证据、定案的根据:论刑事证据的概念——对《刑事诉讼法》第48条的解释

证据、定案的根据：论刑事证据的概念——对《刑事诉讼法》

第48条的解释

董坤

【摘 要】新修订的《刑事诉讼法》第48条有三处“证据”表述,但其含义不尽相

同.48条第一款中的“证据”意在强调证据的功能,即“可以用于证明案件事实的材

料”,这是对刑事证据内容的解释,暗含证据的关联性;第二款处的“证据”通过列举

八项证据种类,意在强调证据的法律形式,体现了证据的法规范属性.第三款中出现的

“证据”综合了第一款和第二款的证据内涵,是证据内容和形式的统一,只有在内容

上能够证明案件事实,且在形式上符合法定要求的才是证据,但此时的证据还需经过

证据能力和证明力的审查,确证属实后才能最终作为定案的根据.

【期刊名称】《西南民族大学学报（人文社科版）》

【年(卷),期】2015(036)012

【总页数】5页(P104-108)

【关键词】材料;证据;定案的根据;内容;形式

【作 者】董坤

【作者单位】最高人民检察院检察理论研究所 北京 100144

【正文语种】中 文

【中图分类】DF713

新修订的《刑事诉讼法》第48条对于涉及证据的相关命题作了重新规范：首先，

将证据概念从既往的“事实说”转向“材料说”；其次，扩大了证据种类的范围，

指出辨认、侦查实验等笔录类证据也是法定的证据形式，间接承认了辨认等行为的

侦查属性；另外，增加了电子数据这类随着科技发展而不断涌现的证明案情的新型

证据；同时，还修订了一类证据名称，将鉴定结论修改为鉴定意见，使该类证据的

定位更为科学，从而引导公安司法人员从既往对鉴定“结论”的盲从转向对鉴定

“意见”的质辩。应当说新刑事诉讼法条款的上述修改体现了证据立法的科学性和

规范化，但是该条文中长久隐含的难题仍无法释疑，即法律对“证据”语词的解释，

具言之，新刑事诉讼法第48条第一款对于证据的规定是否就是对证据概念的充要

解释；此条款中的三处证据概念是否具有可通约性；证据和定案的根据到底是何种

关系，这些问题的澄清决定了证据学未来发展的基础，必须严肃对待，深入探讨。

本文试图通过对新刑事诉讼法第48条的三款规定做出相应的论理解释，并结合新

刑事诉讼法的其他条文，对证据概念进行体系性诠释，意在厘清证据的概念以及

48条中所反映出来的对于材料、证据和定案的根据之间内在的逻辑关系。

从新刑事诉讼法第48条的规定来看，该条共三款规定，分别是对证据的解释，证

据的种类以及由证据到定案的根据的转换要求。简单从文字表意看，此条款对证据

一词三处地方的使用似乎具有内涵上的可通约性。但是细读下来可以发现，此三处

“证据”所侧重表达的内涵并不完全相同。

(一)证据的内容

新刑事诉讼法第48条第一款规定“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”

对于该款的理解，不少学者都指出这是对96年刑事诉讼法有关证据概念规定的修

正，即从“事实说”转向“材料说”。对于该问题，很多文章都做了精辟的分析，

故不再赘述。除此以外，第一款的规定还从文义解释的角度着重阐释了证据的核心

内容，故以此为主线笔者试图分析并延展出证据内容所涵摄的两个方面。

1.证据的功能——证明案件事实

有学者对于刑事诉讼中的“可以”一词作了全面而系统的解释，指出现行刑事诉讼

法中的“可以”大体包含了“表示有某种功能或用途”、“表示许可或允许”、

“表示资格”、“表示授予权利或权力”四个方面的含义。[1]从刑事诉讼法第48

条第一款来看“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”该法条中的“可以”

一词，所表示的正是证据的功能，即明确规定证据的功能是“用于证明案件事实”，

并由以此建构起我国刑事诉讼法上“证据”的基本概念——用于证明案件事实的

材料。只有能够用于证明案件事实的材料，才是证据。相反，侦查讯问中的全程同

步录音录像、未成年人调查报告等，因为在功能上并不能直接用于证明案件事实，

故不能视为证据。”[1]

从证据内容所反映的功能出发，我们还可以发掘出证据的重要属性，即关联性。既

然证据能够证明案件事实，必然与案件事实有着一定程度的关联，可以用于揭示、

推断案件事实。[2]这种关联可以是直接的或者是间接的，可以是偶然的也可以是

必然的，可以是肯定的也可以是否定的，关联的方式很多，但必然是现实存在的且

是客观的，最终关联性的一方都指向了案件事实。因此，不具有与案件事实有关联

的材料，或者表面看似关联但实质的关联是虚假的都不能证明案件事实的材料都不

具有证据的功能，不是证据。例如我国刑事诉讼法第118条规定，“犯罪嫌疑人

对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权

利。”讯问笔录记载着犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，其记录的应当是与案件

事实有关的内容。如果侦查人员向犯罪嫌疑人提出的问题与案件无关，意味着与案

件事实没有关联，犯罪嫌疑人可以不予回答，并且该段讯问过程也无需记入笔录，

因为这段讯问内容与案件没有关联性，不是证据。

2.证据的属指——材料

如果将刑事诉讼法第48条的语序做一调整，可如下表述“证据是可以用于证明案

件事实的材料。”按照种+属的下定义方式，此处证据为下位概念的种指，而材料

为上位概念的属指。按照这样的语义结构。证据必须首先是材料的一种，具备材料

的所有特质。

(1)材料属于中性词，故而证据也应当是中性的。一般而言，控辩双方为了赢得诉

讼常常会提出对己方有利的证据，不愿出示或积极反驳对己不利的证据。就证据这

一类而言，本身所反映的内容对于控辩双方都是有利有弊，证据本身没有主观的

立场，是价值无涉的。只要能够证明案件事实的材料都是可以成为证据，都应当收

集和使用。由此来理解新刑事诉讼法第50条收集证据的规定，“审判人员、检察

人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无

罪、犯罪情节轻重的各种证据。”全面收集有罪和无罪的正反两大类证据，这既是

法律科处公安司法人员的责任和义务，同时也是从证据本身的内容语义出发，本着

查明案件事实的目的，对取证行为的应有规范。

(2)“材料”既包括有形体还包括无形体。一般意义上，“材料”往往指代现实存

在的有形体。如48条的第二款中的物证、书证可以被称为实物证据材料、书面材

料；录音录像、电子数据可以被称为音像材料、电子科技材料；对于勘验、检查、

辨认和侦查实验等笔录则可以被称为笔录类材料，甚至证言笔录、被告人的讯问笔

录也可以被称为“言词笔录材料”[3](P.71)。然而，在法庭上出现的无形的信息是

不是材料则存有争议，如有学者提出“通过口头陈述表述出来的言词证据、气体、

味道等不容易提取的信息算不算材料”[4](P.46)，自然人的回忆和口头陈述所提供

的证据以及“无形物”与一般认识中的“材料”似乎并不是一回事。对此，我们认

为应当对材料做广义解释，即其既包括有形体，还包括无形体，即只要是能够证明

案件事实的现实存在都可称之为“材料”。对此，有学者指出将材料理解为兼具

“有形物”和“无形物”的“资料”或“资讯”似乎更为妥当。[5](P.7)

(二)证据的形式

在厘清了证据的内容后，需要追问的是，是否“材料说”的提出就是对证据概念的

充要解释，或者说证据的内涵仅仅就只有一层含义。对此，我们认为刑事诉讼法第

48条第一款仅仅揭示了刑事证据的自然属性或者说事实内涵，并没有完全体现证

据的法律属性和规范内涵。故，对证据内涵的解释需要刑事诉讼法第48条第二款

进行补充，即证据除了是证明案件事实的材料外，还必须要具有法定的形式，即证

据的八项法定种类，这应是证据的第二层内涵。如此，证据的概念才能获得补足而

“形神兼备”。

与其他国家不同，我国的刑事证据种类是一种“准封闭”①的规范形式。任何一种

材料要想成为证据除了能够证明案件的事实，还必须具有法定的形式。之所以如此

规定，一方面是为了便利公安司法人员从纷繁复杂的各种与案件有关联的材料中抽

离出最有价值的，对案件证明效果最强的“关键材料”，分门别类，列明标签，取

舍方便，避免陷入“材料信息”庞杂繁乱下的手足无措，降低办案效率；另一方面，

也是为了在以法定明确的证据种类下，规范取得各种证据的手段、程序，以及后续

的举证、质证和认证的庭审规范，诚如龙宗智教授所言，“细致化分类有利于把握

不同证据形式的特点，从而更妥当的使用与判断证据。”[6](P.56)

证据种类的法定从另一个角度将证据纳入了法律规范化的轨道，体现了证据的规范

属性。即虽然有些证据材料也能够证明案件事实，但如果不属于证据的法定形式，

即丧失了证据资格，不能称之为证据。证据的法定形式包括两个层面：其一，某一

材料必须能归属到刑事诉讼法明文规定的八项证据种类之列，所谓的警犬识别、概

率统计由于不能归属到法定的证据种类，就不是法定的证据形式；其二，符合某一

法定证据种类的格式要件，证据的法定形式除了要求在表面上归属某一证据种类，

还要在格式要件上满足某一类证据具体规范的要求，如对于鉴定意见应当有鉴定人

的签名或盖章，讯问笔录应当有被讯问人的签名等，否则该证据仍不具有法定形式，

不能称之为完整含义上的证据。

(三)小结

通过上文分析，我们认为证据应当包括两层含义，其一是证据内容，在刑事诉讼中

指的是所有与待证犯罪事实直接或间接相关的资讯材料；证据内容反映了证据的功

能，体现了证据最本质的自然属性。其二是证据形式，在刑事诉讼中指的是证据必

须有法定的种类归属；证据形式反映了证据在法律诉讼中的表现样态，体现了证据

的法律属性。证据是证据内容和证据形式的有机统一，二者缺一不可。“证据的形

式如不负载反映与案件有关的信息，那就徒具形式，什么都不能证明；反之，如果

事实材料不依附于一定的证据形式，就无法存在并进入诉讼轨道成为裁判的依据”。

[7](P.309)由此，我们也可以反过来解释新修订的刑事诉讼法第48条三处“证据”

的基本内涵，第一处证据侧重于证据的第一层涵义，证据内容；第二处证据强调证

据的第二层内涵，证据形式；而第三处证据则是证据内容与形式的统一，是证据最

终的统一解释。

从刑事诉讼法第48条第三款来看，是在确认了证据的全面内涵后，又对证据向定

案的根据转化所做的进一步法律规定。从该款来看，“证据必须经过查证属实，才

能作为定案的根据。”可以得出如下解释：

(一)证据并不必然是最终定案的根据

在既往的认识中，证据裁判主义告诉我们认定案件事实必须依靠证据，没有证据或

证据不足不能定案。然而，按照该款规定有了证据也并不能据此定案，此处的“证

据”是否真实可靠还需要经过查证确认，只有对证据的客观性、合法性等情况进行

审查，并将某一证据所提供的情况与其他证据相互验证，去伪存真，该证据才能作

为定案的根据。

(二)“查证”要经过法定的程序

联系刑事诉讼法第53条第2款第(二)项对于证据“确实性”要求的规定，“据以

定案的证据均经法定程序查证属实”。此处的“查证属实”与48条第三款的查证

属实语义相同，“定案的证据”其实就是查证属实的作为定案根据的证据。按照两

法条文义表示的一致性，第48条第三款的查证属实也必须要经过法定的程序。那

么法定的查证属实程序到底存续于哪些阶段呢？一般而言，此处的程序首先想到的

就是审判机关庭审的调查程序。刑事诉讼的任务之一是对案件事实的查明，准确定

罪量刑。而查明案件事实必须要对证据进行确认核实后，方可以其认定案件。因此，

认定案件事实也就包含着裁判者对于认定事实的材料——证据的调查取舍。既然

案件的最终裁判者是法官，那么对于证据最终的查证属实程序当然也应集中在证据

审查和事实认定的最后环节——法庭来决断。这也契合了新刑事诉讼法第59条的

规定，以证人证言为例，“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、

辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。”2013年1月1日施行的

《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第63条也从反

面规定：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定

案的根据，但法律和本解释另有规定的除外。”至于具体的查证属实程序，当然对

应了庭审中法庭调查的基本程序。如新刑事诉讼法第186条、第189条对于被告

人、证人、鉴定人的讯问、发问或询问。第190条对于物证的当庭出示，当事人

辨认；对于笔录类证据和文书等书证的宣读，提取各方的意见等等。这些调查程序

是法定的，经过如此的程序，法官可据此对各类证据的可靠性形成自由心证。但是，

是否查证属实的法定程序仅仅是指庭审的证据调查程序呢？表面上看，这里涉及到

庭前的证据审查问题，其背后的问题则是对“查证属实”完整内涵的解释，特别是

其查证对象的实质解释。

(三)“查证”对象是证据的证据能力和证明力

“查证”的目的是确证证据的“属实”，进而将查证属实的证据转化为“定案的根

据”。就“属实”而言，应当包括两个层面，第一是证据与案件事实的关联性是稳

定、客观和紧密的，不是偶然虚无的；第二，证据本身是真实可靠的，不是虚假伪

造的。从文意解释的角度，证据的“属实”其中心含义是证据为“真”，而就真假

的辨别主要强调的是证据的证明力问题。所谓证明力，是指证据所具有的对案件事

实的证明作用，也就是证据对证明案件事实的价值。证据本身的真实可靠是证明力

要考察的一个重要且核心的要素，证据可信性高，证明力才高，可信性差，证明力

就低，被法官采信的可能性也自然低。另外，证据对案件事实有无证明力以及证明

力的大小，还取决于证据本身与案件事实有无联系以及联系的紧密、强弱程度。一

般来说，如果证据与案件事实之间的联系紧密，则该证据的证明力较强，在诉讼中

所起的作用也较大。综上而言，无论是关联性还是真实性都应当是证明力的应有之

义，而这恰恰应当是文意上“属实”的应有含义。然而，查证属实如果仅仅理解为

是对“证明力”的诠释，可能会出现以下两个问题：

1.如果“查证属实”仅仅作用的是证据的证明力，那么对于证据能力的审查如何进

行。一般而言，证据要作为最后定案的根据，除了有较高的证明力外，其前提还必

须要有基本的证据资格，即证据能力。证据没有经过证据能力规则的涤除，直接进

行证明力的审查，是违反基本证据法则的。可以想象，以刑讯逼供所获得的有罪供

述，本身具备证据的内容与形式要件，如果能够查证所陈述内容为真即可作为定案

的根据，但如此操作，恐怕在绝大多数国家都是不能容忍的。

2.在任何国家，证明力的判断都是委诸于庭审中的裁判者。裁判者通过对某一证据

与案件事实关联的强弱程度，证据与其他证据印证后自身的可靠性、可信度综合判

断该证据可否“作为定案的根据”，这一自由心证的过程都是在庭审中由审理者、

裁判者完成的，我国也不应有所例外。但是，按照参与《刑事诉讼法》立法修改工

作的全国人大法工委出版的《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》一书中对于

“作为定案的根据”的解释，“是指作为认定案件事实，作出是否移送起诉、是否

起诉等决定和判决裁定的依据。”[2](P.114)显然立法者认为决定证据作为定案的

根据之主体所管控的阶段包括了决定移送起诉的侦查，决定起诉的审查起诉以及作

出判决裁定的审判共三个阶段，相应的决断者也应当是侦查人员、检察人员和审判

人员。这显然与证明力的决断主体仅仅限于法庭法官的通说相悖离。

对于上述问题如何解决，笔者认为应当重新对“查证属实”进行解释。具体的方式

是将其分解为“查”、“证”、“属实”三个关键词。此处的“查”既包括对于

“证据能力”的审查，还包括“证明力”的审查。审查的顺序首先应当是“证据能

力”，随后才是“证明力”。如果经过审查，证据首先不具备证据能力，则不必再

审查该证据是否具有证明力，直接排除，“不得作为定案的根据”，这恰恰与《刑

事诉讼法》第54条第二款相契合，对于非法证据予以排除的，“不得作为起诉意

见、起诉决定和判决的依据。”当然，由于我国此次立法“宜粗不宜细”的立法思

路，刑事证据中的排除法则不仅仅限于非法证据排除规则，诸如意见规则、传闻法

则、鉴真法则也规范着证据能力的外延，与刑事诉讼法第54条第一款有着同样的

价值。对于审查具有证据能力的证据还需要审查其相应的证明力，对于没有证明力

或证明力明显不高的证据，也不得作为定案的根据。在此，“定案的根据”其实包

含了两个层面的内容：证据能力和证明力。

在对于“查证”的对象作出了完整诠释后，进一步需要解释的就是，对于查证主体

的限定。按照前述全国人大法工委对于查证主体和阶段的限定，似乎公检法机关对

于证据能力和证明力的审查都享有同样的权力。如此规定，也算是契合了我国既有

的诉讼结构。长期以来，我国公检法分工负责，封闭作业的流水线式办案模式积重

难返。诉讼中，侦查、检察和审判每个机关平行站位，在自己的诉讼环节各管一段，

互不干涉。此种诉讼结构在很多诉讼行为中都留下了明显印记，如公检法都可以决

定采取拘传、取保候审和监视居住的强制措施，都可以在自己管控的诉讼阶段内解

除拘留、逮捕的强制措施等。这种诉讼构造和办案模式最终也影响了立法者对证据

向定案的根据转变中对查证属实职责的落实方，即具体规定到了侦查、审查起诉和

审判的各个环节。这一点在对我国立法创制有重大影响的苏联法系有着同源行的表

现，如俄罗斯2001年颁布的《联邦刑事诉讼法典》第88条第3项和第4项分别

规定：“检察长、侦查员、调查人员有权根据犯罪嫌疑人、刑事被告人的请求或主

动地认定证据不允许采信。被认定不可采信的证据不得列入起诉结构或起诉

书。”“法院有权依照本法典第234条和第235条规定的程序根据控辩双方的请

求或主动认定证据的不允许采信。”

然而，如此创制和理解的结果除了与世界其他国家的主流理论不符——他国对于

证据能力和证明力的审查基本都是集中于法庭，证明力的判断尤为如此，另外暴露

出的一个问题则是，证据证明力的有无、高低是自由心证的结果，是根据经验、理

性和良心加以自由评判的个人行为，证明力委诸于侦查人员、检察人员和审判人员

可能在证据的查证属实上不同诉讼阶段会产生三个不尽相同的标准，这势必会导致

以证据认定案件事实过程和结果的混乱。其结果可能是控诉一方为了追诉的成功人

为过滤掉一些“所谓证明力不高”的对己不利的证据。

对此，笔者认为涉及到对于证据能力的审查，其主体可以包括侦查、检察和审判机

关的人员。毕竟这与我国已经设定的刑事诉讼法第54条的规定相符。按照该条规

定，我国对非法证据的排除规则设置的是一种多阶段、递进式的排除体系，公检法

机关都由排除非法证据的义务和职责。所以就当下来看，在我国对证据能力的审查

主体可不仅仅限定于审判环节的法官。这也可以回答前文中提到的查证的程序也还

包括审前对于证据能力的审查程序，如刑事诉讼法第55条规定，“人民检察院接

到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核

实。”

但是对于证明力的审查，证据是否属实的最终认定还应当交给庭审法官，同时庭审

中要构筑起精细化的查证属实程序，保证法官的合理心证，这其实也是我国司法改

革中推进庭审中心主义，实现庭审实质化，贯彻以审判为中心诉讼制度改革的应有

之义。当然，对于诉讼中牵涉到证据证明力的时候，作为侦查机关和检察机关基于

诉讼关照的义务(不是证明力审查主体的原因)也可以审查，但是此处的“查证属实”

并不具有终局性，表现在两个方面：一方面，侦查机关和检察机关如果基于证据证

明力审查后认为“查证属实”的可以继续移送，但是最终的决定权仍然是庭审的法

官以自由心证的方式来决定何种证据是最终“定案的根据”。另一方面，侦查机关

和检察机关不得基于证据证明力的原因，而任意舍弃证据，不将其“作为定案的根

据”，如果确实认为证明力很低的，该证据仍然应当随案移送，但可以写出相应意

见，供法庭最终认定。

注释：

①有学者认为我国的证据分类是一种封闭式的分类体系，然而根据新新修订的刑事

诉讼法第48条第二款第(七)项的规定中将笔录类证据的规定上设置了一个“等”

字，我们认为这在一定程度上突破了证据分类的封闭性。至少在证据中笔录类证据

的范围上有了一定的开放性。

【相关文献】

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