合同履约保证金的法律规定有哪些(合同履约保证金的法律法规)

合同履约保证金的法律规定有哪些（合同履约保证金的

法律法规）

合同都要约定保证金吗

合同不一定都要约定保证金。相关法律病没有规定履约保证金，保证

金通常需要双方协商决定。如果进行约定合同中履约保证金比例一般为总

金额的5%到10%。

一、合同都要约定保证金吗

1、合同不一定都要约定保证金。相关法律病没有规定履约保证金，

保证金通常需要双方协商决定。如果进行约定合同中履约保证金比例一般

为总金额的5%到10%。

2、法律依据：《中华人民共和国陪伍民法典》第六百八十一条

保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履

行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任

的合同。

第六百八十二条

保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证

合同无效，但是法律另有规定的除外。

保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根

据其过错各自承担相应的民事责任。

第六百八十数李四条

保证合同的内容一般包括被保证的主债权的种类、数额，债务人履行

债务的期限，保证的方式、范围和期间等条款。

二、合同保证金经常出现的情况有哪些

合同保证金经常出现的情况如下：

1、商业合同的保证金，现在多用于加盟，承包工程等商业活动中；

2、劳动合同中的合同保证金，劳动法明文规定，用人单位与劳动者

订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者芦毕或收取定金；

3、租赁合同保证金，房屋出租时，出租人可以与承租人约定收取房

屋租赁合同保证金。

甲乙双方履约保证金制度

履约保证金制度是《招标投标法》借鉴国际惯例所建立的一项制度，

它的目的是促使中标人全面履行与招标人订立的合同，确保工程质量和工

期。《招标投标法》第四十六条第二款规定：“招标文件要求中标人提交

履约保证金的，中标人应当提交”；第六十条规定：“中标人不履行与招

标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约

保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应

当对招标人的损失承担赔偿责任。”从上述规定可以看出，履约保证金是

中标人应招标文件要求而向招标人提交的保证履行合同义务的一种担保。

根据《担保法》的规定，担保有保证、抵押、质押、留置和定金五种方式，

履约保证金究竟属于哪种担保方式呢？对这个问题要结合《担保法》、

《招标投标法》、相关部门规章、司法解释以及履约保证金的具体形式进

行进一步分析才能回答。从实践来看，履约保证金主要有银行出具的履约

保函（以下简称银行保函）、银行支票、本票、汇票、现金以及履约担保

书、同业担保等形式。

银行保函

银行保函是由银行提供的担保书，即银行应中标人的要求向招标人开

具的，担保中标人正常履行合同规定义务的独立的书面保证文件。在中标

人违约时,银行根据招标人提出的符合担保合同规定的索赔文件,在保函设

定的金额范围内向招标人做出经济赔偿。银行保函又分为无条件保函和有

条件保函两种类型。无条件保函是指无论招标人何时提出声明认为中标人

违约,只要在保函有效期之内,银行就要无条件地对招标人进行赔付,即见

索即赔；有条件保函是指支付赔偿之前银行要求招标人必须提供中标人确

实未曾履行义务的证据或提交经仲裁的违约证明。至于采用何种银行保函

格式，主要视招标人的要求和银行的意愿而定。可见，银行保函是一种第

三方担保，属于《担保法》中的保证担保形式，其担保责任主要是在担保

额度内，对招标人的损失支付赔偿。

银行支票、本票、汇票

银行支票、本票、汇票等形式的履约保证金，如果仅以支票、本票、

汇票本身作为履约担保而不提现，那么，根据《担保法》，这应当属于权

利质押性质的担保；如果招标人进行提现，那么就与现金形式的履约保证

金性质相同。

现金

现金形式的履约保证金属于哪种担保方式，需要依据合同的相关约定

内容进行进一步判断。如果仅从《招标投标历正法》的相关规定来看，以

现金形式交付的履约保证金应当属于质押担保的一种特殊表现形式，即属

于“金钱质”性质。

所谓金钱质即将金钱作为质物并向他人转移金钱的占有，以此担保其

中一种行为的一种担保方式。它具有以下三个特点：一是以金钱这种特殊

的动产作为质物；二是转移金钱的占有关系；三是出质物的所有权不转移。

对此，我们可以参考《关于适用〈中华人民共和国担保法〉

若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第八十五条规定：“债务

人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权

人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先

受偿。”根据这一解释，金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，可

作为质押物。

但是，国家发改委等七部委联合发出的《工程建设项目施工招标投标

管理办法》第85条和《工程建设项目货物招标投标管理办法》第59条关

于履约保证金却是这样规定的：“招标人不履行与中标人订立的合同的，

应当双倍返还中标人的履约保证金；给中标人造成的损失超过返还的履约

保证金的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对

中标人的损失承担赔偿责任。”姑且不论这两个部门规章的上述规定是否

与它们的上位法《招标投标法》相冲突，但很显然，根据《担保法》及

《担保法解释》，上述规定应当属于典型的定金罚则性质。《担保法》第

八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。

债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行

约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定义务的，

应当双倍返还定金。”定金是一种双向担保，而非仅担保债权人一方，即

任何一方不履行合同，均肢运悔要招致相应的定金处罚。因此，如果合同

约定了履约保证金给付方不履行合同无权要求返还、收受方不履行合同应

双倍返还，符合定金法则，那么这个履约保证金就应是定金性质的担保方

式；如果合同没有明确约定适用定金罚则性质的条款，那么履约保证金就

不是定金，而是其他金钱质。正如《担保法悄哗解释》第一百一十八条所

规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、定约金、押金或定金等，

但没有约定定金性质，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”

履约担保书、同业担保

履约担保书是担保人为保障中标人履行合同所做的一种承诺,开具担

保书的一般是担保公司。当中标人不履行合同义务时，担保人一般是在担

保额度范围内，按照下列方式之一承担担保责任：一是向中标人提供资金、

设备或者技术援助，使其能继续履行合同义务；二是直接接管该项合同或

者另觅经招标人同意的其他人继续履行合同义务；三是对招标人的损失支

付赔偿。

同业担保是由实力强、信誉好的同行业其他供应商或承包商为中标人

所做的一种担保，当中标人不履行合同义务时，将由担保人代为履行合同。

同业担保有利于合同特别是工程建设合同的正常履行，是我国工程担保制

度探索和实践的重点。履约担保书和同业担保都是第三方担保，二者同属

保证性质的担保方式。

综上所述，履约保证金并不简单地固定属于法定五种担保方式中的哪

一种，其性质和效力应视合同中有关履约保证金条款的具体约定而定。对

履约保证金条款的约定不同，将产生截然不同的法律后果，对此要加以重

视。另外值得注意的是，由于质押合同和定金合同都是践行性合同，必须

以质物移交、定金交付为生效条件，因此，如果合同约定了履约保证金却

又没有交纳的，履约保证金将不发生法律效力。

实践中政采履约保证的性质及存在的问题

性质：实践中是动产质押

虽然《招标投标法》引入了履约保证金制度，可是，《政府采购法》

和财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》对履约保证金均没有

任何规定。不过，在政府采购招标实践中，招标人为了规避风险，广泛采

用了履约保证金。

由于当前的市场大环境是买方市场，买方在合同缔结过程中一般处于

强势和主导地位，在政府采购中尤为如此。所以，在目前的政府采购实践

中，关于履约保证金的约定一般不可能适用定金法则，且履约保证金的形

式主要是现金（即使中标人提交的履约保证金是银行支票、本票、汇票等

形式，招标人也要提现）。因此，政府采购实践中履约保证金基本都属动

产质押性质，而非定金。

问题：影响政采效益和形象

关于履约保证金的形式、额度、退还时间和逾期退还的责任等，法律

法规均无明确规定，这些都由招标人在招标文件中明确。一般而言，只要

招标人的要求不违反法律法规的强制性规定，应当都是有效的。但也正因

如此，实践中在履约保证金问题上出现了一些不和谐音。例如，有少数采

购人或采购代理机构利用自己的强势地位，夸大风险而不顾公平，在履约

保证金的设置、退还等方面随意性较大；有的无故拖延项目验收而客观延

迟退还履约保证金；甚至还有极少数因为想没收供应商的履约保证金而千

方百计挑毛病、借口……导致供应商流动资金长时间“沉淀”在履约保

证金上，增加了供应商的资金成本和资金周转压力，增大了履约保证金难

以讨回的风险。长此以往，从微观来看，供应商增加的成本最终还是要转

嫁到采购人身上，这样不仅增加了财政支出，而且还导致了政府采购价格

虚高影响政府采购效益；从宏观来看，这也影响了政府采购的声誉，而且

削弱了我国企业的竞争力，违背了政府采购应当有助于经济和社会发展的

政策目标。

规范管理四项注意

政府采购不同于一般的企业或私人采购，除了追求物有所值和保障采

购人的公务需要外，它还应当助力国家经济和社会发展，体现公平原则和

社会正义。针对目前政府采购项目中有关履约保证金的一些问题，笔者想

谈谈自己的一些看法。

收取（退还）主体

在政府采购实践中，各地履约保证金的收取主体不尽相同。有采购人

收取的，有集中采购机构收取的，有采购代理机构收取的，还有由专门机

构（如会计核算中心）收取的。根据《招标投标法》，履约保证金的收取

主体为招标人（相当于《政府采购法》所称的“采购人”）。根据《担保

法》和《合同法》，履约保证金既然是卖方向买方提供的履约担保，那么

收取主体自然应为买方，即采购人。因此，笔者认为，从法律上说，履约

保证金的收取主体应当为采购人。

不过，集中采购有其特殊之处。例如，对于定点服务、协议供货等通

用项目，采购人不是惟一的，同一个中标供应商同时要与多个采购人发生

类似的合同关系。如果供应商分别向每个采购人提交履约保证金，成本高

而效率低。在这种情况下，出于降低供应商成本和提高政府采购工作效率

的目的，履约保证金统一交由集中采购机构代为收取更为合理。集中采购

机构在法律属性上虽然是采购人的代理，但是从职能上来说，它同时是政

府集中采购的执行机构。作为独立的中间方，它一般更能站在公正的立场

维护采购人和供应商双方的合法权益。由集中采购机构负责收取、退还履

约保证金，既能有效督促供应商忠实履行合同义务，又便于监管部门对履

约保证金的收、退情况进行监督，可以有效减少拖延、侵占履约保证金的

现象。为了使这一做法合理而又合法，在具体操作上，可由采购人在委托

采购项目时，预先对履约保证金的收取、退还、没收处理等问题与集中采

购机构进行约定，并在委托代理协议中做出授权。

收取原则遵循三个“尽量”

1.尽量不收

由于政府采购项目有政府信用为后盾，因而大多数政府采购项目都是

由供应商先履行合同而后采购人才付款。因此，政府采购项目多数是没必

要收取履约保证金的。例如，计算机、打印机、空调机等类似金额不大的

通用产品，一般都是在供方完全履行合同、经验收合格交付使用后才付款，

并且还要留足质量保证金，在质保期满后质量保证金才予以退还，这种情

况下根本不用担心供应商不能完全履行合同；电梯、锅炉等大型设备项目

一般是采取分期付款方式，也是供应商先部分履行合同，采购人根据项目

进展情况分步支付合同款项，合同全部履行完成、留取质量保证金以后才

付清款项，这样也不必担心供方不能完全履行合同。这些项目都没必要收

取履约保证金。

工程项目由于承包商的人员、大型设备等进场周期长、费用高，如果

承包商不履行合同，业主更换新的承包商将遭受较大的工期损失和经济损

失，可以收取履约保证金。定点服务项目、协议供货项目等供应商履约周

期长、服务对象广，服务质量不易控制，也可以收取履约保证金。此外其

他供应商延迟履行或不履行合同将导致采购人蒙受较大损失的项目（如应

急采购项目等），也可以酌情收取一定的履约保证金。

随着政府采购供应商诚信体系的建立与不断完善，对长期参与政府采

购、诚信可靠的供应商，即使是工程、定点服务、协议供货等项目，也可

以少收或不收履约保证金。

2.尽量少收

法律法规没有明确规定履约保证金的具体比例或数额，只是规定其金

额应以保证招标人在中标人违约时得到足够的补偿为限。但一些规章和规

范性文件对此有所规定，如《工程建设项目货物招标投标管理办法》规定：

“履约保证金金额一般为中标合同价的10%以内，招标人不得擅自提高履

约保证金。”在此之前出台的《工程建设项目施工招标投标管理办法》只

笼统规定了“招标人不得擅自提高履约保证金”，而没有规定具体金额比

例。

《四川省建设工程担保制度实施意见》规定：“采用担保书和同业担

保方式的，担保额度为合同价的10%；采用履约保证金方式的（包括银行

保函），担保额度为合同价的5%。”

《云南省建筑工程履约担保暂行规定》规定：“履约担保额度为：

(一)采用担保书和同业担保方式的，为合同价的8%～10%；(二)采用履约

担保金方式的(包括银行保函)，为合同价的5%～8%”。

《山东省威海市政府采购投标保证金和履约保证金管理办法》规定：

“中标或成交供应商履约保证金一般按照中标或成交金额的百分之五交

纳。”在实际操作中，履约保证金的比例一般掌握在中标价的5％～10％

之间，但也有些地方收到了10％以上，甚至有高达20％的。

对于确有必要收取履约保证金的政府采购项目，应当进一步结合项目

性质和付款形式等确定具体收取比例或金额。一般而言，技术含量高、不

易替代的项目，以及延迟履约或不履约将给采购人带来巨大损失的项目，

履约保证金数额要适当提高；合同约定支付预付款而没有约定对方提供等

额预付款保函的，履约保证金的金额要与预付款金额相当，以规避风险。

除此之外，履约保证金的收取比例应当尽可能降低。

3.尽量采取非现金形式

履约保证金有多种形式，法律法规对此并未具体限制。目前，在怕麻

烦、避风险的心理作用下，各地以货币资金形式收取履约保证金比较普遍，

使用银行保函者较少，而采用履约担保书、同业担保等形式的更是微乎其

微。笔者认为，履约保证金的收取应当以银行保函等非现金形式为主，这

样既能达到促使供应商全面履行合同、规避采购风险的目的，又能尽量少

占用供应商资金，降低供应商成本。

退还原则

履约保证金的目的是担保供应商完全履行合同。因此，当供应商全面

履行自己的合同义务后，采购人或采购代理机构就必须及时将履约保证金

全额返还。笔者认为，在退还问题上应当把握两个原则：第一，采购人或

采购代理机构主观上不能有拖延、侵占履约保证金的故意；第二，客观上

应积极为供应商全面履约创造条件，一旦供应商按合同规定履行了义务，

就应及时将履约保证金全额退还。

没收款的处理

在供应商违约的情况下，没收后的履约保证金如何处理，各地操作方

式也不相同。有些地方文件规定，没收的履约保证金直接上缴国库（如广

东省东莞市《关于进一步加强政府采购项目履约保证金管理的通知》即如

此规定）。笔者认为这种做法值得商榷，因为没收后的履约保证金是一种

违约赔偿，而非国家机关执行公务的罚没收入。《政府采购法》规定，政

府采购合同适用《合同法》，因此，采购人虽然大都为国家机关，但在政

府采购合同中与供应商是平等的民事主体。而根据《担保法》，履约保证

金的受益人本来就是采购人。所以，如果供应商不完全履行合同而给采购

人造成损失，作为民事主体的采购人有权通过履约保证金得到赔偿，而不

应将其作为罚没收入上缴国库。至于在收支两条线制度下，作为国家机关

的采购人得到的履约保证金赔偿要如何进行账务处理，则不属于本文的讨

论范围，在此不予赘述。

建设工程履约保证金的缴纳期限有没有法律法规明确规定

我国现行法律法规对建设工程履约保证金的缴纳期限、测算办法、交

纳标准、方式及退还时间等没有明确规定。可以在工程项目合同中约定。

由于立法滞后，政府引导、监管的缺位，目前我国建设工程履约保证

金存在很多问题：

1、招标文件没有载明提交履约保证金，招标人却在签订合同前要求

中标人提交履约保证金。

2、招标文件虽然载明需要提交履约保证金，但不明确具体数额比例，

待中标后由招标人一方单独决定数额，使中标人无所适从。

3、招标人收取履约保证金，但不提供工程款支付担保，甚至有的招

标人直接以中标人履约保证金支付工程进度款，违背合同权利义务对等原

则，客观上也造成拖欠工程款包括履约保证金后果，可能引起拖欠工人工

资、材料款等连锁反应。

4、履约保证金收取主体多种多样，有的招标人直接收取，有的由招

标代理机构收取。

5、有的招标人要求投标人在投标时，要按照投标价的一定比例提交

履约保证金。如果是按投标总价的一定比例提交，有关人员通过投标保证

金的提交金额很容易推算出投标人的投标总报价。这就可能对投标人的利

益形成潜在威胁。

6、有的招标人或发包人直接收取现金。这样易产生风险，也不符合

现金管理规定。

7、发包人占用履约保证金时间太长，一般情况下竣工验收后退还。

但有的和质保金捆绑到一起，往往质保期满后才退还，严重影响承包人的

正常经营。

8、以高额履约保证金吓退不知底细的庆粗投标人没歼，易产生暗箱

操作、围标、串通投标、不枯差冲正当竞争等情形。前一段我们审查过一

份建设工程合同，以超过30%的巨额投标、履约保证金要求投标人参加投

标、中标人签订合同。但一个标段仅3000万元，要求参加投标的企业必

须交纳1000万元的投标保证金(且拒绝银行保函)，如果中标，该项资金

转为履约保证金。投标保证金、履约保证金占整个造价的33%多。有的招

标单位或招投标管理部门与意向单位设“局子”，用巨额保证金吓退不知

内幕的潜在对手。

履约担保形式有哪几种

履约担保形式：工程合同履约担保、工程招投标履约担保、技术转让

合同履约担保、贸易合同履约担保、房地产交易担保、机动车交易担保、

房屋产权过弯销户交易安全担保、企业产权过户交易安全担保、合约对冲

押金/预付款/质量保证金担保、中介费/佣金担保、产品质量担保、出国

留学经济担保、个人分期付款消费担保、诉讼保全担保等。

一，履约担保，是为了保证合同的顺利履行而提供的担保。《招标投

标法》第46条规定:“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应

当提供。”在建设项目的招标中，履约担保的方式可以是提交一定数额的

履约保证金;也可以提供第三人的信用担保(保证)，一般是由银行或者担

保公司向招标人出具履约保函。

二，履约担保的主要方式有哪些

1，抵押。抵押是指债务人或者第三人不转移抵押财产的占有，将抵

押财产作为债权的担保。

2，质押。质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，或

者将其财产权利交由债权人控制，将该动产或者财产权利作为债权的担保。

3，留置。留置是指在保管合同、运输合同、加工承揽合同中，债权

人依照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债

务的，债权人有埋枣游权依照担保法规定留置该财产，以该财产折价或者

以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

三，履约保函和履约担保书的区别

1、含义不同。履约保函：指的就是应劳务方以及承包方的请求，银

行金融机构向工程的业主方做出一种履约保证承诺。履约保证金：指的就

是工程发包人为了防止承包人在合同执行过程当中违反合同当中的规定，

并且也不给发包人造成的经济损失，其形式有履约担保金以及履约银行保

函和履约担保书三种履约担保金，岩陪可以用于保兑支票以及银行汇票或

者是现金支票。

保证金的法律规定是什么

目前我国有对合同保证金作出规定的法律是民法典、招标投标法等，

进行招标活动时，招标人宽历友有权要求投标人交纳履约保证金，而签订

买卖合同时，卖方有权要求买烂庆方交定金。中标人不履行与招标人订立

的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证慎槐

金数额的，还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的，应当对

招标人的损失承担赔偿责任。