独立保函实务15问15答（上）

独⽴保函实务15问15答（上）

作者：侯超 国浩律师（北京）事务所 律师

来源：法⿅FaLu

如何区分独⽴保函与保证？

关键词：独⽴保函；保证；见索即付

从审判实践看，⾦融机构开⽴的独⽴保函经常出现条款意思表⽰前后相互冲突的情形。例如，有的保函既约定适⽤《见索即付

保函统⼀规则》，⼜约定责任性质为连带责任保证。区分⼀份保函的性质是独⽴保函还是民法典规定的保证，关键在于考察保

函⽂本是否为开⽴⼈设定了相符交单情形下的独⽴付款义务，⽽不在于是否其使⽤关于保证责任的个别措辞。

《最⾼⼈民法院关于审理独⽴保函纠纷案件若⼲问题的规定》第3条第1款规定了三类能够认定开⽴⼈具有提供独⽴保函意思

表⽰的情形，分别为：载明见索即付；约定适⽤国际商会《见索即付保函统⼀规则》等独⽴保函交易⽰范规则；根据⽂本内容

能够确定开⽴⼈付款义务的独⽴性和跟单性。此外，独⽴保函必须记载两项要素：⼀是据以付款的单据；⼆是最⾼⾦额。上述

两项要素的缺失意味着开⽴⼈要在单据之外确定基础交易的履⾏情况，独⽴保函的独⽴性和跟单性则⽆从谈起，此时应当认定

保函性质为从属性保证。[1]

总结：⼀份保函构成独⽴保函，核⼼在于要为开⽴⼈设定相符交单情形下的独⽴付款义务，需要满⾜以下条件：⼀是必须记载

据以付款的单据和最⾼⾦额；⼆是在此基础上符合以下三种情形之⼀：1. 载明见索即付；2. 约定适⽤国际商会《见索即付保

函统⼀规则》等独⽴保函交易⽰范规则；3. 根据⽂本内容能够确定开⽴⼈付款义务的独⽴性和跟单性。

建议：⾦融机构出具的独⽴保函，应满⾜以上条件。

独⽴保函能否适⽤于国内交易？

关键词：独⽴保函；国内交易；从属性担保

可以。独⽴保函项下请求付款的单据简单，付款责任⼗分严厉，因此，司法实践中⼀直对国内交易中独⽴保函的效⼒问题缺乏

定论，有肯定说和否定说两种不同的观点。前者认为，独⽴保函的商业安排是当事⼈意思⾃治的结果，不违反我国法律法规的

强制性规定，在国内交易中否定独⽴保函的效⼒并没有法律依据。后者认为，独⽴保函的付款责任异常严厉，存在欺诈和滥⽤

权利的风险，不宜在国内交易中放开，应认定国内交易中的独⽴保函⽆效，其性质转换为连带责任保证。[2]

《最⾼⼈民法院关于审理独⽴保函纠纷案件若⼲问题的规定》第23条规定：“当事⼈约定在国内交易中适⽤独⽴保函，⼀⽅当

事⼈以独⽴保函不具有涉外因素为由，主张保函独⽴性的约定⽆效的，⼈民法院不予⽀持。”明确统⼀了国际和国内独⽴保函

的效⼒认定规则，即在国际和国内交易中，当事⼈均可约定适⽤独⽴保函。

《全国法院民商事审判⼯作会议纪要》（即《九民纪要》）第54条也明确规定：“需要进⼀步明确的是：凡是由银⾏或者⾮银

⾏⾦融机构开⽴的符合该司法解释（即《最⾼⼈民法院关于审理独⽴保函纠纷案件若⼲问题的规定》）第1条、第3条规定情

形的保函，⽆论是⽤于国际商事交易还是⽤于国内商事交易，均不影响保函的效⼒。”

但需要注意的是，能够开⽴独⽴保函的开⽴⼈，依据《最⾼⼈民法院关于审理独⽴保函纠纷案件若⼲问题的规定》第⼀条的规

定，仅限于“银⾏或⾮银⾏⾦融机构”，其他机构开⽴的独⽴保函，依据《全国法院民商事审判⼯作会议纪要》（即《九民纪

要》）第54条“银⾏或者⾮银⾏⾦融机构之外的当事⼈开⽴的独⽴保函，以及当事⼈有关排除担保从属性的约定，应当认定⽆

效。但是，根据‘⽆效法律⾏为的转换’原理，在否定其独⽴担保效⼒的同时，应当将其认定为从属性担保”的规定，不具有独⽴

担保效⼒，仅具有从属性担保效⼒。[3]

独⽴保函可否约定⽣效条件？

关键词：独⽴保函；条件的单据化

可以。《最⾼⼈民法院关于审理独⽴保函纠纷案件若⼲问题的规定》第四条规定：“保函⼀经开⽴即⽣效，但独⽴保函载明⽣

效⽇期或事件的除外。”因此，独⽴保函双⽅可约定保函⽣效条件。

另外，《国际商会见索即付保函统⼀规则》（URDG758）第四条“开⽴和⽣效”c款也规定：“受益⼈有权⾃保函开⽴之⽇或保

函约定的开⽴之后的其他⽇期或事件之⽇起提交索赔。”

但需要注意的是，适⽤URDG758规则的独⽴保函，在约定保函的⽣效条件时，需特别注意条件的“单据化”，也即需规定表明

满⾜该⽣效条件要求的单据。

条件的单据化是独⽴保函独⽴性的重要体现。URDG758第七条“⾮单据条件”规定：“除⽇期条件之外，保函中不应约定⼀项条

件，却未规定表明满⾜该条件要求的单据。如果保函中未指明这样的单据，并且根据担保⼈⾃⾝记录或者保函中指明的指数也

⽆法确定该条件是否满⾜，则担保⼈将视该条件未予要求可不予置理。”

该条款通过对单据的要求体现了保函的独⽴性特征，以便担保⼈除进⾏单据审查外，不必涉及对相关具体事实的审查。因此，

双⽅在保函中约定⽣效条件的同时，应规定表明满⾜该⽣效条件要求的单据。

例如，保函适⽤URDG758，同时约定以“收到预付款”作为⽣效条件，但并未规定以哪些单据（此类单据可以是约定接收预付

款的银⾏账户及货币信息，也可以是进账证明或转账证明等）作为“收到预付款”的证明。如果根据担保⼈的⾃⾝记录也⽆法确

定是否收到预付款（如实际接收预付款的账户是国外银⾏账户，作为担保⼈的国内银⾏⽆法根据⾃⾝记录确定国外银⾏账户是

否收到预付款），则受益⼈有权不予置理，保函⼀经开⽴即⽣效。

保函条款能否约定索赔单据仅限索赔书，不要求提供⽀持声明？

关键词：保函条款；索赔书

可以。《国际商会见索即付保函统⼀规则（URDG758）》（简称“URDG758”）第15条“索赔要求”a、b款明确规定：“a. 保函

项下的索赔，应由保函所指明的其他单据所⽀持，并且在任何情况下均应辅之以⼀份受益⼈声明，表明申请⼈在哪些⽅⾯违反

了基础关系项下的义务。”“b. 反担保函项下的索赔在任何情况下均应辅之以⼀份反担保函向其开⽴的⼀⽅的声明，表明在其开

⽴的保函或反担保函项下收到了相符索赔。”

URDG758将单据定义为包含索赔书和⽀持声明，并规定⽀持声明应予适⽤。但同时在该条c款也规定了例外情形：“本条a款

或b款中有关⽀持声明的要求应予适⽤，除⾮保函或反担保函明确排除该要求。‘第15条a、b款中的⽀持声明不予适⽤’等类似

表述即满⾜本款要求。”

可见，URDG758并不排斥当事⼈在保函中排除“⽀持声明”的适⽤，归根结底在于其性质只是国际民间性商事组织制定的定型

化交易规则，因当事⼈的约定适⽤⽽对当事⼈产⽣法律拘束⼒。当事⼈既可以约定全部适⽤，也可约定部分适⽤，还可以通过

保函条款修改URDG758的相关条款。

故，当事⼈在保函中仅约定提交符合形式的书⾯索赔通知（未要求提供⽀持声明），未违反URDG758对单据的规定。

审理独⽴保函纠纷时对基础交易的审查范围是什么？

关键词：独⽴保函；基础交易审查

应坚持有限及必要原则，审查的范围应限于受益⼈是否明知基础合同的相对⼈并不存在基础合同项下的违约事实，以及是否存

在受益⼈明知⾃⼰没有付款请求权的事实。

独⽴保函独⽴于基础交易法律关系和保函申请法律关系，开⽴⼈仅处理单据，不受基础交易法律关系和独⽴保函申请法律关系

的有效性、修改、转让、履⾏等情况的影响，此为独⽴保函的独⽴性，也是独⽴保函的核⼼属性。但这并不意味着法院在处理

保函纠纷时，全然不对基础交易法律关系进⾏任何审查。

《最⾼⼈民法院关于审理独⽴保函纠纷案件若⼲问题的规定》（简称《独⽴保函司法解释》）第⼗⼆条与⼗四条赋予保函当事

⼈在出现保函欺诈或⽌付情形时得以对抗受益⼈付款请求权的抗辩权利。其中在认定是否构成保函欺诈或⽌付情形时将不可避

免的对申请⼈与受益⼈之间的基础交易法律关系进⾏审查，所以《独⽴保函司法解释》第⼗⼋条规定：“⼈民法院审理独⽴保

函欺诈纠纷案件或处理⽌付申请，可以就当事⼈主张的本规定第⼗⼆条的具体情形，审查认定基础交易的相关事实。”

需要说明的是，法院对基础交易的审查，应当坚持有限原则和必要原则。审查的范围，依据最⾼⼈民法院（2017）最⾼法民

再134号（指导案例109号）以及（2020）最⾼法民申6776号案件的裁判规则，应限于受益⼈是否明知基础合同的相对⼈并不

存在基础合同项下的违约事实，以及是否存在受益⼈明知⾃⼰没有付款请求权的事实。在将受益⼈⾃⾝在基础合同中是否存在

违约⾏为纳⼊保函欺诈的审查范围时应当⼗分审慎。否则，对基础合同的审查将会动摇独⽴保函“见索即付”的制度价值。

独⽴保函未载明审单标准，能否参照适⽤URDG758中的审单标准？

关键词：独⽴保函；审单标准

可以。《最⾼⼈民法院关于审理独⽴保函纠纷案件若⼲问题的规定》第七条规定：“⼈民法院在认定是否构成表⾯相符时，应

当根据独⽴保函载明的审单标准进⾏审查；独⽴保函未载明的，可以参照适⽤国际商会确定的相关审单标准。”《国际商会见

索即付保函统⼀规则》（URDG758）第19条“审单”规定：“

a. 担保⼈应仅基于交单本⾝确定其是否表⾯上构成相符交单。

b. 保函所要求的单据的内容应结合该单据本⾝、保函和本规则进⾏审核。单据的内容⽆需与该单据的其他内容、其他要求的

单据或保函中的内容等同⼀致，但不得⽭盾。

c. 如果保函要求提交⼀项单据，但没有约定该单据是否需要签署、由谁出具或签署以及其内容，则：Ⅰ. 担保⼈将接受所提交的

该单据，只要其内容看上去满⾜保函所要求单据的功能并在其他⽅⾯与第19条b款相符，并且Ⅱ. 如果该单据已经签署，则任何

签字都是可接受的，也没有必要表明签字⼈的名字或者职位。

d. 如果提交了保函并未要求或者本规则并未提及的单据，则该单据将不予置理，并可退还交单⼈。

e. 担保⼈⽆需对受益⼈根据保函中列明或引⽤的公式进⾏的计算进⾏重新计算。

f. 保函对单据有需履⾏法定⼿续、签证、认证或其他类似要求的，则表⾯上满⾜该要求的任何签字、标记、印戳或标签等应被

担保⼈视为已满⾜。”

当事⼈可以约定排除适⽤《见索即付保函统⼀规则》（URDG758）或者修改其内容吗？）或者修改其内容吗？

关键词：效⼒；排除；修改

对《见索即付保函统⼀规则》的法律效⼒，存在两种不同的看法。⼀种意见认为，《见索即付保函统⼀规则》是对国际交易中

有关独⽴保函习惯做法的编撰，属于⾏业普遍适⽤的国际惯例。应当参照最⾼⼈民法院《关于审理信⽤证纠纷案件若⼲问题的

规定》将《跟单信⽤证统⼀惯例》上升为法源的做法，在当事⼈没有约定适⽤时，法院可以作为国际惯例主动予以适⽤。另⼀

种意见则认为，《见索即付保函统⼀规则》是国际商会为了统⼀独⽴保函交易⽽制定的合同⽰范条款，其效⼒来⾃于当事⼈的

选择适⽤，在当事⼈没有同意适⽤的情况下，没有强制执⾏的效⼒。

《最⾼⼈民法院关于审理独⽴保函纠纷案件若⼲问题的规定》采纳第⼆种观点，于第5条作出规定：“独⽴保函载明适⽤《见索

即付保函统⼀规则》等独⽴保函交易⽰范规则，或开⽴⼈和受益⼈在⼀审法庭辩论终结前⼀致援引的，⼈民法院应当认定交易

⽰范规则的内容构成独⽴保函条款的组成部分。不具有前款情形，当事⼈主张独⽴保函适⽤相关交易⽰范规则的，⼈民法院不

予⽀持。”

也即，《见索即付保函统⼀规则》的性质为国际民间性商事组织制定的定型化交易规则，因当事⼈的约定适⽤⽽对当事⼈产⽣

法律拘束⼒。当事⼈不仅可以在国际独⽴保函中约定适⽤，也可以在国内独⽴保函中约定适⽤；既可以约定全部适⽤，也可约

定部分适⽤，还可以通过独⽴保函条款修改规则的相关条款。

鉴于⽬前在独⽴保函领域并未形成经反复适⽤⽽得到普遍认可的统⼀国际惯例，《见索即付保函统⼀规则》《国际备⽤信⽤证

惯例》《跟单信⽤证统⼀惯例》均有⼀定市场，故《见索即付保函统⼀规则》尚不具有国际惯例的法律渊源地位，在独⽴保函

没有载明适⽤何种交易⽰范规则，开⽴⼈和受益⼈在⼀审法庭程序辩论终结前也没有达成⼀致援引的意思表⽰时，法院不应主

动适⽤。[4]

建议：当事⼈可依据实际情况，修改《见索即付保函统⼀规则》中的内容，并约定在保函中。其效⼒⼤于《见索即付保函统⼀

规则》中的相关条款。

独⽴保函的申请开⽴⼈，是否有权提起保函欺诈纠纷？

关键词：独⽴保函；申请开⽴⼈

有权提起。申请开⽴⼈并⾮保函和反担保保函的当事⼈，能否提起保函欺诈纠纷，是独⽴保函欺诈纠纷中被诉⽅常见的抗辩思

路。

《最⾼⼈民法院关于审理独⽴保函纠纷案件若⼲问题的规定》第⼗三条规定：“独⽴保函的申请⼈、开⽴⼈或指⽰⼈发现有本

规定第⼗⼆条情形的，可以在提起诉讼或申请仲裁前，向开⽴⼈住所地或其他对独⽴保函欺诈纠纷案件具有管辖权的⼈民法院

申请中⽌⽀付独⽴保函项下的款项，也可以在诉讼或仲裁过程中提出申请。”

依据上述司法解释，保函的申请⼈、开⽴⼈或指⽰⼈均有权提起保函欺诈纠纷。

性质上，独⽴保函欺诈纠纷系侵权纠纷，申请开⽴⼈虽然不是保函和反担保保函合同的当事⼈，但保函受益⼈和反担保保函受

益⼈若在保函及反担保保函项下的索赔存在法定的因欺诈⽽应⽌付的情形，将会对保函申请开⽴⼈在保函申请关系、指⽰关系

项下的权利产⽣影响。因此，保函申请开⽴⼈有主张侵权救济的权利，是欺诈纠纷的适格原告。⾄于其诉讼请求最终能否得到

⽀持，应通过实体审理后最终确定。被诉⼈主张保函申请开⽴⼈不具有欺诈纠纷原告主体资格，理由不能成⽴。

最⾼⼈民法院在“建设信贷银⾏股份公司埃森特佩企业银⾏业务中⼼分⾏、沈阳远⼤铝业⼯程有限公司信⽤证欺诈纠纷【案

号：（2020）最⾼法民再265号】”⼀案中，亦持相同观点。

独⽴保函受益⼈构成基础合同项下的违约时仍然索赔，是否构成欺诈性索赔？

关键词：保函欺诈纠纷

保函欺诈纠纷中，保函申请⼈或担保⾏往往主张援引受益⼈在基础交易中的违约⾏为，认为其本⾝存在违约仍坚持索赔，构成

欺诈性索赔。但该主张并不⼀定得到⽀持。

独⽴保函独⽴于申请⼈和受益⼈之间的基础交易，出具独⽴保函的银⾏只负责审查受益⼈提交的单据是否符合保函条款的规定

并有权⾃⾏决定是否付款，担保⾏的付款义务不受申请⼈与受益⼈之间基础交易项下抗辩权的影响。独⽴保函开⽴后，应视为

保函申请⼈放弃了在基础关系项下对保函受益⼈违约的抗辩。因此，受益⼈在基础合同项下的违约情形，并不必然影响其按照

独⽴保函的规定提交单据并进⾏索赔的权利。《最⾼⼈民法院关于审理独⽴保函纠纷案件若⼲问题的规定》第⼗⼆条第⼀款第

三项规定，“法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务⼈没有付款或赔偿责任的”，此种情形下受益⼈仍然索赔，构成欺诈性索

赔。也即，当保函受益⼈提交了符合保函条款规定的单据，即使未启动任何诸如诉讼或者仲裁等争议解决程序并经上述程序确

认申请⼈违约，都不影响其保函权利的实现。即使基础合同存在正在进⾏的诉讼或者仲裁程序，只要相关争议解决程序尚未做

出基础交易债务⼈没有付款或者赔偿责任的最终认定，亦不影响受益⼈保函权利的实现。进⽽⾔之，即使⽣效判决或者仲裁裁

决认定受益⼈构成基础合同项下的违约，也并未因此免除申请⼈的付款或者赔偿责任，受益⼈的违约事实亦不必然成为构成保

函“欺诈”的充分必要条件。除⾮“法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务⼈没有付款或赔偿责任”。最⾼⼈民法院在（2017）最

⾼法民申5069号、（2019）最⾼法民终349号以及（2020）最⾼法民申6776号案件中，均持上述观点。

转开保函业务中，受益⼈构成保函项下的欺诈性索赔，是否意味着反担保⼈也构成反担保函项下的欺诈性索赔？

关键词：转开保函；反担保⼈

否。国际商会见索即付保函统⼀规则（URDG758）第5条b款规定：“反担保函就其性质⽽⾔，独⽴于其所相关的保函、基础

关系、申请及其他任何反担保函，反担保⼈完全不受这些关系的影响或约束。”反担保函独⽴于保函，受益⼈在保函项下构成

欺诈性索赔，并不意味着反担保⼈在反担保函项下也构成欺诈性索赔。反担保⼈在反担保函项下是否构成欺诈性索赔，仍然需

要在反担保函项下进⾏独⽴的审查和认定。

只有担保⼈明知受益⼈系欺诈性索赔且担保⼈违反诚实信⽤原则付款，并向反担保⼈主张反担保函项下款项时，才能认定担保

⼈构成反担保函项下的欺诈性索赔。反担保⼈以担保⼈涉嫌保函欺诈为由提起诉讼时，其应当举证证明担保⼈明知受益⼈存在

独⽴保函欺诈情形，仍然违反诚信原则予以付款，并进⽽以受益⼈⾝份在反担保函项下提出索赔请求并构成反担保函项下的欺

诈性索款。

最⾼⼈民法院在（2017）最⾼法民再134号（指导案例109号）案件中，持上述观点。

参考资料：

[1] 最⾼⼈民法院《关于审理独⽴保函纠纷案件若⼲问题的规定》的理解和适⽤，张勇健、沈红⾬，《⼈民司法（应

⽤）》，2017年第1期。

[2] 同上。

[3] 《全国法院民商事审判⼯作会议纪要理解与适⽤》，最⾼⼈民法院民事审判第⼆庭编著，⼈民法院出版社，2019年12⽉第

1版，第347页。

[4] 同[1]。

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审稿：蓁蓁

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