担保法讲义

担保 法

2016年8月

主讲人：刘湘骅

前 言

担保法是民事法律体系中的一个门类，属于私法的范畴，私法和

公法是对应的概念，公法是以公共权力为调整对象的法律，主要包括

宪法、刑法等。私法主要是调整市民社会生活的法律，包括民法、合

同法、担保法、物权法等法律，而担保法只是民事法律体系的一小部

分，不是主要部分。但是，是不可或缺的，尤其针对从事银行、借贷、

投资等行业的从业人员来说，尤为重要。担保法适用

我国现行担保法于1995年6月30日由第八届全国人大常委会第

十四次会议通过，至今已近14年。担保法虽然经过《

关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的进一步完善，

但在司法实践过程中仍存在一些问题。《中华人民共和国物权法》（以

下简称“物权法”）于2007年10月1日起施行。物权法中有关担保

物权的制度规定对担保法及其司法解释作了补充、修改和完善，但也

使物权法与担保法的相关规定发生一定的重叠甚至冲突。关于担保法

与物权法如何适用，物权法第178条规定：“担保法与本法的规定不

一致的，适用本法。”这一规定表明，物权法与担保法担保物权各章

（总则、抵押、质押、留置）并不是简单的新旧法的关系，物权法的

施行并未废止担保法担保物权各章的规定，担保法将继续有效，但在

法律适用上物权法优先于担保法，担保法与物权法的规定不一致时，

应当适用物权法。

一、担保法的概念及基本分类

二、保证

（一）保证的概念

（二）一般保证与连带保证

（三）保证期间与诉讼时效

三、抵押

一、担保法的概念及基本分类

通常我们所说的担保包括人保、物保、钱保，人保实际上指的是担保法中的

保证，物保包括担保物权，包括抵押、质押、留置，另外还有定金。

保 证

抵 押

质 押

《担保法》第

债务人或者

指债务人

六条:

第三人不转移

或者第三人将

是指保证人和

财产的占有，

其动产移交债

债权人约定，

将该财产作为

权人占有，将

当债务人不履

债权的担保。

该动产作为债

行债务时，保

债务人不履行

权的担保。债

证人按照约定

债务时，债权

务人不履行债

履行债务或者

人有权依照本

务时，债权人

承担责任的行

法规定以该财

有权依照本法

为。

产折价或者以

规定以该动产

拍卖、变卖该

折价或者以拍

财产的价款优

卖、变卖该动

先受偿。

产的价款优先

留 置

债权人按

照合同约定占

有债务人的动

产，债务人不

按照合同约定

的期限履行债

务的，债权人

有权依照本法

规定留置该财

产，以该财产

折价或者以拍

卖、变卖该财

产的价款优先

定 金

《担保法》第

八十九条:

当事人可以约

定一方向对方

给付定金作为

债权的担保。

二、保 证

（一）保证的概念:

《担保法》第六条:

是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债

务或者承担责任的行为。

保证人的主体资格:

1.谁可做保证人

财产独立于债权人和债务人，且财产可被强制执行就可做保证人担保法第七

条就保证人做了明确的规定：

A、法人

B、其他组织【担保法解释15条】

C、自然人都可做保证人

2、原则上不能做保证人，但是有例外

▲国家机关原则上不可以但有例外：国家机关不得为保证人，但经国务院批

准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。（担保法第8条）

▲公益类法人一般不可以但也有例外。公益单位：学校、幼儿园、医院等以

公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。（担保法第9条）例外是最高

人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第16条对从事经

营活动的事业单位、社会团体例外做了相应的规定：从事经营活动的事业单位、

社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同

应当认定为有效。―――但私立学校和私立医院同样带有一定的公益性，所以仍

然不能做保证人。

3、绝对不能做保证人

企业法人的职能部门绝对不能做保证人：因不具有民事主体资格。《最高人民

法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第18条企业法人的职

能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人

的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。

债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保

法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。

注：中国证监会《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》的规定：“上

市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或

者个人债务提供担保”。

案例分析

2007.11.2日，某水泥厂（甲方）欲进一批原材料，向某银行申请贷款15万

元，银行要求水泥厂提供担保。甲方遂请某建材厂下属的营业部（乙方）作担保。

乙方负责人考虑到其与甲方业务往来密切，便就此事向总厂书面请示，总厂总经

理马某某在请示报告上签署了“准予营业部酌情处理”的意见。此后甲方与银行

签定了借款合同。合同约定甲方应在1999.5.1日前还清贷款。合同的保证人一

栏盖了营业部的公章。后甲方经营出现了严重亏损，无法偿还贷款，银行遂要求

建材厂承担还款责任.

问:建材厂是否应该承担还款责任？为什么？

（二）保证的种类

1、一般保证

主债务不能清偿 诉讼或仲裁 强制执行 仍未得

到满足（先诉抗辩权）

案例分析

甲欠乙债100万元，主合同约定6月1日前甲还款。丙为保证人，保证合同

中约定：“若甲不能履行债务时，由丙承担保证责任。”6月1日过后，甲未清偿。

乙于6月2日到丙，要求丙还款100万元。问：丙应如何应对乙的要求？为什

么？

一般保证

（1）基本关系：债务人是第一顺序清偿人，保证人是第二顺序清偿人。

（2）“债务人不能履行债务“的含义：经诉讼审判或仲裁，人民法院执行后仍

不能清偿债务，保证人对未受清偿的部分承担保证责任。

保证人行使先诉抗辩权的例外：

1、债务人住所变更，致使债权人主张债权发生重大困难的

2、债务人破产案法院已经受理，中止执行程序的

3、保证人书面弃权的

2、连带保证

连带保证中，一旦主债务人到期不偿还债务的，债权人可以请求债务人履行

债务，也可以要求保证人承担保证责任，也可以一并要求债务人和保证人承担

债务人与债权人是同一顺序清偿人。

保证合同中没有约定保证的种类或者约定不明确的，推定为连带保证。

（三）保证期间

何为保证期间？------保证期间经过，引起的法律结果是保证人的保证责任

永久消灭。

1、无约定，推定为6个月；

2、虽有约定，但早于或等于主债务履行期限的，等于无约定，推定为6个月；

3、约定中含：“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止”等类似内容的，

视为约定不明，推定为2年；

4、最高额保证无约定或约定不明，推定6个月。

如何起算 从主债务履行期届满之日起算。

保证期间经过的法律效果

1、一般保证

保证期间内，债权人未对债务人起诉或仲裁的，即为保证期间经过，保证人

免责。

2、连带保证

保证期间内，债权人未请求保证人承担保证责任的，即为保证期间经过，保

证人免责。

所谓诉讼时效：是指权利人在法定期间内不向人民法院或者仲裁机构请求保

护民事财产权利，就丧失了请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利

的法律制度。也就是说;在这段时间内，权利人行使合法权利的时候，法律就予

以保护；超过了法定有效期间，权利人的合法权利就不受法律保护。

《民法通则》第135条规定：“人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为

两年，法律另有规定的除外。”

诉讼时效的中止、中断问题

《民法通则》第139条:在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其

他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效对的原因消除之日起，诉

讼时效期间继续计算。”

第140条：“诉讼时效因提起诉讼，当事人一方提起诉讼、当事人一方提出要

求或同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。

2011.9 2012.9 2014.9 2015.3···2016.9

借款 债务 到期 诉讼 时效

债务履行期 诉讼时效期间 保证期间 失权

已逾诉讼时效的债权

案例分析

2005年1月14日，某村村民谢某以做生意资金周转不灵为由向同村的胡某

借款6万元，并出具借据一张，约定还款期限为3个月。还款期限届满后，谢某

没有按照约定还款，胡某对此一直没在意，从未催促谢某还款。2008年4月，

因为胡某继续用钱，遂多次催促谢某还款，谢某便于4月底将钱全数还清。还款

后，谢某无意中听别人说债务过了诉讼时效便可以不还，谢某后悔 不已，越想

越觉得自己亏了，遂于5月初向当地法院起诉，要求债权人胡某归还其已偿还的

6万元.

谢某的要求会得到法院的支持吗？

第171条：

过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由翻悔的，不予支

持。

保证期间和诉讼时效之间的关系

1、只有保证期间未经过，才对于保证人的债务承担存在诉讼时效期间适用的机

会。

例：甲欠乙债100万元，约定2002年3月1日还款，丙为一般保证人。后甲

到期未还。乙于2002年8月1日诉甲，11月1日判决生效，乙胜诉；甲无财产

可供偿还。问：乙至迟应该在什么时候请求丙承担责任？

注意：这个时候乙对于丙的是保证债权！！

2、起算时间

（1）一般保证~~债权人在合法的保证期间内起诉或仲裁了主债务人，主债务人

无法偿还之日起计算。

（2）连带保证~~债权人在合法的保证期间内请求保证人承担责任之日起计算。

公司担保的相关问题

<一>公司为非关联企业或个人担保

1.公司对外担保应当出具董事会、股东会或股东大会批准的决议

2.董事会、股东会或股东大会的决议应当合法

3.公司对外担保不得超过公司章程规定的单项和总额限额

4.公司董事、高级管理人员擅自以公司名义对外担保无效

<二>公司为“股东或实际控制人”担保

1、审查被担保人与担保人之间的关系

2、审查担保人提供担保的决策过程。

3、审查担保的单项和总额是否超过公司章程规定的限额。

4、审查公司担保人出具的股东会货股东大会批准担保决议的合法性。

三、抵押

一、概念

债务人（第三人） 债权人

（抵押人） （抵押权人）

“不转移抵押物的占有”

二、抵押物

（一）不可以抵押的财产

1、国有集体土地所有权

2、集体土地使用权

3、公益法人的公益设施

（公益法人以公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的有效）

4、所有权、使用权不明或有争议的财产

（共有财产）

5、依法被查封、扣押的财产

6、依法被确定为违法违章建筑的

（二）可以抵押的财产

1、楼（船、航空器）花

2、房地产（地随房，房随地，新房不随）

3、动产浮动抵押

4、农作物

保证合同是主合同的从合同，具有从属性，必须以书面形式签定，一般应当

包括以下条款：

1、被保证的主债权种类、数额；

2、债务人履行债务的期限；

3、保证的方式;

（1）一般保证；（2）连带责任保证

4、保证担保的范围；

5、保证期间；

6、双方认为需要约定的其他事项。

三、抵押权的生效

（一）抵押合同的生效≠抵押权生效

（二）抵押合同自合同双方依合同生效要件订立后即可生效

（三） 1、不动产抵押：登记是抵押权生效的必要条件

2、其他财产抵押：登记不是生效必要条件，而是对抗要件

案例：

甲向乙借款20万元，由丙提供价值15万元的房屋抵押并订立了抵押合同书。

甲因办理登记手续费过高，经乙同意未办理登记手续。甲又以一辆价值6万元的

车抵押给乙并订立了抵押合同书，但未来得及办理登记。一年后，甲因亏损无力

还债，乙诉至法院要求行使抵押权。本案中，两个抵押权的效力如何？

（一）抵押权与处分权之间的关系

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清

偿债务消灭抵押权的除外。

（注意：不是当然无效，视具体情况而定）

（二）抵押权与租赁权的关系

1、先租赁后抵押，租赁合同不受影响

2、先抵押后租赁，抵押权实现优先

买卖不破租赁是万能法则吗？

何为买卖不破租赁？

买卖不破租赁：即在租赁关系存续期间，即使所有权人将租赁物让与他人，对租

赁关系也不产生任何影响，买受人不能以其已成为租赁物的所有人为由否认原租

赁关系的存在并要求承租人返还租赁物。

案例:

曾先生在选购了一套二手房时，被前业主告知该房产已经有人承租，租期尚

有九个多月才到期，曾先生以为购买了房屋后就有权随时要求承租人搬离，于是

与前业主签订了合同并办理了过户手续，但是，在与承租人交涉限期搬离的过程

中，承租人提出“买卖不破租赁”的概念要求继续承租，并指责前业主和曾先生

没有尊重其 “优先购买权”，就优先购买权请求原业主承担损害赔偿责任。

在该案例中，承租人提出要求继续租赁的要求是合法的，承租人的利益应该

受到法律的保护，曾先生无权要求承租人限期搬离，但是有权要求承租人支付租

金，因为，曾先生在取得该房产的所有权的同时也取得了收益权。

另外，如果前业主确实没有通知过承租人该房屋要出售或者承租人表示在同

等条件下愿意购买该房屋的话，根据2009年《关于审理城镇房屋

租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，承租人可

以向人民法院起诉请求损害赔偿，但是不得请求人民法院确认出租人与第三人之

间的买卖合同无效。建议二手房买受人应当在购房前充分了解要购买的房屋是否

已经出租，如果出租，租赁期限是否快到期，避免影响自己的购房用途或自己的

投资计划。

买卖不破租赁的例外：

（1）租赁合同约定的解除条件；

（2）房屋共有人行使优先购买权的；

（3）出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟妹、祖父母、

外祖父母、孙子女、外孙子女的；

（4）出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的；

（5）第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。