非法传销行为是如何认定的

非法传销行为是如何认定的

非法经营罪，是指从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严

重的行为。对于非法传销行为的认定，有着特定的法律标准。下面

由 为你详细介绍非法经营罪里的传销的相关法律知识。

非法传销行为的认定的标准传销是指企业产品直接销售给消费

者经营方式，它是成熟市场经济环境下企业节约成本方便消费者的

经营方式。对于传销，我国政府先后采取了两种不同的态度：首先

是严格监管(1997 年 1 月 10 日国家工商行政管理局发布第 73 号令

《传销管理办法》);之后鉴于“市场发育程度低，众消费心理尚不

成熟，有关管理法规不够完善，管理手段比较落后，一时难以对传

销经营活动进行有效的监管”，故全面禁止传销经营活动(国务院

1998 年 4 月 18 日发布 10 号令《关于禁止传销经营活动的通知》)。

不容忽视的是，我国目前在各地泛滥乃至猖獗成灾的传销经营

已大量演变成国际社会普遍禁止的“老鼠会”和“金字塔销售方式”。

非法传销活动严重侵害消费者利益，破坏正常的市场经济秩序，影

响社会稳定，但刑法对其没有加以明确地界定。

在批复广东省高级人民法院的《关于情节严重的

传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》中指出：对于 1998

年 4 月 18 日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，

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仍然从事传销或变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当

依照刑法第 225 条第 4 项的规定，以非法经营定罪处罚。实施上述

犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪

处罚。

从此解释看来，第 1 款是对情节严重的传销行为的入罪解释，

第 2 款是对实施情节严重的非法传销行为触犯两个刑法上的异质罪

名时按重罪论处的规定。根据此复的精神，对 1998 年 4 月 18 日后

发生的情节严重的非法传销行为以非法经营罪论处没有问题，第 2

款实际上也是刑法理论中想象竞合犯的情形。

存在疑问的是，对于 1998 年 4 月 18 日之前发生的情节严重的

非法传销行为如何处理?严格意义上说，是不能按非法经营罪论处的。

因为在此之前，传销行为是符合国家相关行政法规规定的，不仅中

央立法而且地方立法均有规定。在行为方式上，传销行为包括多层

次传销和单层次传销。

需要明确的是变相传销的理解和把握：国务院《关于禁止传销

经营活动的通知》概括为四种，即以双赢制、电脑排网、框架营销

等形式进行传销的;假借专卖、代理、特许加盟经营、直销、连锁、

网络销售等名义进行变相传销的;采取会员卡、储蓄卡、、职业

培训等手段进行传销和变相传销，骗取入会费、加盟费、许可费、

培训费的;其他变相传销行为。

当然，传销行为与变相传销行为随着司法实践的发展出现新的

变化，执法时可参考各级工商行政管理机关的认定。至于非法传销

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行为的情节严重，理解上应该从传销数额、传销后果、造成影响多

方面加以综合衡量。

非法经营罪的法律认定 1、刑事违法性与其行政违法性是一致

的、也就是说，非法经营者必然违反有关的工商法规、没有行政违

法性就不存在刑事违法性。

2、在主观上要求行为人必须是出于故意，且以营利为目的，对

于因不知其为非法而进行非法经营且不以营利为目的的，不认为构

成，而只能给予行为人以行政处罚。

3、在犯罪情节上要求情节严重的才构成犯罪，而认定情节是否

严重，应以非法经营额和所得额为起点，并且要结合行为人是否实

施了非法经营行为，是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后

果，是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。[3]

市场经济既是自由经济，也是法治经济，判断非法经营罪应当

注意如下问题：

1、非法经营的非法性必须是违反了国家法律、行政法规等规范

性文件。

非法经营的非法性是指违反国家规定。这个“国家规定”是指

违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院

制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。非法经营

罪违反的国家规定是指国家关于专营、专卖物品或者其他法律法规

限制买卖物品的规定，国家关于进出口许可、进出口原产地证明以

及其他法律法规关于经营许可、批准的规定，所以不是指违反一般

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的关于经营的法规。无照经营或者超越经营范围本身并不是非法经

营，只有当无照经营或者超越经营范围的行为是需要行政许可才能

经营时，才属于刑法意义上的非法经营行为。例如，营业执照中没

有经营烟草的内容，但是如果超出范围经营了烟草，因为烟草属于

专营物品，因而这是一种非法经营行为。但是如果超出范围经营的

不是需要经过行政许可或者审批以及专营专卖或者限制性买卖的物

品，则不属于非法经营行为。

2、其他非法经营行为必须严格依照法律明文规定认定。

根据刑法“法无明文规定不为罪，不处罚”的基本原则，其他

非法经营行为的认定应当严格按照法律明文规定进行，依法追究刑

事责任。并且对于法律、行政法规或者司法解释关于其他非法经营

行为的规定，应当受到“禁止适用事后法”原则的限制，否则，非

法经营罪的范围将会被随意扩大。

3、2013 年 5 月 2 日《、最高人民检察院关于办

理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》明文规定的两

种犯罪形式。

第十一条规定，以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国

家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，

情节严重的，依照刑法二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

违反国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、

兽药，饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料，情节

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严重的，依照前款的规定定罪处罚。

实施前两款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪，生产、

销售伪劣农药、兽药罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处

罚。

第十二条规定，违反国家规定，私设生猪屠宰厂(场)，从事生

猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第 225 条的规定

以非法经营罪定罪处罚。

网络传销行为的认定标准网络传销和传销差不多就是利用网络

等手段进行传销，通常有自己的网站，通过拉人加入，人拉人然后

拉下线，拉的越多就挣的越多，是传统传销的变种，因为交的会费

低，但是人数多，发展也会很快，利用人民爱财心理，其实就是个

团伙。千方百计的让你从自己的口袋里掏出钱来交给他们，

然后成为他们当中的一员。对自己的朋友、亲人实行欺骗。在当今

社会上已经有不少的毕业生陷入这个泥潭中。不少的家庭为这些事

情而苦恼，越来越受到政府部门如工商部门的重视和管制。

种类实物推销

这种是传统传销的“网络版”，借助互联网推销实物产品，发展

下线。但这种模式过分明目张胆，已经被逐渐抛弃。

广告点击

另一种是靠发展下线会员增加广告点击率来给予佣金回报，通

过网络浏览付费广告获得积分，并由单一的点击广告发展为点击广

告、收发 email、在线注册等多种方式并存。这种在线注册多为免

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费的，在我国发现不多，但对维护网络个人信息安全、免受垃圾邮

件骚扰造成极大威胁。

mlm 模式

也是我们目前发现最多、查处最多的，是所谓的多层次信息网

络营销(mlm)模式。案例：昆山工商局经检大队查获的利用北京欧

亚伟业国际商务有限传销一案中，当事人采取的传销手段

就是典型的 mlm 模式。传销载体是北京欧亚伟业国际商务有限公司

的网站，该网站宣传提供九大平台，分别为：企业策划、个人理财、

远程教育、培训、买卖商、宣传服务、信息服务、60mb 空间、管

理控制中心，只要交纳人民币 1300 元后即可申请到一个用户名，

可以使用网站提供的九大平台 5 年。而且，成功加入该网站后，即

可有资格推荐、发展他人加入该网站，并可以按照推荐成功加入的

人数获取积分。具体的规则是：会员发展下线包括左、右两个消费

区，既要发展左右两个分支，左右分支人数发展比例在 1：2 或

2：1(两边之和等于 3，称之为一组)范围内为有效，发展第一组后

可积 6 分，相应的获得奖金 600 元;发展 2-10 组，每组可获得奖金

450 元;发展 11-100 组，每组可获得奖金 350 元;发展到第 100 组

后，每组可获得奖金 300 元，每周各会员最高奖金额度为 3.5 万元。

以此类推，下线再按照一定的比例发展会员。在此案中，拉人头取

代了传统的商品销售方式，但本质仍是以下线交纳的入会费来支付

上线的奖金，是一种典型的金字塔型的传人传销。

广告提成

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近些时候，网上“云广告”盛行，由此非法组织利用云广告概

念进行非法传销。因为网络传销隐蔽性和欺骗性，很难让广大网民

区分，一般人只以为是“网赚”或者是“广告位”，加上近几年广告

在网上的大量流行，广告位的租金越来越贵，所以非法组织利用这

一背景，提出花钱买广告位，然后拉取下线买广告位从而获得“提

成”的新模式。而且，很多组织利用比较出名的公司或者纠费平台，

例如支付宝，财付通等进行宣传和蛊惑，利用网民相信合法网站的

心理发展下线。因为网络的传播速度快，所以这类组织往往很快获

得大量利润，并很快逃之夭夭，网站 ip 一般使用国外大型代理，给

网警的查处工作也造成很大困难。提醒广大网民关注，细心区分，

并请教相关专业人士。

相关法律传销与互联网联手，产生了许多不同于传统法律规范

的特点，而现行立法对网络传销没有给予明确的界定并赋予工商部

门有效的查处手段。至 2013 年，商务部正会同国家工商行政管理

总局着手起草直销法，立法核心是区分直销和各种形式的传销。我

们希望在这部法律中能对网络传销给予明确界定并赋予工商部门相

应的执法职权，旨在有效打击网络、维护网络的安全和秩序。

管理条例

《禁止传销条例》已经 2005 年 8 月 10 日国务院第 101 次常

务会议通过，自 2005 年 11 月 1 日起施行。

刑事打击

至 2008 年以来，以“拉人头”、收取“入门费”等方式组织传

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销的违法犯罪活动时有发生，严重扰乱社会秩序，影响社会稳定。

国务院法制办、公安部、国家工商总局等部门提出，为更有利于打

击组织传销的犯罪，应当在刑法中对组织、领导实施传销行为的犯

罪作出专门规定。2009 年 2 月 28 日第十一届全国人民代表大会常

务委员会第七次会议通过《中华人民共和国刑法修正案(七)》在刑

法第二百二十四条后增加一条，作为第二百二十四条之一：“组织、

领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费

用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成

层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引

诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序

的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重

的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”

犯罪特性虚拟性

网络是一个虚拟空间，非法传销者利用网络这一特征，借助高

科技、电子商务等名义，遮人耳目，大搞空手道。上述案例中，会

员得到的仅仅是虚拟的网络空间(所谓的电子商务包，也不过就是租

用该公司的服务器空间)，从传销传统的实物产品发展为纯粹以发展

会员获得奖金为目的，有些付费方式都是网上支付，完全“电子商

务化”了。

欺骗性

利用网站作为传销平台，比传统意义上的传销更具欺骗性和隐

蔽性。该些传销网站多打着远程教育、培训个人创业、电子商务的

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旗号吸引人，掩人耳目，遮盖其发展会员(下线)牟利的本质。在北

京欧亚伟业传销案中，搜集到的资料显示，北京欧亚伟业国际有限

公司打着发展本国电子商务、促进信息产业发展的幌子，借助高科

技发展传销。在上罗列着企业策划、个人理财、远程教育、

培训、买卖商、宣传服务、信息服务、60mb 空间、管理控制中心

等板块，从措词到口号都极具诱惑性和欺骗性。许多下线人员没有

判断能力，认为这就是电子商务，在被抓获后还屡屡强调他们参加

的不是传销而是一种新型消费。

隐蔽性

与传统传销相比，网络传销隐蔽性更强。发展会员都是在网络

上进行，会员必须通过网站才能加入传销，并且使用的用户名都是

假名或者代号，并且都有各自的登陆密码，彼此之间的联系主要通

过或即时通讯工具(icq)来完成。并且，网站还要求汇款一

律通过银行转账的方式，这就避免了传统传销中下线与上线必须见

面的情况，操纵者由明转向暗，躲在幕后，万一下线被执法部门查

获后，上线也能马上逃之夭夭。由于会员发展下线的情况只反映在

互联网上，再加上会员在传销方式上保持单线联系，工商部门查处

时，根本无从查证的真实信息和会员的真实身份，仅凭网

络上的信息要追查上线几乎是不可能的。

跨地域性

互联网传播具有跨地域性，使得传销突破了地域和国界的限制，

即使在一国内，也是遍地开花。但由于属地管辖的限制，各地工商

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部门只能就本辖区的传销活动进行监督，对全国性的传销无法从源

头上切断。传销骨干人员经常是“打一换一个地方”，全国各地流

窜作案，我们只能抓获当地的头目，“保一方平安”，但对销毁整个

传销集团却无能为力，治标不治本。同时，调查取证上也是困难重

重。而对于跨国的网络传销，由于网站注册地在国外，国内没有工

商登记机构，因此面临着法律适用和国际管辖权的问题。而且仅仅

依靠一国的力量难以有效打击，需要国际社会的通力合作，但如今

的各国对传销褒贬不一，要达到法律标准的一致极其困难。

查处被动性

网上资源浩繁如海，工商部门要在数以亿计的信息中发现非法

传销的蛛丝马迹谈何容易。更何况，传销网站多以注册用户输入密

码的方式才能登录，一般用户无法浏览其内容，而且网站管理不在

工商监管范围内，因此工商部门无法依职权主动对可疑网站进行监

管，只能在现实世界中发现传销痕迹或举报的情况下才能出击，获

得案源信息渠道少，导致工商查处网络传销极为被动。

传销型犯罪的定罪标准 1、行政法规意义上的“传销”： 指组

织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发

展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发

展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，

扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。(《关于禁止传销经营活动的

通知》 2、刑法意义上的“传销”：

组织领导传销罪，是指以推销商品、提供服务等经营活动为名，

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要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，

并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计

酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，

扰乱经济社会秩序的传销活动行为。(《刑法》)

《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定

性问题的批复》规定：1998 年 4 月 18 日国务院《关于禁止传销经

营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱

市场秩序，情节严重的行为，应当依照刑法第二百二十五条第(四)

项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

该批复明确了对传销行为按非法经营罪处理。《最高人民检察院、

公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(以下简称《规定》)明

确了以数额作为非法经营罪情节严重的标准，传销型非法经营罪归

于该规定的第五条：其他从事非法经营活动，涉嫌下列情形之一：

(一)个人非法经营数额在 5 万元以上，或者违法所得数额在 1 万元

以上的;(二)单位非法经营数额在 50 万元以上，或者违法所得数额在

10 万元以上的。

第七十二条 【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒

刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满

十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

(一)犯罪情节较轻;

(二)有悔罪表现;

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(三)没有再犯罪的危险;

(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验

期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

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