罪之质疑

罪之质疑

罪是一种严重侵犯妇女人身权利，破坏社会治安秩序的犯罪。发案率较高，

社会危害性也很严重。之所以被法律确定为一种严重的性犯罪，是因为

侵犯了妇女性的自由意志，并损及妇女的人身健康和人格名誉。但这种解释并不

能消除我们的所有疑惑，诸如为什么刑法对妇女性的自由意志关怀备至？妇女强

子何不为罪？难道妇女性权利比男子性权利更有保护之价值吗？等等，鉴于

这些疑问，有必要对罪进行再认识、再探究。

■罪的概念

我国刑法第236条对罪作了规定，它是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背

妇女意志，强行与其发生性关系的行为。奸淫不满14周岁幼女的以论，从

重处罚。妇女、奸淫幼女情节恶劣的；妇女、奸淫幼女多人的；在公共

场所当众妇女的；二人以上的；致使被害人重伤、死亡或者造成其他严

重后果的。上述情形作为加重法定情节之一。对奸淫幼女的行为，过去在刑法理

论和司法实践中都单独以奸淫幼女罪论处。但是，现在司法机关考虑到，我国刑

法典的规定是将奸淫幼女的行为包含在行为之中，以罪论处的。因此，

和最高人民检察院于20XX年3月15日公布的《关于执行〈中华人

民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》中规定，对刑法第236条的罪名统一为强

奸罪，取消奸淫幼女罪。我国刑法对以非暴力、胁迫手段妇女的没有明确具

体的规定，只概括规定为“以其他手段妇女的。”

■罪的构成

根据我国刑法的规定和刑法理论主张，罪的构成要具备一定的要件。具体说

罪的构成要具备四个要件，即犯罪客体、客观方面、主体、主观方面。

●罪侵犯的直接客体是妇女性的不可侵犯的权利，即妇女自主决定自已的合

法性行为，拒绝接受与其配偶外的男性发生性行为的权利。罪的对象必须是

女性，既包括14周岁以上的少女或成年妇女，也包括不满14周岁的幼女。关于

所侵犯的客体，刑法学界主要有四种观点：其一，妇女性的不可侵犯的权利；

其二，妇女性的自由权利；其三，妇女合法婚姻性行为的不可侵犯的权利；其四，

妇女的人身权利、身心健康、人格和名誉等。

●罪在客观方面的要件是违背妇女意志，采取暴力、胁迫或其他手段强行与

妇女发生性交的行为。所谓违背妇女意志，是指违背妇女当时的真实意愿，这是

构成罪的本质特征。实施强行性交的行为，是指行为人使用暴力、胁迫或者

其他手段，使被害人处于不能反抗、不敢反抗或者不知反抗的情况下，实施的奸

淫。这是罪的客观表现。暴力，是指对被害人身体实施打击或强制，使妇女

在不能或不敢反抗的情况下被奸淫。胁迫，是指对被害人实行精神上的控制，以

威胁恫吓的方法，迫使妇女忍辱屈从，不敢反抗。如以行凶、杀害、揭发隐私、

毁坏名誉相威胁；利用迷信进行恐吓等。其他手段，是指使用暴力、胁迫以外的

手段，使妇女处于不知或无力反抗的状态，从而达到奸淫之目的。比如用酒将妇

女灌醉、用药物麻醉、利用妇女昏迷、熟睡、患病等。与无责任能力的妇女，如

精神病患者或呆傻妇女发生性行为的，无论是否强行，均构成罪，因为她们

不能真正表达自已的意志，无论从道义上或法律上不可能对其真实意愿作出判

断。但采取欺骗手段取得妇女同意的是不是？比如，一个教唱歌的教师欺骗

一女学生说，性交是训练嗓音的好方法，因而这个教师和这名女生进行了性交，

女生未作任何反抗，因为她相信了教师的话，认为这是教师在帮助她训练嗓音。

关于的既遂标准，主张的是插入说，未插入的是未遂，但也构成犯罪，

减轻处罚。

●罪的主体是达到法定责任年龄的实施了行为的自然人。罪的主体

必须是男子。但妇女教唆或帮助具有刑事责任能力的男子实施的，应以共犯

论处。如果妇女教唆或帮助无刑事责任能力的男子实施，对妇女单独按

罪定罪处罚。

丈夫能否成为罪的主体，我国刑法学界对这一问题也有争议。有观点认为丈

夫妻子不构成罪，因为结婚以后妻子对丈夫的性行为已经表示终身同

意，因而丈夫的每次性行为不必都要征得妻子的同意。但未婚妻与无效婚姻不在

此限。也有观点认为，为了尊重女方，丈夫也不能强行与妻子性交，否则，也就

构成罪。也还有观点认为，丈夫强行与妻子性交，构成伤害罪。罪主体

的刑事责任年龄为14周岁以上。

●罪的主观方面要件只能是直接故意，并且具有奸淫的目的。是否具有奸淫

的目的是罪与猥亵罪区别之关键。主观方面涉及一个争议问题，就是奸淫幼

女的行为人对幼女的年龄是否要明知的问题。我国刑法对奸淫幼女的主观要件只

规定故意，而未规定要明知女方的年龄是幼女。但刑法理论和司法实践中是主张

原则性与灵活性相结合的原则，即原则上不要求行为人明知女方是幼女，但某些

特殊情况下与幼女发生的性行为除外，如发育早熟体态像少女的幼女，谎报年龄

为少女，与男青少年交友恋爱中发生的性行为，“行为人确实不知对方是不满十

四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认

为是犯罪”（法释［20XX］4号）。以上情形可以不定罪。

同时具备上述四个要件的性行为，则构成罪。

■以下问题的困惑

●为何处罚之重？

我国刑法规定罪的处罚是3年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑。人们一般

都会承认，单纯的，也就是不对身体的其他部位造成任何伤害的，对妇

女身体充其量只造成轻微的生理伤害，但要排除受孕和传染疾病。打个不恰当的

比方，用拳头打一个人的脸与用阴茎插入一个人的阴道，它们之间有无原则性的

区别，我认为并无原则性的区别。那么，法律对后者的惩罚却远远重于前者，这

是不是意味着性器官在法律上比其他器官（如头或手之类）占有更重要的地位？

为什么会对的惩罚如此严厉，我想其中最重要的原因之一，就是极为重视维

护第一受害者的权利。

●的第一受害者是谁？

就这个问题，笔者分别与不同层次不同阶层的已婚男子和已婚妇女进行了讨论。

其结论是：绝大多数男子认为第一受害者是被妇女的丈夫，为数不少的妇女

同样认为第一受害者是被妇女的男人。为此，得出这样一个观点，在现代社

会中（在这里的对象仅为已婚妇女）的第一受害者是拥有受侵性资源的

某个男子。这一观点，可能在法律上是可笑的幼稚的，但这就是现实，就是事实。

美国著名经济分析法学家波斯纳认为，在传统上就是被视为一种“性盗

窃”，“这种违法行为是剥夺了父亲或丈夫有价值的资财－－其妻子的贞洁

或其女儿的贞操”。不难得出，的第一受害者是性资源被盗窃的那个男子。

由于大都包含着暴力的成份，所以看上去似乎更像“抢劫”（本文将在

后面论及），但之所以把说是“盗窃”，是因为者并未对性资源的所有

者（也即的第一受害者）使用暴力。可能反驳这一观点的人认为，妻子已经

不是丈夫的财产，所以就首先是对妻子本人的侵犯，而“性盗窃”之说是在

坚持对女性的某种歧视。然而事实并非如此，男性特权在现代社会的婚姻中的确

已经大大弱化甚至不复存在，但这一事实并不意味着妻子已经成为其自身性资源

的所有者，因为现代婚姻也不承认妻子拥有不受限制的性自由，妻子仍然需要对

丈夫保持性行为的忠诚，要不然，怎么又没有哪个丈夫甘愿戴“绿帽子”。从现

实社会婚姻中，我们不难看出，丈夫与妻子一样失去了自由支配其自身性

资源的权利，丈夫也不能随意到婚外去寻肉体的快感，更不能娶三妻四妾，没

有哪个做妻子的乐意自己的丈夫包养“二奶”、“三奶”的，从心底接受丈夫与

情人或淫妇上床而无动于衷的。为什么呢？因为妻子拥有丈夫的性资源，她是要

想方设法保护自己应有的使用丈夫性资源的权利，不让别的女人侵犯。我们可以

得出这样一个结论：现代婚姻是一种性资源的“双向私有制”，丈夫妻子互为所

有者互为被所有者，它为配偶双方设定了相互占有对方性资源的权利，这种“双

向占有的权利”在婚姻法里被表述为“互相忠实，互相尊重”，而婚内的权利义

务在婚外则可被置换为“所有性资源不受他人侵犯的权利”以及“不得侵犯他

人所有性资源的义务”。所以，现代婚姻中的男女平等并不意味着妻子与丈夫一

样自由了，而只意味着丈夫与妻子一样不自由了，妻子并没有收回她自身的性资

源，但她丈夫的性资源却归她所有了。

当然，被的女性理应是的受害者，在很多情况下，作为侵犯对象的

女性甚至远比作为第一受害者的那个男子会受到更大的伤害。但从实际生活

来说，被女性所受到的伤害主要不是来自于行为本身（比如有这样的事

例：某男子第一次违背某妇女的意志与其发生了性行为，事后女方未告发，后来

女方又多次自愿与该男子发生性关系），而是来自于一种强调婚前贞操和婚后贞

洁的社会观念。根据这种观念，女性所提供的性资源会因遭受而产生瑕疵，

被女性所产生的巨大心理压力正是来自于这种观念所折射的某种歧视。绝大

多数有理性的人们都会承认，被的女性是无辜的，既然如此，社会为什么还

要坚持那种给无辜女性施加巨大心理压力的贞操（或贞洁）观念呢？贞操（或贞

洁）观念从其功能上看更重要的不是保护女性，而是通过对女性施加影响来保护

男性所拥有的性资源不受侵犯，对女性而言，这种观念既可以有效地阻止通奸，

又能给女性在遭受时奋力反抗提供强大的激励和精神动力。试想，要是没有

贞操（或贞洁）观念，社会对的惩罚就不会那么严厉；要是没有贞操（或贞

洁）观念，也不会对受害女性造成如此之大的危害后果。

●妇女男子何不为罪？

也就是说，为什么罪的对象必须是妇女呢？那妇女强迫男子与其性交的行为

是什么，又为何不以罪处罚？可能人们认为性行为如果没有获得男性的同

意，勃起就很困难而不可能发生，但越来越多的案例已经表明，这的确是一种客

观存在。据《工人日报》7月12日报道：云南省昆明市一男青年王某屡屡遭到

丈母娘的性侵犯，成了其泄欲的对象。在忍无可忍的情况下该男子到派出所报了

案。但由于立法上的“疏漏”，无法用法律调整丈母娘的行为，只好作罢。这使

我们看出，妇女男子也是完全可行的，因为理智上的同意与生理上的“同

意”毕竟不是一码事，假如借助于刺激物，男子在妇女时的生理障碍更

是可以被轻松克服。当然，必须承认，妇女男子成本高得多，因为强迫摄取

要比强迫插入更有难度，所以妇女的动机远不如男子强烈。此外，妇女

男子在社会范围内造成的危害后果也似乎不太严重，至少，受害男子没有因遭受

而受孕的顾虑。再有，妇女者不可能对被者使用太多的暴力，因为

她要完成还需要被者生理意义上的一种最低限度的“同意”，而男子强

奸者则几乎不受这种限制，但也不能在实施之前消耗过多的体力，否则同样

难以完成完全行为。还有，可能绝大多数男子认为遭到妇女是一件求之

不得的好事，因为被男子获得了一次额外的性机会。上述这些理由似乎可以

回答妇女男子为何被排除在刑法条款之外。但正是这种把针对某个女性的

“性盗窃”排除在刑法惩罚之外，恰恰包含着对女性的歧视，因为这种做法意味

着，女性拥有的性资源并未获得与男性拥有的性资源同等程度的法律保护。为什

么会这样呢？可能由于立法者、法官、检察官、警察、律师、法学家们都是男性

占支配地位的体，所以法律对待“妇女男子”的态度实际上是由男性观念

主宰的。因此，我敢打赌，即使法律做出一项非常极端的规定：把所有的犯

统统处决，估计也不会有太多的男性提出强烈的反对意见。

●已婚妇女与未婚女性尤其是未婚处女为何在处罚上没有明显的区别

对待？

如果说，已婚女性是针对某个男子的“性盗窃”，那么显然，未婚女性

就是对被女性的“性抢劫”，由于未婚女性的性资源尚未转让给某个男子，

所以可以认为，未婚女性是其自身性资源的所有者。未婚女性尤其是未婚处

女，即使不在法律上，也至少在人们的观念中是一种比已婚妇女更为严重的

犯罪。尤其是处女造成的情感或心理损害要比一个已婚和其他性经验丰

富的妇女造成的伤害更大。因为除了会给未婚被者造成至少与已婚被者

同样严重的精神伤害之外，还会造成一种物质性伤害，即未婚被者在婚姻市

场的价格实际上面临着降低的风险。（可能有人尤其是男人站出来反对这种观点，

妇女婚姻又不是商品，怎么会降低价格呢？但深入现实生活中就是如此，难道你

不承认吗？）。这种物质性伤害通常要比已婚被者所承受的物质性伤害更为

严重。并且在人们的观念中，同样是遭受，未婚女性失去的是“贞操”，而

已婚女性则是失去的是“贞洁”，既然如此，为什么在刑法处罚上没有明显的区

别对待呢？我想已婚妇女者可比照盗窃罪量刑处罚，而未婚女性者则可

比照抢劫罪量刑处罚，是乎较为恰当些。

●通奸是否应以为罪？

把说成是“性盗窃”或“性抢劫”，至少有一点不妥，因为盗窃或抢劫财物

会导致受害人财物数量的减少，但却不会造成受侵性资源的实质性减少。并

且有理性的人们一般也会承认，也不会使受侵性资源产生品质上的瑕疵。而

者从受害人那里盗走或抢去的是一种“可更新资源”，所以受害人并没有在

实质上失去什么。然而，当真的发生，没有哪个丈夫或父亲会无动于衷，几

乎所有人都会认为，受害人的确因而遭受了损失，而且是十分严重的损失。

在对待性的问题上，人类表面上的理性和骨子里的情感竟然会发生如此尖锐的对

立，明明知道女性（成年妇女）的性资源不会因遭受而产生瑕疵，但在心理

深处却难以摆脱这种观念的纠缠。为什么？原来是性嫉妒在作怪，拥有某个女性

性资源的男子，绝不会让其他男子享用自己所拥有的特定的性资源，除非这个男

人性功能有障碍或根本无能。既然如此，通奸更有理由被视为犯罪，与不同，

与妻子通奸的那个男人通常会对妻子拥有强大的性吸引力，因而会对丈夫构成实

实在在的“性盗窃”，其妻子在这一犯罪中属共犯，可视为“监守自盗”。再有，

通奸的社会危害性在某种程度上比更为严重。在现实生活中，因通奸酿成的

血案不乏其例。丈夫一旦发现妻子与他人通奸，或妻子一旦发现丈夫与她人通奸，

一般情况下，丈夫或妻子要么报复与妻子或丈夫通奸的男子或女子，要么报复妻

子或丈夫。一句话，做丈夫的或做妻子的是不会忍气吞声的，都会采取一定的报

复手段。这样既破坏了双方的家庭，又容易引发严重的刑事犯罪。古罗马著名的

法律思想家西塞罗在《论法律》中提及制定“通奸法”。但现实社会，通奸已摆

脱了刑事处罚，这可能也是男权主义在作怪，在社会中居支配地位的男性们，为

了自己的利益，有更多的机会与那些女人共谋享用他人的“性资源”，而忽视了

对受害男人和受害女人的保护。当然，不把通奸确定为犯罪可能出于各种考虑，

其中很重要的原因在于，将国家有限的暴力

资源用来惩罚那些数量之多，虽不合法但却是自愿的一种性行为，并且监控起来

又是如此麻烦，这样既不划算，又不体面。因此，不如不处罚的好。

●丈夫妻子在何种情况下才构成罪？

为了确保一切妇女的人身权利和性的不可侵犯的权利，我认为，在以下一些

情况下丈夫强迫妻子性交的可按罪论处：

◆丈夫伙同他人妻子的；

◆丈夫当众妻子的；

◆进行结婚登记后尚未同居，女方后悔拒绝同居，坚决要求离婚，男方因此

女方的；

◆女方因受欺骗登记结婚后要求解除婚姻关系，男方因此女方的；

◆女方在父母亲友等人逼迫包办下与男方进行登记结婚后，拒绝同居，要求离婚，

男方因此女方的；

◆夫妻双方因感情不和已造成事实分居，在此情况下，男方强迫闯入女方的住所

或设法将女方骗至某处而的；

◆夫妻双方已进入法定离婚诉讼期间，在此期间男方违背女方的意志，使用暴力、

胁迫手段女方的；

◆丈夫冒充“黑老大”威胁、蒙面与妻子发生性关系的。