判断外观设计专利侵权的标准

判断外观设计专利侵权的标准

随着生活质量的不断提高，消费者不仅满足于产品的质量与功能，而且开始关注

产品外型的美观，因此外观设计引起越来越多的关注和重视，自然而然，外观设计专利

的保护问题也日益显得重要。逐年递增的外观设计专利申请和外观设计专利侵权案正说

明了这一点。我国专利法在适用的过程中对外观设计专利侵权的标准缺乏一个完善统一

的标准，给外观设计专利的保护以及侵权案件的审理带来了一定困难，本文试对外观专

利侵权的标准做一粗浅探讨。

一、外观设计专利权保护范围的确定

外观设计专利权与发明和实用新型专利权一样，是一种无形财产权，其权利客体

无法像有形财产那样明晰地予以界定。我国自1984年3月12日颁布专利法后，曾于

1992年9月4日，2000年8月25日进行过两次修订，在第二次修订中，对外观设计的

定义进行了修改，由原来的“专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案、彩或

者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计”变为“专利法所称外观设计，

是指对产品的形状、图案或者其结合以及彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并

适于工业应用的新设计”。另外，专利法第二十三条规定：“授予专利权的外观设计，

应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同

和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”以上两条法律对外观设计专

利授予的条件作了原则性的规定。审查指南第一部分第三章“外观设计专利申请的初步

审查”中第判断原则中规定：外观设计是否相同或相近似的判断是指对相同或相近似产

品的形状、图案、彩的设计进行综合判断。

由以上法律的规定分析可得出：1、产品设计内容一般分为以下几个方面：单纯的

形状或图案设计；形状和图案两者结合的设计；形状和彩二者结合的设计；图案和

彩二者结合的设计；形状、图案和彩三者结合的设计。2、由修改后的外观设计定义

可知：对于请求彩保护的外观设计，形状和图案是外观设计的基础，彩附着在形

状、图案之上，没有形状、图案，纯粹彩不会被授予专利权。也就是说如果专利申请

人申请的外观设计专利的形状和图案与已有设计相近似，仅仅彩不同，是不会被授予

专利权的。3、对于两种以上要素结合的设计，必须两种以上要素都相同或相近似时，

才能判断为相同或相近似的设计。

二、外观设计专利侵权的行为要件

在确定了外观设计专利权的保护范围之后，我们需要判定被控侵权人有无侵权行

为，被控侵权人实施了侵权行为是外观设计专利侵权的前提条件。专利法第十一条第二

款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实

施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”专利法第

五十七条规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯专利权。”由此看出，侵犯

外观设计专利权的行为应当具备以下要件： （一）未经权利人许可 未经权利人许可即

没有取得专利权人的授权。专利权的本质是实施专利的独占权。按照专利法第十条和第

十二条之规定，相对人可以通过与专利权人订立专利转让合同和专利实施许可合同的方

式取得专利权人的授权而实施其专利；第三人可以通过与前述专利实施许可合同中的被

许可人签订分实施许可合同的方式而获得专利的实施权，当然，这种分实施许可合同必

须得到专利权人的同意。除此之外的实施外观设计专利的行为都属于侵权行为。需要注

意的是，专利法中没有对外观设计专利权效力的限制性规定，专利法第十四条规定的推

广应用制度和专利法第六章规定的强制许可制度都不涉及外观设计专利权。（二）实施

专利 依照专利法第十一条第二款之规定，实施专利，即为生产经营目的而制造、销

售、进口外观设计专利产品的行为。实施专利的前提必须是为生产经营目的，即为工农

业生产或者商业经营的目的，而不是个人消费的目的 .另外，行为的方式为制造、销

售、进口外观设计专利产品的行为。需要注意的是，实施外观设计专利的行为中不包含

使用行为和许诺销售行为。（三）行为客体 外观设计专利侵权中制造、销售、进口行

为的客体是外观设计专利产品。外观设计专利产品必须满足两个条件：一是与权利人获

得专利保护的产品是相同或者相类似的产品；二是与权利人获得专利保护的外观设计相

同或相近似。只要同时满足上述三个条件，就构成外观设计专利侵权行为。与一般侵权

行为不同，行为人主观上有无过错不是构成外观设计专利侵权行为的构成要件。

三、外观设计侵权判定的标准

被控侵权产品落入外观设计专利权的保护范围，是外观设计专利侵权的实质要

件。因为，即使被控侵权人有未经权利人许可，为生产经营目的而制造、销售、进口与

外观设计专利产品同类产品的行为，但如果被控侵权产品的外观设计没有落入权利人外

观设计专利权的保护范围，仍不构成侵权。

（一）专利侵权判定中，应当首先审查被控侵权产品与专利产品是否属于同类产

品。审查外观设计专利产品与侵权产品是否属于同类产品，应当依据商品销售的分类习

惯和客观实际情况，并参照外观设计分类表，对二者是否属于同类产品作出认定。在授

权审查中，主要根据《国际外观设计分类表》，看一项外观设计产品申请专利时使用的

产品名称属于分类表中哪一大类，哪一小类。然后，看不同小类中的产品是否相同或者

相似的外观设计，如果申请日前已有相同或者相似的外观设计，则该外观设计申请便不

能被授予专利权。而在侵权判断中，应当依据当事人提供的证据，按照被控侵权产品和

外观设计专利产品的商品分类规律和习惯、根据商品销售和消费者购买的实际情况，来

确定两者是否属于同一类产品，此时，《国际外观设计分类表》只能作一个参照。

（二）计专利侵权判定，即判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否构成相同

或者相近似，应当以普通消费者的眼光和审美观察能力为标准，不应当以该外观设计专

利所属领域的专业设计人员的眼光和审美观察能力为标准。在判断被控侵权产品与外观

设计专利产品是否相同或者相近似时，如果从专业人员的角度出发，对权利人来说显然

是不公平的。对类别相同或者相近似的产品，如果普通消费者施以一般注意力不致混

淆，则不构成侵权，如果普通消费者施以一般注意力仍不免混淆，则构成侵权。普通消

费者，是指购买、使用该外观设计专利产品的人。通常情况下，普通消费者与消费者权

益保护法中“消费者”的涵义是一致的。但是，对于非通常消费品，如建筑材料、机器

零部件、电动工具等，普通消费者不是其购买者，不具有对这类用品的一般知识和认知

能力，故能够对其进行相同或相近似比对的主体应当为这类用品的特定消费体，即销

售、购买、安装和使用此类产品的人员。

（三）整体观察、综合判断。

判断被控侵权产品的外观设计与获得专利的外观设计是否相同或相近似，不能仅

从外观设计的局部出发，或者把外观设计的各部分割裂开来，而应当从其整体出发，对

其所有要素进行整体观察，在整体观察的基础上，对两种产品的外观设计的主要构成和

创新点进行综合判断。被控侵权产品构成侵权须满足两个条件：一是被控侵权产品包含

外观设计专利的独创性部分（即创新点），二是被控侵权产品从整体上与外观设计专利

产品相同或相近似。

（四）相近似外观设计的判断

实践中，相同的外观设计不难认定，只要将被控侵权产品的外观设计与专利产品

的外观设计进行比较，如果两者的形状、图案、彩及其组合等全部要素相同，则为相

同的外观设计。比较困难的是相近似的外观设计的认定。外观设计相近似是指被控侵权

产品与专利产品的形状、图案、彩及其组合基本相同，其中一些微小的差别完全不足

以引起普通消费者的注意，使普通消费者对两种产品产生混淆，误认为此即是彼。在判

断相近似的外观设计时，普遍采用的是设计要部比较法。关于设计要部在外观设计相近

似判断中的作用问题，目前有两种观点。一种观点认为设计要部相同或相近似，不论产

品的其他部分是否相同或相近似，均应当认定是相同或相近似的外观设计。另一种观点

认为，只有在设计要部相同或相近似，且设计要部是产品外观的主要部分或者虽不是产

品外观的主要部分但产品的整体外观相同或相近似时，才能认定为相近似的外观设计；

如果设计要部在产品整体外观中所占的比例很小，不足以影响产品整体外观的辨认，不

应当认定为相近似的外观设计。笔者赞同第二种观点。因为是否引起普通消费者混淆、

误认，是由两种产品的整体外观决定的，而是否构成设计要部取决于该外观设计与公知

在先设计的区别亦即外观设计的独创性，并不取决于该设计部分在整个产品外观中占据

的分量。如家具一类的大件产品，假设一个衣柜的外观设计获得了专利保护，其设计要

部是门上的拉手，而被控侵权的衣柜只有拉手与其相同或相近似，其余部分完全不同，

普通消费者施以一般注意进行整体观察时不致对两种衣柜产生混淆，在这种情况下，如

果我们认定两种家具的外观设计相近似，显然是不合常理的，也是不公平的。

1、是否构成对外观设计专利的侵权，认定标准是看被控侵权产品的外观设计与已

申请的专利外观设计是否相同或者相近似。

首先应当注意，相同或者相近似是判定外观设计是否构成侵权的标准，而外观设

计授权及无效审查的标准是不相同和不相近似，这两个标准是同一尺度从相反方向所作

的表述，但是，这种不同表述有重要意义，即在两种情况下，执法者观察思考问题的着

眼点不同，正好相反。

这里讲的相同或者相近似，应当主要指在视觉上、美感上的相同或者相近似。有

人认为，依据现行专利法，不出被控侵权产品的外观设计与专利产品的外观设计相

同，相近似就不构成侵犯专利权的认定规定。对于相同的情况，人为属于抄袭、仿制，

按侵权对待尚可接受，那么，相近似也作为侵权则无法律依据。

的确，我国专利法第23条规定的“不相近似”是对授予专利权的外观设计提出

的要求。而在对侵权的认定中，并无标准上的具体规定。只能依据专利法第11条第2

款、第56条第2款的规定进行推断，当侵权产品的外观设计与专利产品相同时，侵权

无疑；当侵权产品的外观设计与专利的外观设计相近似的时候，认定侵权人抄袭、模仿

了他人产品外观设计中具有新颖性、富有美感的部分，因此，也构成对外观设计的侵

权。

2、产品的外观设计与被控侵权产品的外观设计是否构成相同或者相近似，应当

将两者进行比较：

(1)如果两者的形状、图案等主要设计部分(要部)相同，则应当认为两者是相同

的外观设计；

(2)如果构成要素中的主要设计部分(要部)相同或者相近似，次要部分不相同，

则应当认为是相近似的外观设计；

(3)如果两者的主要设计部分(要部)不相同或者不相近似，则应当认为是不相同

的或者是不相近似的外观设计。

3、产品的外观设计与被控侵权产品的大小、材质、内部构造及性能，不得作为

判定两者是否相同或者相近似的依据。

司法实践中，在具体进行外观设计侵权判断时，产品的大小、材质、内部构造及

产品性能最容易被引起重视，成为作出判定是否相同、相近似的注意点。但这些内容恰

恰不是外观设计保护的内容，而是在授权审查中要被排除的内容。因此，在侵权判定中

也同样不应当予以考虑。也就是说，在进行侵权判定时，被控侵权产品与专利产品大小

的变化、材质的变化、内部结构的变化均可以不作考虑，不能认为是不相同的理由。

4、要求保护彩的外观设计，应当先确定该外观设计的形状是否属于公知外观

设计，如果是公知的，则应当仅对其图案、彩作出判定；如果形状、图案、彩均为

新设计的内容，则应当以形状、图案、彩三者的结合作出判定。

在申请外观设计专利时，当要求保护的外观设计主要部位着重于彩时，申请人

就必须声明要求保护彩。这时，申请人除提交一份黑白照片外，还应当提交一份彩

照片，并在简要说明中注明请求保护彩，而不必用文字说明具体的颜。彩很难用

文字准确表达，尤其是当一件产品的外观彩是多种颜组合时更是如此。

在进行侵权判断时，如果外观设计专利要求保护的专指彩，被控侵权产品与专

利权人声明保护的彩相同，就构成了侵权。怎样看待在一项外观设计中的形状、图案

和彩三者之间的关系呢 专利法第五十六条第二款规定：外观设计专利权的保护范围

以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。审查指南第四部分第五章“外观

设计是否相同或相近似的判断”中规定，如果外观设计专利请求保护了彩，即使形

状、图案相同或相近似，彩不同仍属不同。在北京市高级人民法院下发的《北京市高

级人民法院关于专利侵权判定若干问题的意见（试行）》中第59条规定“外观设计专

利权要求保护彩的，应当将请求保护的彩作为限定该外观设计专利权保护范围的要

素之一，即在侵权判定中，应当将其所包含的形状、图案、彩及其组合与被控侵权产

品的形状、图案、彩及其组合进行逐一对比。”

由以上可得出，在授权时的原则是：对要求保护彩的外观设计，应当先确定该

外观设计的形状或图案是否属于公知外观设计，如果是公知的，则不被授予专利权，即

认为与公知技术相同或相近似。如果形状或图案为新设计，可以请求保护彩。在判断

侵权时的原则是：请求彩保护的外观设计专利相同、相近似的判断，一般应对被控产

品与外观设计专利产品的形状、图案、彩三者是否相同、相近似进行判断，如果三者

有一项不同，则被控侵权产品与外观设计专利不相近似。

如果外观设计专利的图片和照片中没有说明要求保护彩，那么，其他人在相同

的产品中采用了与专利设计相同或相近似的形状，就构成了侵权；采用了与专利设计相

同或者相近似的形状，并增加了彩，仍然构成侵权。

如果专利请求保护彩，其他人在同类产品中采用了相同或者相近似的形状，

彩也相同，侵权成立；如果被控侵权物的形状不同或者不相似，而彩相同就不构成侵

权；如果形状相同，彩不同，则不构成专利侵权。

5、外观设计专利产品为单一要部的情况下，如果被控侵权产品与外观设计专利产

品要部相同或者相近似，公知设计部分也相同或者相近似，则构成侵权；如果要部不相

同，也不相近似，而公知设计部分相同或者相近似，则不构成侵权；如果要部相同或者

相近似，公知设计部分不相同或者不相近似，则不构成侵权。

这种判断方法及作出结论的依据，主要是从外观设计产品整体出发的，而并非对

外观设计专利局部保护。

6、外观设计专利产品为多个要部的情况下，其中一个要部或者几个要部不相

同，也不相近似，从整体上观察也不相同或者不相近似的，则不构成侵权；如果从整体

上看，仍构成相同或者相近似的，则构成侵犯专利权。

总之，外观设计专利侵权判定是一项技术性、法律性很强的工作，判断过程中既

要掌握好各项原则，又要运用好各种方法，只有这样，才能使判断结论客观、公正、合

理。