论CISG中的根本违约制度

论CISG中的根本违约制度

摘 要：《联合国国际货物销售合同公约》的25条创造性的提出了“根本违约”这一概念。根本违约制

度不仅仅是CISG中的支柱性的制度，同时也对国际贸易的发展起着非常重要的作用。本文拟从根本违约制度

的概念、构成要件、类型以及对我国合同法的借鉴意义等方面出发，对该制度做一个简要的分析。

关 键 词：根本违约；CISG；构成要件；借鉴意义

根本违约制度是一项从英国普通法上发展出来的制度，由于其公平、灵活等特点，对各国

的国内立法以及国际法制的发展都产生了比较重大的影响。1980年的《联合国国际销售合同公

约》更是在其第三部分中将根本违约作为重要的合同救济途径予以明文的确认，并对其内涵也

专门做了界定。但同时，根本违约制度是一个比较抽象的感念，各国的理论和实践也都存在着

很多的不同之处，且在立法层面上对于它的认定也不可能有更为具体的规定，所以在实践操作

中就很需要法官根据其构成要件等对具体案件进行自由裁量。为了更好的适用根本违约制度，

我们就有必要深刻的了解根本违约的内涵，清晰的去界定它的构成要件和适用的范围等等，从

而能够更好的去维护受损方的利益，防止合同解除权的滥用，在合理有效的解决国际商事纠纷

的同时，能够促进其更好的指导我国合同法的立法和实践。

一、CISG对根本违约的规定

（一）根本违约的概念

CISG充分吸收了大陆法系和英美法系的成果，采用了主客观相结合的标准，在其第25条中

对根本违约的概念作出了如下规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，

以至于实质上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同

一方并不预见而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由遇见会发生这种结

果”。从中我们可以看出，CISG并没有采纳英国法中的将合同条款性质加以区分的标准，而是以

违约的行为后果作为其构成要件之一，在加上“可预见性”这一主观的要件共同形成了根本违

约的界定标准。根据CISG的规定，一方面，受害者应遭受“损害”，另一方面，这种损害必须

是违约方可以“预见”的。从而完善了根本违约制度，也让这项制度更加具有了国际性。

①

（二）CISG中根本违约的构成要件

为了在实践的过程中更加精准的判定根本违约这一行为，我们有必要对根本违约的构成要

件加以分析，结合上文我们得知，根本违约的构成要件有两个：违约后果严重的程度和违约方

对该损害后果的可预见性。

1、违约后果的严重程度

CISG中对根本违约的表述源自于英美法，它表明了要符合根本违约的客观要件要包括两个

HOOLD，JOH O．Uniform Law for International Sales under the 1980 United ations Convention [M]，

The Hague：

K1uwer Law International

．1999．204—212.

①

方面的内容：一是这种违约行为必须要使另一方当事人蒙受到损害，二是还要看这种损害是否

达到了一定的严重程度，即“实质上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”。但是怎样才

算是“实质性”的损害？公约中本身也没有给如何理解“实质上剥夺”进行任何明确的提示。

所以至今没有一个确切的衡量方法。联合国贸易法委员在对1978年公约草案所作的评注中指出：

“损害是否严重，应根据每一事件的其体情况来确定，例如合同金额、违反合同造成的金额损

失，或者违反合同对受害人其他活动的影响程度。”因此，损害不能被认为仅仅是实际发生的

②

损失，而应该在更加广泛的意义上去界定，包括失去了商业客户，失去再销售机会，被卷入诉

讼等等。上述评注在一定程渡上弥补了《公约》在这个问题上的空缺，对于理解根本违约是有

③

帮助的。但它的补充仍是不彻底的，过于简单和原则化，在实践中操作仍然十分困难，当事人

和法院也依然没有获得衡量根本违约的确定标准。

2、损害结果的可预见性

《公约》中根本违约的另一个构成要件是损害后果可以预见。违约方若主张对损害后果没

有预见，应该负举证责任，否则应认定为可以预见。对于违约方预见性的认定标准，《公约》

④

采取了主客观相结合的标准。主观标准是指违约方在主观上明知该违约行为会给相对方造成严

重的后果的情况下违约，表明他存在着主观上的故意；客观标准则是指条文中明确提到的“一

个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也不能够预见。”《公约》在此采取以第三人的预见

性从而来推导违约人的预见性的判定标准，即不管违约方如何否定自己对某违约后果的可预见

性，只要“一个同等资格、通情达理的人处于同样情况中”可以预见到这种违约严重后果，则

由此推出该违约方也应该能够预见到。《公约》这种客观标准避免了卖方以自己主观上没有预见

而逃避本应承担的责任。所以在相比之下，客观标准防止主观标准的滥用，是对其合理化的限

制，具有更加重大的意义。另外还应注意的是，对于证明违约方无法预知且一个同等资格、通

情达理的人处于同样情况也没有理由预知会发生严重的结果的举证责任是由违约方承担。但关

于预知的时间点问题，《公约》中并没有给出规定，也给当事人和法官留下了一个难题。

《公约》规定的根本违约，尽管不是一种新的违约形态，但为违约形态的研究提供了一种

新的思路。根本违约将合同后果与合同目的的实现结合起来，以此作为确定违约严重性的依据，

从而为确定解除合同的要件、限定法定解除权的行使奠定了基础。在一方违约以后，通过根本

②

“The determination whether the injury is substantial must be made in the light of the circumstances of each

case,e.g,the monetary value of the contract, the monetary harm caused by the breach．or the extent to which the

breach interferes with other activities of the injured party．”UCITRAL Text of Secretariat Commentary on article

23 of the 1978 Draft [Draft Counterpart of CISG Article 25][EB／

OL]./cisg/text/secomm/, 2011-12-18

③

"The word detriment is not defined in the Convention. However, a definition of detriment cannot be confined to

an actual material loss or damage but has to be interpreted in a broader sense including also immaterial detriments

such as losing a customer, losing resale possibilities or being brought in to disrepute

etc."LOREZ．ALEXADER．Fundamental Breach under the CISG[Z]Pace Essay,1998，(7)：12．

④

李巍：《联合国国际货物销售合同公约评释》，法律山版社，2002年版第110页

违约制度限制法定解除权的行使，对于鼓励交易、维护市场的秩序和安全等具有极为重要的作

用。

⑤

二、根本违约的类型

根据上文提到的CISG中根本违约的构成要件，一种违约行为能否构成根本违约必须从主观

和客观两方面进行判定。即：当事人对违约后果的可预见性和该违约造成的危害结果的严重性。

但这仅是从理论上为人们提供了参考的标准，在实际中更多的取决于法官的自由裁量，因此，

为了更全面科学地分析根本违约制度，可以从两个方面对其进行分类:

（一）预期根本违约

CISG中借鉴了英美法中的重大违约与预期重大违约制度，规定了预期根本违约制度。其在

第72条第(1)项规定：“如果在履行合同日期之前，明显看出，一方当事人将根本违反合同，另

一方当事人可以宣告合同无效。”这一制度能够有效防止本可以避免的损害的扩大，有利于维护

市场交易秩序，符合合同法强调对信赖利益予以有效保护的立法趋势。我们可以看出，预期根

⑥

本违约只需要根据根本违反合同的可能性极大，而并不需要完全的肯定这一行为必然会发生。

一项裁决指出，关于事先声明拒不履行义务的主张必须标明：（1）被告在合同规定的履行合同

日期之前，有意违反合同；（2）这种违约是根本性的。

⑦

预期违约，又称先期违约。可以被进一步区分为两种情形：一是指一方当事人明确肯定地

向另一方当事人明示其将不按约定履行合同义务，这种情形被称为“明示预期违约”。二是指

当事人虽然没有明确声明其将不履行契约义务，但其行为以及客观情况表明了他将不能到期履

行义务。在很多情况下，合同一方的行为以及其履约能力上的明显瑕疵，同样会起到与语言构

成的毁约的同样的作用，这种情况被称为“默示的预期违约”。在默示预期违约的情况下，构

⑨

成根本违约应当具备：首先，预期违约方的某些行为已经表明其不能或不会履行合同义务，如

破产，经济状况严重下滑，丧失商业信用等等。其二，预期违约已被要求在合理期限内提供其

能够履行的有效担保，但预期违约方没有提供相关担保。满足这两个条件时，即构成了默示预

期违约下的根本违约。

（二）实际根本违约

实际根本违约，是指当事人一方在合同履行期限到来时不履行、不完全履行或者迟延履行

合同。为了更好的区分在实践中的不同情形，可将实际违约的形态分为履行不能、拒绝履行、

迟延履行、瑕疵履行四种。

⑤

⑥

⑧

王利明：《论根本违约与合同解除的关系》载于《中国法学》2005年第3期，第18-26页。

叶巍：《根本违约与中国合同法》，载于《当代法学》2001年第1期，第29-32页。

⑦

CLOUT case o 417．United States Magellan International v. Salzgitter Handel．Federal District Court(orthern

Dist Illinois)7 December 1999[EB/OL]．/cisg/wais/db/cases2/，2006．04．17.

⑧

杨永清：《预期违约规则研究》载于粱慧星主编的《民商法论丛(3)》2008年版，第35l一352页。

⑨

王军：《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版，第376—337页。

(一)拒绝履行与履行不能

拒绝履行是指履行期限到来之后，债务人无正当理由拒不履行债务的行为。德国学者通常

认为，拒绝履行违反了信守给付的义务，可构成积极侵害债权。拒绝履行构成毁约，当然也构

⑩

成根本违约。

履行不能包括自始不能和嗣后不能。自始不能属于债务成立问题，嗣后不能属于债务履行

的问题。作为违约状态的履行不能已使合同的整个目的落空，无疑已经构成根本违约，在违约

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方具有可归责性的场合，非违约方可以解除合同。值得提出的是，《公约》只管辖当事人的权利

与义务的问题，合同自始履行不能导致的合同效力问题归入国内法管辖。

（二）迟延履行

迟延履行是违约的另一种典型形态，又称债务人迟延。在我国被称为逾期履行，指债务人

能够履行，但在履行期届满时未能履行的一种违约形态。构成迟延履行一般应满足三个条件:一

是须存在有效的合同.如合同无效则履行也无从谈起。二是要求债务人能够履行，即有能力在期

间内履行债务，若存在不可抗力或可归责于债权人的原因导致其无法履行合同义务，则不构成

迟延履行。三是债务人须在有效的履行期间内没有履行合同义务。如果合同没有明确规定履行

期限，债权人可以以催告的形式要求债务人履行，如债务人仍不履行则可构成迟延履行.不过债

权人需要给与债务人合理的准备履行时间。

一般说来，迟延履行是否构成根本违约，应该根据情况分别处理：第一，双方在合同中确

定了履行期限，规定在履行期限届满后，债权人可以不再接受履行。在此情况下，期限条款己

成为了合同最重要的条款，债务人一旦迟延，债权人有权解除合同。第二，如果履行期限构成

了合同必要的因素，不按期履行，将会使合同目的无法实现，则迟延后应解除合同。第三，迟

延履行以后，债权人能够证明继续履行无任何利益，比如债权人证明，因为债务人迟延时间过

长，市场行情发生重大变化，继续履行将使债权人蒙受重大损失，则应允许解除合同。第四，

12

在《公约》框架下，如果迟延履行尚未构成根本违约，受害方可以确定一段履行宽限期，若违

约方未在这一宽限期内履约，受害方可以解除合同。因此在已经逾期履行合同的情况下，未在

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履行宽限期内履约会使非根本违约变成根本违约。（三）瑕疵履行

瑕疵履行指的是，虽然债务人如期履行了合同义务，但是该履行行为存在严重瑕疵(例如质

量问题、履约方式问题等等)使得合同相对方仍然无法达到合同目的，甚至造成了损失的情形。

在这种违约形态中债务人不同于履行不能那样处于一种完全不履行的消极状态，而是仍然存在

⑩

王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年版，第120页。

史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第367页。

12

王利明：《论根本违约与合同解除的关系》载于《中国法学》2005年第3期，第18-26页。

13

根据《公约》第47条第(1)款，买方可以规定一段合理时限的额外时间，让买方履行其义务。第49条规定：如果卖方不在买

方按照第47条第(1)款规定的额外时间内交货，或卖方声明他将不在所规定的间内交货，买方可以宣告合同无效。反之，根据

第64条，如果买方没有在卖方规定的额外时间内付款或者收货，卖方也可以宣告台同无效。

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有可被认为是履行的行为。一般可分为以下几种情形：（1）履行在数量上不完全。既表现为给

付数量未达到合同的规定，也包括其数量超过了合同约定；（2）履行质量不符合要求。如在品

种、型号、功能等方面交付的标的物与合同中约定的不符合或有缺陷；（3）履行方式不完全，

是指履行义务的方式不是合同规定的履行方式，因此使债权人承担了额外的风险并造成一定的

损失；（4）违反附随义务的不完全履行，是指因没有履行合同中的附随义务，给债权人造成损

失。

三、CISG中的根本违约制度对我国合同法的借鉴意义

（一）我国合同法对根本违约制度的规定及不足

我国1999年《合同法》中虽然没有明确使用“根本违约”这一概念，但已在实质上设立了

根本违约制度。《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不

可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的

行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履

行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其

他情形。”该法的第117条第1款同时还规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的

影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，

不能免除责任。”与《公约》相比较，反观我国《合同法》中关于根本违约制度的规定我们可以

得出以下几点：

1、没有明确使用根本违约的概念

我国《合同法》虽然采纳了根本违约制度的内容，体现了根本违约的实质精神，但是在条

款中并未适用根本违约这一概念。这种较为隐蔽的规定继承了大陆法系灵活不足的特点，不仅

不利于对理论的进一步研究和发展，也不利于当事人的理解，如果能直接将根本违约的概念规

定在条文之中，既使法律制度将更加明晰化，也减少了概念的模糊感，更大的发挥根本违约的

作用。

2、没有规定根本违约的主观认定标准

根据《合同法》94条的规定我们可以看出，我国对根本违约的认定仅仅只采用了客观的要

件标准，即违约后果的严重性程度，并未采纳CISG中规定的可预见性标准。对此有学者认为：

“这样可以减少因主观标准的介入而造成根本违约方面的随意性现象以及对债权人保护的不利

因素，从而维护交易安全。”对于这种观点，笔者并不赞成。可预见性标准可以依违约行为的

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性质、双方的具体义务和实际情况而定。具有很大的灵活性，而我国合同法对这一标准的摈弃，

14

张倩雯：《CISG中根本违约的界定》，载于《现代商贸工业》2010年第5期。

虽给非违约方行使合同解除权提供了制度上的便利，可却使濒临消灭的交易更加难以挽回，从

而使得我国的根本违约制度虽充分保护了权利，却没有对保护交易起到应有的作用。

3、“不能实现合同目的”的规定过于抽象

对于如何认定“不能实现合同目的”，《合同法》并未作出明确解释。面对纷繁复杂的现实

情况，这样过于原则性和抽象性的规定很难为法院和当事人到一种明确的统一的标准，只能

结合具体案件的具体问题进行具体分析，往往会引起双方较大的争议，一方面不利于受害方权

利的保护，因为很难判断对方的违约行为是否构成根本违约，即自己能否行使合同解除权，最

终使得损害进一步扩大。另一方面也可能造成合同解除权的滥用。法院也很难在违约发生后进

行评判，增加了司法实践操作上的困难，甚至影响公平公正。

（二）我国《合同法》根本违约制度的完善

1、应直接使用根本违约的概念

如前文所述，我国既然已在法律中运用了根本违约的实质内容，并充分的体现了根本违约

的思想，就有必要直接使用这一概念。首先，根本违约的概念相对于迟延履行等概念更容易被

当事人理解和接受。其次，直接使用这一概念，对于帮助合同当事人借助法律的力量来保护自

己的权利有非常重要的作用。再次，引入这一概念，可以有效抑制法官自由裁量权的滥用，同

时帮助法官对相关合同纠纷作出正确的判决。因此，我国非常有必要在法律条文中明确根本违

约这一概念，这样既有利于我国对根本违约制度的研究，也对与国际立法接轨、与时俱进非常

有利。

2、兼采主客观标准，重视主观认定标准的价值

从国际立法上看，无论是《公约》还是1996年6月欧洲合同法委员会通过的《欧洲合同法

原则》都采用了主观和客观相结合的判定标准。它为法官自由裁量权的行使留下了余地和空间，

使司法灵活适应社会经济发展的变化成为可能。一方面它赋予了当事人解除合同的权利；另一

方面又对其行使这项权利的条件进行了严格的限制，防止当事人权利的滥用。可以说，根本违

约制度实质上体现的是一种平衡合同当事人之间以及合同当事人与社会之间利益的立法价值。

只有在强调客观标准的同时，也重视主观认定标准的运用，才能有效的发挥根本违约制度在维

护市场安全、促进交易效率等价值，并最终实现合同自由与合同效益的统一。

3、进一步明确“不能实现合同目的”

作为根本违约的判定标准，我国《合同法》第94条规定的“致使合同目的不能实现的”显

得过于抽象不好把握。导致在实践中赋予了法官过多的自由裁量权，该类案件的判决也因此欠

缺可预测性。因此对此在立法上予以确定，制定一个既系统又具体，概括性与针对性相结合的

判定标准。

四、结语

根本违约制度是起源于英国普通法的判定违约程度的制度， CISG在吸收了大陆法系与英美

法系的基础上在第25条中正式确立了根本违约制度，其包含了违约后果的严重性和可预见性规

则两个基本构成要件。根本违约制度在《公约》的救济体系中具有非常重要的地位，被认为在

《公约》中扮演了中心的角，它直接影响到当事人合同解除权的行使。在1999年《合同法》

第94条第4款中我国确立了根本违约制度，但是由于规定的隐蔽性和模糊性，其对根本违约的

认定也存在一定缺陷，应结合我国实际充分借鉴《公约》和英美法系国家对根本违约的认定，

更好的维护合同双方当事人的利益和交易安全，并促进交易发展，同时构建我们自己的根本违

约制度。

参考文献：

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