但这种行为只是法律上不予保护，即

放贷人丧失胜诉权，并没有达到金融监管部门的没

收和甚至追究刑事责任的程度。如果放贷者的

放贷行为具有经营性、累计数额大，出借款项笔数多

和时间长，经常性牟取高额利息回报，客观上已经形

成一种非法金融业务活动，这种“经营业务”的属性

预示着这种放贷行为脱离了单纯（初级）行为

范畴，进入到的高级形式，换言之，成为一种

非法发放贷款行为。

二、民间借贷与非法发放贷款的区别

从源头来看，发端于世俗的市井语言，是

第一，性质不同。

民间借贷是民间资本的一种投资渠道，是一种

民间借贷的出借人和借款人之间一般是朋友或

熟人关系或者通过朋友或熟人介绍，具有相对封闭

性，出借人一般无须专门宣传，主要针对特定对象出

借贷款，借款人往往会主动提出；出借人基于某种情

面会给予相对较低的利息，借款人主要以自然人的

形式出现。非法发放贷款的放贷人和贷款人之间一

般关系相对陌生，缺乏友情或亲情的纽带，往往在社

③

《央行鼓励民间借贷阳光化运作区别对待分类管理》，《经济参考报》2011年11月11日。蔡颖：

①

②

根据2002年中国人民银行《关于取缔及打击行为的通知》规定：民间借贷的利率由借款双方协商确定，但协

商确定的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档资金、借款利率（不含浮动）的4倍，超过以上标准，应界定为高

利贷行为。

③

根据1991年公布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定：民间借贷可以适当高于银行的利率，各地

人民法院可以根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍(含利率本数)。超过此限度的，超出

部分的利息不予保护。

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会上以某种形式如张贴小广告、等方式进四点：

行宣传，常常针对不特定对象发放贷款，且发放贷款第一，取证困难。

者主要以公司的形式出现。任何审判结论得出都必须有事实和证据的支

第三，基本特征不同。撑，如果没有证据证实即使事实再清楚也不具有法

民间借贷是解决临时性生产、生活之需，借贷数律认可的效力，而非法发放贷款行为的证明在审判

额规模小、次数少、时间短，并没有上升到经营金融实践中存在巨大困难。虽然放贷人以超过银行同期

业务的层次，出借人一般也并不将此作为经常性的利率4倍甚至10倍以上的方式进行放贷，但是放贷

牟利手段；非法发放贷款主要是解决借贷人的生产者隐蔽性强、手段不断翻新，一般在借条上只写欠款

之需，具有经常性、笔数多、累计数额大、持续时间数额而不写明约定利息，或由放贷人直接将利息计

长，以经营金融业务的方式牟取高额利息回报。入本金，由借款人出具借款数额已包含利息的借条，

第四，资格要求不同。借条内容上体现不出利息或“”的痕迹，甚至

民间借贷由于是对金融工作的补充作用，因而为回避而以企业顾问费的形式形成技术性欠

无须金融监管部门的批准；而非法发放贷款则是对款，一旦超过约定时间放贷人就会立即重新计算用

金融工作的干扰和破坏，必须在金融监管部门的监新欠条换取旧欠条。根据苏州市虎丘区人民法院

管下运作，因而在运行之前必须得到金融监管部门2009年统计，审理大量民间借贷纠纷案件时疑似高

的批准，即必须具有合法的经营金融业务资格。利贷案件逐渐增多，一季度共受理民间借贷纠纷案

第五，贷款资金来源不同。

民间借贷的资金来源主要来自合法的自有资

金，当然在缺乏资金或为降低风险常会邀请关系较好

的数人一起参与出借;非法发放贷款的资金虽然也都否认放，被告人又无法拿出有力证据证明

有合法的自由资金参与，但为了扩大金融业务规模，原告人放。况且，非法发放贷款行为一般是

牟取高额利息回报，一般会以允诺一定利息回报的放贷人和借贷人两人之间的借贷活动，不涉及第三

方式将他人闲散资金聚集起来，也就说可能存在非人，因而关联证据少，在直接证据存疑的情况下很难

法集资或非法吸收公众存款行为。通过对间接证据的综合分析排除疑点。另外，双方

第六，后果不同。之间一般都是现金交付而非银行转单，这就导致双

民间借贷虽然对超出银行同类贷款利率4倍的方之间除了借条之外几乎没有其他证据证明双方之

利息不予保护，但只是丧失胜诉权，对于银行同类贷间的借贷关系，尤其很难证明借贷人声称借条系放

款利率4倍以内的利息和本金仍给予保护；非法发贷人胁迫而写，没有证据的支撑很难支持被告人的

放贷款不仅法律不予保护，构成犯罪的依法应追究辩解，最后往往成为“剪不断、理还乱”的无头案。

刑事责任，尚不构成犯罪的，由中国人民银行没收非第二，非法发放贷款行为未达到严重社会危害

法所得并处。性的程度。

三、目前将非法发放贷款行为以非法经营罪论

处欠妥

这里的非法发放贷款实质是一种进入高级形式被害人、二是社会关系。在非法发放贷款中，对于其

的，意指规模大、笔数多、经营性、不特定对象中存在的风险和利害关系被害人显然明知，借贷关

性和牟取高额利息回报性的行为。虽然个别地区对系的形成仍是借贷人意志自由主动选择的结果，其

非法发放贷款行为（）以非法经营罪论处，但相信通过借能够解决生产和生活之需并能及

这既没有形成惯例，也未得到最高院任何形式的公

开认可，并且依据当前的经济形势和社会治安来分贷款对社会关系的损害主要表现为对金融市场秩序

析，将非法发放贷款行为以非法经营罪论处目前还的破坏，但这种破坏还有待评估和论证。因为当前

缺乏刑事政策和刑法原理的必要支撑，理由主要有商业银行出于贷款安全性和盈利性的考虑很难对中

①

件73件，其中疑似案件30件，占41.09%。

疑似案件在证据形式上一般都披着合法的外

衣，从书面证据难以觉察真相。在庭审中原告一般

所谓犯罪的社会危害性是指行为对刑法所保护

的社会关系造成某种损害的特性，其判断标准一是

时归还，因而并非真正意义上的被害人；而非法发放

②

《中国人民银行关于取缔及打击行为的通知》，严格规范民间借贷行为。民间个人借贷活动必须根据2002年

①

严格遵守国家法律、行政法规的有关规定，遵循自愿互助、诚实信用的原则。民间个人借贷中，出借人的资金必须是属于其合法

收入的自有货币资金，禁止吸收他人资金转手放款。

②

邱黎黎,张留兵：《疑似案审理面临难题》，《人民法院报》2009年4月19日。

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小企业融资投入足够的重视和热情，中小企业为生办法》第二十二条规定：设立非法金融机构或者从事

存和扩大生产只能求借于民间资本。（非法非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责

发放贷款）的特点就是抵押要求低、借贷方式灵活，任，但该条文并未包含一切非法发放贷款行为均应

但同时也意味着高风险。放贷人为降低资金可能的以非法经营罪论处的意思。这一点在非法经营烟草

损失必然要求发放贷款时以高额利息来分解个案蕴罪的相关条文表述中可以得到佐证。1991年《中华

藏的风险，而对于这种贷款模式金融监管部门又予人民共和国烟草专卖法》第三十八条规定：倒卖烟草

以严厉打击，因而这种放贷模式生存空间并不广阔，专卖品，构成投机倒把罪的，依法追究刑事责任；情

如果再以非法经营罪论处将会导致放贷人赔了夫人节轻微，不构成犯罪的，由工商行政管理部门没收倒

又折己。况且，当前局部地区或城市以方式卖的烟草专卖品和违法所得，可以并处。后在

非法发放贷款行为的盛行，甚至个别地区几乎全民2009年《全国人民代表大会常务委员会关于修改部

参与放贷，这与当前在金融危机的挤压下我国经济分法律的决定》将该条修改为：“倒卖烟草专卖品，构

刺破泡沫、淘汰落后产业的经济运行规律不无关成犯罪的，依法追究刑事责任；情节轻微，不构成犯

联。因此，一旦我国的物价指数逐渐回落、经济形势罪的，由工商行政管理部门没收倒卖的烟草专卖品

逐步好转，加上政策倾斜、制度保障和宏观调控，非和违法所得，可以并处。”与之相对应的是2003

法发放贷款行为是可以得到彻底遏制和控制的。说年两高一部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣商

到底，这种介于罪与非罪之间的行为具有与品烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》

经济形势联动性。正如李斯特所言：最好的社会政第三条明确规定：未经烟草专卖行政主管部门许可，

策就是最好的刑事政策。我们不应该否认以下事无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批

实：这种放贷模式对于江苏、浙江、福建和广东等沿发、零售烟草制品，具有下列情形之一的，依照《刑

海一带的中小企业的发展起到重要补充作用，而中法》第二百二十五条的规定定罪处罚。从以上条文

小企业对税收的贡献超过50%，对GDP的贡献超过中可以得出结论：“即使倒卖烟草专卖品构成刑事责

60%，提供了80%的城镇就业岗位，中国人民银行的任，但并非一定构成非法经营罪，只有符合2003年

数据显示，2010年新增人民币贷款以外融资6.33万司法解释所列的几种情况时才可以构成。”具体到非

亿元，占融资总量的44.4%，这意味着、

小额贷款公司、典当行等其他非银行金融机构的贷

款规模已经逼近半壁江山，这里必然包含大量非法

发放贷款行为。因而我们更应该看到非法发放贷款

行为对我国当前经济发展所起到的积极作用，不能

在享受这种放贷模式所带来的福利的同时，又以存

在某些问题对这种模式进行刑罚追责。况且，这种

放贷模式的“非法”属性主要是由于政策、制度的供

力不足而导致地下放贷的盛行，如果给予宽松、透明

的政策环境这种放贷模式可能会成为金融工作的有

益补充。一旦针对社会危害性并不严重的放贷行为

轻易以非法经营罪论处，其实质是将一个可在社会

和经济层面控制的问题刑法化，这有违刑法谦抑之

精神，也与刑法在行政处罚满足不了遏制违法行为

需求之后的介入后发性属性相违背。

第三，非法发放贷款行为是否违反“国家规定”

尚存争议。

非法经营罪的认定前提之一就是非法发放贷款

行为违反了国家规定。虽然根据1998年国务院颁

布施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔

①

法金融活动，1998年《非法金融机构和非法金融业

务活动取缔办法》第四条所明确的非法金融活动之

一包括八种：“非法发放贷款、办理结算、票据贴现、

资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买

卖。”那么对于非法“办理结算”在《刑法》第二百五十

五条第三款中明确以非法经营罪论处，非法“外汇买

卖”在1998年《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖

外汇犯罪的决定》中早已明确以二百二十五条的规

定定罪处罚。因此从逻辑上讲，之所以非法发放贷

款行为不宜以非法经营罪论处，一方面是因为“其他

严重扰乱市场秩序的非法经营活动”的具体内容应

由立法机关或者最高院以司法解释的形式逐一明

确，未予明确的行为即使是非法经营行为也应依“法

无明文规定不为罪”的原则不予定罪，以防非法经营

罪适用的无限扩张和异化；另一方面是因为非法发

放贷款虽然是非法金融业务活动之一，但也有可能

构成高利转贷罪、非法吸收公众存款罪等。因而，司

法解释未明确哪些属于“其他严重扰乱市场秩序的

非法经营活动”的情况下宜采取的态度是暂缓对非

法发放贷款行为定罪。正如贝卡利亚曾提出：“刑事

《：被扭曲的货币流通》，《中国经济时报》2011年7月26日。王月金：

①

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法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是怕常人难以理解。

①

立法者。”还需补充的是，管理机关对于当前非法

发放贷款行为的盛行负有监管不力之责，应加强监

管，给予非法发放贷款行为予以严厉的行政处罚。

第四，对非法发放贷款行为若以非法经营罪论

处，将会导致罪责刑失衡。

因为高利转贷罪的危害在于滥用银行信任，严

②

故意伤害、、等暴力行为。根重破坏国家信贷管理制度，影响信贷资金运行质量，拘禁、

扰乱正常金融管理秩序，风险的增大将会造成银行据江苏溧水县法院受理的18起非法拘禁案，其中15

③

不良资产的增加。但非法发放贷款的来源如果是自

件是由引起。这说明非法发放贷款的

有资金或自筹资金则并没有破坏国家信贷资金的管

“恶”并不主要在于高额利息而是“恶”在它讨债过程

理，反而在一定程度上解决了借贷者的生产和生活

中运用的黑恶手段。

之需。

既是一个社会历史遗留问题，又是经济

此种方式即使出现风险也由放贷人个人承担，

发展过程中的一个现实普遍问题。既然是经

并不牵涉到商业银行资产毁损，它的危害只在于扰

济发展中产生的问题，用经济手段解决可能效果会

乱正常金融管理秩序，但这种危害达致入罪程度的

更好。对于问题的解决，如果寄希望于刑事

前提是非法发放贷款行为必须达到较大规模、累计

手段可能会收获事倍功半的效果，因为刑事手段只

较大金额才谈得上《刑法》上的危害，否则仍是金融

是治表之举。

机构借贷之外必要和有益的补充资金融通方式。如

破解问题的治本之策首先是推动我国金

果摒弃一味禁止非法发放贷款行为的态度，转而对

融行业改革，在论证可行性以及确认资信的前提下

非法发放贷款行为进行有效、合理的规范，有理由相

降低贷款门槛，完善金融借贷业务，设立针对中小企

信民间借贷行为可以与银行借贷之间形成良性互

业融资的绿通道，加大对中小企业的扶持力度。

补，因而笔者认为非法发放贷款的危害性远小于高

其次应允许民间吸储与小额借贷合法化，提高

利转贷。

其短期借贷利率（但不超过一定额度），进一步丰富

再来对比刑罚：高利转贷罪最高刑是3年以上7

金融贷款层次，并由正规机构进行监管，尽量避免借

年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚

贷人在资金紧短缺时求借于的尴尬与无奈。

金；而非法经营罪最高刑是处5年以上有期徒刑，并

另外，也可允许中小企业通过发行企业债券直

处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。

接从资本市场融资，拓宽融资渠道。无论是金融监

经过比较，不难发现两罪的刑罚轻重并未遵循应与

管部门还是司法机关，无论是手握刑事司法裁量权

社会危害性大小成正比的刑法原理，这无疑与罪责

的法官还是执掌金融法治秩序的法官；对待

刑相适应原则的基本要求背道而驰。

行为应保持清醒，区别对待。既要通过政策和制度

四、余论：（非法发放贷款）——一个制度

呵护资金借贷的民生需求，又要坚决打击和处罚资

上和政策上的规制

金借贷中的非法行为。

笔者认为，任何一个理性借贷人的内心都会对

如此一来，才有助于我国构建立体化、多层次的

行为深恶痛绝，除非这个人疯了，否则没有人

资金融通体系，满足不断增长的民间融资需求，为互

会甘愿忍受高额利息的盘剥。但是在商业银行虚掩

助互益、良性运作的金融市场秩序注入生命力。

借贷大门时，急需资金周转的中小企业对逐

（责任编辑：贾伟）

渐产生欲罢不能的贪恋，这种内心的煎熬和纠结恐

《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第12页。[意]贝卡利亚：

①

②

2011年《宁波市人民政府办公厅关于金融支持中小微企业发展的若干意见》规定：维护民间金融秩序。各地各有关部门要加

但无论如何，借贷关系的形成终归是双方自由

意思表示达成合意的结果，况且放贷人看似牟取高

额利息，但同时必须承受本金可能无法收回的潜在

风险。

因而论及（非法发放贷款）的社会危害性

并非指非法发放贷款本身，而是其背后伴随的非法

强对民间借贷情况的调查摸底，对于企业之间因民间借贷发生纠纷的，要引导通过合法途径解决，坚决打击暴力讨债、哄抢财物

等严重影响企业正常生产经营的行为。加大非法金融打击力度。司法部门要重点加大对非法吸收公众存款，集资等的查

处力度，特别要严厉打击以放为生的黑恶势力，依法保护公民人身安全和企业财产；债权人的合法权益，依法维护经济金

融秩序和社会稳定。

③

刘庆传《重拳打击“”》，《新华日报》2009年12月22日。

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