死刑立即执行与死刑缓期执行之界限

2015年第1期

法治研究

死刑立即执行与死刑缓期执行之界限

夏  勇

*

我国刑事司法中，死刑立即执行与死刑缓期执行是一条生死界限。然而，该界限的

  摘  要：

刑法标准即刑法解释却模糊不清，通说在理论上有瑕疵，实践中难操作。包括死刑在内的基本量

刑根据是犯罪的社会危害性、主观恶性与犯罪人的人身危险性。死刑适用的标准是犯罪事实本

死刑缓期执行的标准是犯罪人因素—人身危险性。—社会危害性和主观恶性；

身

  死刑 立即执行 缓期执行 犯罪事实 犯罪人因素

关键词：

《刑法》第48条第1款规定：“死刑只适用于

.. All Rights Reserved.

罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯

罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑

同时宣告缓期两年执行。”第50条第1款规定：“判

处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没

有故意犯罪，两年期满以后，减为无期徒刑；如果

确有重大立功表现，两年期满以后，减为25年有

期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民

法院核准，执行死刑。”事实上，由于被判处死刑缓

期执行的犯罪分子极少还会再实施故意犯罪而在

两年之后被执行死刑，故一旦被法院决定死刑缓

期执行，便获得了实实在在的免死牌，这意味着死

刑立即执行与死刑缓期执行简直就是生死一线间。

因此，两者之界限的价值不言而喻，重于泰山。

一、死刑立即执行与死刑缓期执行之界限

的含糊

遗憾的是，刑法在明确设置“立即”与“缓

期”两种关乎罪犯实际生死的死刑执行制度的同

时，却对两者的界限含糊其辞。从上述法条规定看，

死刑立即执行与死刑缓期执行的区别就在于是否

“必须立即执行”。根据这个规定得出的结论便是：

对于应当判处死刑的犯罪分子，“必须立即执行”

死刑的，法院可以决定立即执行死刑；“不是必须

立即执行”死刑的，法院可以决定缓期执行。问题

在于，何种情况为“必须”？或者，何种情况“不是

必须”？对于这个最需要规定的界限，刑法恰恰没

有规定。

此种模糊立法，理所当然地受到了刑法学界

的批评：“此种立法用语是不正确的，‘不是必须立

即执行的’，从字面上讲就是要缓行。之所以对一

个罪犯判处死刑缓期执行就是因为‘不是必须立

即执行’而要缓行，这显然是循环论证。因此以是

否‘必须立即执行’作为区分适用死刑立即执行

与死刑缓期执行的标准，从逻辑上讲，是难以说通

的。如此看来，死刑立即执行与死刑缓期执行之间

并没有一个明晰的区分适用标准。适用死刑立即执

*作者简介：夏勇，中南财经政法大学刑事司法学院院长、教授、博士生导师，法学博士。

① 傅义、周林：《死缓制度的法理探疑》，载《当代法学》2002年第1期。

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死刑立即执行与死刑缓期执行之界限

行或死刑缓期执行可能就是主观衡量的一念之间，

①

“语焉不详，

对于罪犯而言，却是生死两重天。”

缺乏规范质量和法实证主义的风格，不太符合罪

刑法定主义关于刑法语言明确性的‘形式侧面’和

营造法秩序性和公民期待安全感的‘实质侧

面’，导致学术界和实务界在具体裁量和斟酌认定

②

上见仁见智，随意性和随机性过大。”

的确如此，这些年发生的一些轰动一时的死

刑案件，争议的焦点往往是在立即执行还是缓期

执行之间，最典型的有刘涌案和李昌奎案。两案都

历经不同审级的不同判决，整个过程一波三折

—

先决定死刑立即执行，又改成死刑缓期执行，再改

成死刑立即执行，甚至同一个法院先后给出了截

然不同的结论。凡此种种，引发了社会舆论对刑事

司法公信力的质疑。其症结所在，就是“必须”或

“不是必须”的含义不明。

本来，刑法规定的模糊之处还可以通过刑法

解释加以细化，刑法解释的功能就是要让刑法规

定更为具体和更具有操作性。然而，关于死刑立即

执行与死刑缓期执行之界限，刑法解释的现状同

.. All Rights Reserved.

样不能适应司法办案的需要。第一，从立法解释来

看，“立即”与“缓期”的界限问题尚属空白，不存

在此类解释文件。第二，从司法解释来看，最高人

民法院2010年2月8日发布的《关于贯彻宽严相

济刑事政策的若干意见》第29条涉及到了“立即”

与“缓期”“对于罪行极其严重的犯罪分子，：论罪

应当判处死刑的，要坚决依法判处死刑。……对

于罪行极其严重，但只要是依法可不立即执行的，

就不应当判处死刑立即执行。”这里把《刑法》第

48条中的“必须”表述换成了相同意思的“应当”，

但仍然没有解释清楚何谓“应当”。虽然《关于贯彻

宽严相济刑事政策的若干意见》分别对如何依法

从严、依法从宽和依法宽严相济提出了具体要求和

量刑考量的因素，但这些要求和因素并非专门针

对死刑案件，那么，哪些要求和因素适用于死刑案

件？哪些是适用死刑要考虑的要求和因素？哪些

是关系到立即执行与缓期执行之界限的要求和因

素？对这些问题，仍然未有直接和具体的回答。第

三，从学理解释来看，对于“立即”与“缓期”的界

限虽有讨论，但并不深入且远未达成共识。（后文

将涉及这个问题）

总之，目前的刑法规定和刑法解释都还不能

给司法实践提供确定而清晰的界限标准。这正是

法院在死刑判决时无论决定立即执行还是缓期

执行都显得底气不足且饱受质疑的根本原因，也

是法院每每判决死刑案件都会引起争议的直接原

因。用模糊的标准定夺生杀之命运，何以体现“慎

杀”政策？何以体现“以法律为准绳”？何以体现

对生命的尊重？何以担当人命关天的法律责任和

社会道义？

二、死刑立即执行与死刑缓期执行之界限

的通说

对于应当判处死刑的犯罪分子，决定立即执

行死刑还是缓期执行死刑的内在依据或应有标准

究竟是什么？学界和司法界较为普遍的观点是

“社会危害性程度说”。从决定缓期执行死刑的角度

来看，其掌握的依据或标准就是“罪行尚未达到最

③

“犯罪行为不是最严重地侵害国家

严重的程度”，

④⑤

“危害后果不是特别严重” ，等等。

或人民利益”，

在李昌奎案中，二审法院的有关领导在向记者解

释为什么判死缓时，也表明了这种观点：“同样是

⑥

依此观点，

死刑，社会危害不同，就要区别对待。”

从决定立即执行死刑的角度来看，其依据或标准

自然就是罪行达到了“最严重的程度”，或者犯罪

行为“最严重地侵害国家或人民的利益”，或者危

害后果“特别严重”。

不难看出，通说的基本观点，就是它所称的

“最严重”或“特别严重”，与《刑法》第48条“罪

② 高铭暄、徐宏：《中国死缓制度的三维考察》，载《政治与法律》2010年第2期。

③ 张正新：《中国死缓制度的理论与实践》，武汉大学出版社2004年版，第106页。

④ 马克昌：《论死刑缓期执行》，载《中国法学》1999年第2期。

⑤ ：《全国法院审理犯罪工作座谈会纪要》，载《刑事审判参考》（2002年第1辑），法律出版社2002年版，

第30页。

⑥ 贾磊：《省高院“死缓解释”再遭质疑》，载《云南政协报》2011年7月11日。

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死刑立即执行与死刑缓期执行之界限

行极其严重”并非等同的关系。一方面，法条规定“最”或“特别”程度的—能说达不到

“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”，表明情形是“极其”吗？通说认为“极其严重”是相对

“罪行极其严重”是适用死刑的标准；另一方面，通于危害程度更低的情形而言，既然如此，“极其严

说所称的“最严重”或“特别严重”是死刑立即执重”就应当属于这个危害程度区间的“最严重”或

行的标准，这就意味着“最严重”或“特别严重”“特别严重”，怎么能说在“最”的基础上还有“最

并不等同于“罪行极其严重”。有学者进一步诠释严重”或“特别严重”？从语义来看，“最”中之

了通说的观点：“判断犯罪行为的社会危害性与罪“最”会无限延伸，任何一个“最”的后面都还会有

行极其严重的下限标准的距离，确定死刑犯是否“最”，那么最终，“最”便不成其为“最”了。此外，

存在适用死缓的可能性。只有在犯罪行为的社会危刑法分则中的“特别严重”规定，都是顶格选择刑

害性不过分地超过罪行极其严重的下限标准的情种和刑度的依据，在有死刑的罪名中，就是死刑适

况下，才存在对死刑犯适用死缓的余地。换言之，用的依据，例如，《刑法》第113条规定，危害国家

如果犯罪行为的社会危害性远远地超过罪行极其安全的若干罪行，“对国家和人民危害特别严重、

严重的下限标准，那么即使存有大量的从宽因素情节特别恶劣的，可以判处死刑”，故用“特别严

⑦

根

（减轻情节除外），也不能对死刑犯适用死缓。”重”来表述死刑执行依据，难免发生混淆。

据这个说法，可以区分三种不同程度的“罪行极其

严重”：其一，“社会危害性远远超过罪行极其严重

的下限标准”，即达到了“最严重”或“特别严重”

的程度；其二，“社会危害性不过分地超过罪行极

其严重的下限标准”，即达不到“最严重”或“特别

严重”的程度，但高于“罪行极其严重的下限标准”

.. All Rights Reserved.

的程度；其三，社会危害性刚刚达到“罪行极其严

重的下限标准”，即等同于“下限标准”的程度，所

谓“下限标准”显然是适用死刑所需要的最低危害

程度。在该观点的论者看来，只有依据第一种程度

的“罪行极其严重”，才能决定死刑立即执行；依据

后两种程度的“罪行极其严重”，只能决定死刑缓

期执行。虽然在理论逻辑上这样细分“罪行极其严

重”的不同危害程度是可以成立的，但通说的这种

观点存在着难以克服的明显缺陷。

第一，在“罪行极其严重”之中进一步区分

危害程度，将“最严重”或“特别严重”解释为程

度高于“极其严重”的情形，不符合这些概念表述

的通常语义，容易引起理解上的混乱。“极其”乃

极而言之，当然就是“最”或“特别”（我国刑法中

的“特别”是量刑情节最高档次的表述）。用内涵

等同的概念去表述不同意思的标准，这本身就是

一个有瑕疵的方案。通说认为“最严重”或“特别

严重”是建立在“罪行极其严重”基础之上的危害

程度的最高档次，但语义本身正好否定了“罪行极

其严重”

第二，在“罪行极其严重”之中进一步区分危

害程度，缺乏现实操作性。以故意杀人罪为例，被

害人的数量不同，危害程度当然不同，但究竟多少

人被杀才是刚刚达到“罪行极其严重”的所谓“下

限标准”？如果是1人，是否意味着故意杀人未遂

就不能被判死刑？但如何理解故意伤害罪也可以

判死刑？故意杀人未遂的情况下造成了相当于故

意伤害罪中可以判死刑的伤害后果时，能不能判

死刑？就算“下限标准”是1人，那么有多少被害

人才是“最严重”或“特别严重”？显然不能是2

人，因为在1人与2人之间不可能再有“不过分地

超过罪行极其严重的下限标准”的情形。而只能是

3人或以上的某个数目。但这意味着杀死1人和2

人的情形都不能立即执行死刑，又如何理解实践

中这些情形的死刑立即执行，例如，早已被执行了

死刑的李昌奎杀死弟2人，药家鑫杀了1名妇女，

最近被执行死刑的“大兴摔童案”凶手韩磊故意摔

死了1名幼童， 等等。诚然，这些情形的死刑立即

执行决定，除了被害人数目，可能还考虑了其他因

素，那么，这些因素有哪些？杀人的对象是需要考

虑的因素吗？1名儿童被害人是否等于3名成年

被害人？杀人行为的强度是需要考虑的因素吗？

药家鑫连刺被害人8刀，是第几刀达到了立即执

行死刑的程度？捅刀子杀人的次数与一毙命、空

手击打、勒颈扼喉、投放毒物等方式在危害程度上

⑦ 任志中、汪敏：《死缓适用具体问题的探讨》，载《人民司法》2008年第21期。

41

死刑立即执行与死刑缓期执行之界限

如何换算？如果说，“罪行极其严重”的死刑适用

标准只需要满足诸多因素中的一个因素，那么可

以说，再以多种变量因素来细分“罪行极其严重”

之上的危害程度便几乎是不可能的。推行一种难以

把握的标准只能造成实践中的混乱。

第三，在“罪行极其严重”之中进一步区分危

害程度，也不符合理论逻辑。危害程度具有相对性，

相对于没杀死人，杀死一个人更严重；相对于杀死

一个人，杀死两个人更严重；相对于杀死两个人，

杀死10个人更严重……，以此类推，并无穷尽，只

有“更严重”，没有“最严重”，无法“封顶”。杀死3

个人是否“最严重”？如果是杀死10个人（如邱兴

华一次就杀死10人

⑧

），又如何理解？如果“最严

重”的标准是10人，杀死更多的人又如何理解？

（如龙治民共杀死48人并将其埋在院子里，

⑨

杨新

海共作案26起共杀死67人，

⑩

等等）可见，“最严

重”实际上是无法确定的，以此作为死刑立即执行

的标准等于没有标准。如果武断地将某一个较大数

量的因素（如杀死10人）确定为立即执行的标准，

便意味着达不到这个数量的情形（如杀死9人）就

不能立即执行死刑，问题是，凭什么将这个数量因

素确定为立即执行死刑的标准呢？反之，如果武

断地将某一个较小数量的因素（如杀死1人）确定

为立即执行的标准，便意味着适用死刑的标准更

低，立即执行的死刑也更多，这不符合“少杀”的

刑事政策和刑法谦抑原则。

综上，在“罪行极其严重”之中进一步区分危

害程度的通说观点，既不合乎逻辑也不符合事实，

理论上不可取，实践上不可行。

三、死刑立即执行与死刑缓期执行之界限

的解析

判处死刑并在此基础上决定立即执行还是缓

期执行，都属于人民法院的量刑活动。根据“以法

律为准绳”的司法原则，人民法院的量刑活动必

须以刑法的规定为依据。那么，我国刑法规定的量

⑧ 同注②。

⑨ 同注③。

⑩ 同注④。

42

刑依据有哪些？死刑适用和死刑执行的具体依据

又是什么？两者的依据有没有区别？其间是何关

系？只有系统地厘清这些问题，才能真正把握死

刑立即执行与死刑缓期执行之界限。

（一）量刑的基本依据：客观危害；主观恶性；

人身危险性

刑法对量刑依据的一般性规定见于总则第61

条：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯

罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程

度，依照本法的有关规定判处。”这里的量刑依据

就是犯罪本身。其核心表述是“犯罪的事实”，而所

谓“犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度”，实

际上就是犯罪事实的性质、犯罪事实的情节、犯罪

事实对社会的危害程度。

对于“犯罪的事实”，可以有两种理解：一种

理解是纯粹客观的事实，主要指犯罪的行为和结

果；另一种理解是主客观因素相结合的事实，不仅

包括客观的行为和结果，而且包括主观的罪过及

动机。无疑，只有后一种理解才符合我国刑法的规

定、理论和实践。从刑法规定来看，虽然第61条没

有明确指出“犯罪的事实”包括主观因素，但具体

的量刑依据中有清楚体现，例如，第65条对一般

累犯的规定表明特定时间段内再施行故意犯罪应

当从重处罚，第66条对特殊累犯的规定表明对怀

有危害国家安全、追求恐怖效果、意图称霸一方的

特定目的或动机的犯罪应当从重处罚，还有防卫

过当、避险过当的规定都表明“为了”保全合法权

益的良好动机是“应当减轻或者免除处罚”的依

据。从刑法理论和实践来看，学界和实务界普遍承

认和适用“主观恶性”作为量刑依据，罪过形式、

犯罪目的、犯罪动机从来都是决定处刑轻重最常见

且重要的事实情节。

由于《刑法》第61条的全部规定只能解析

出客观危害与主观恶性两个方面的内容，显然没

有包含人身危险性因素，而这种因素恰恰又被刑

法其他条文规定为量刑情节，例如，刑法总则第4

章第3节规定的自首和立功，都不是犯罪事实本

.. All Rights Reserved.

死刑立即执行与死刑缓期执行之界限

身，而是犯罪之后发生的情节，其体现的是犯罪人

的人身危险性程度，它们是从轻、减轻、免除处罚

的重要量刑依据。由此可见，规定量刑一般依据的

《刑法》第61条，没有完整概括刑法对量刑因素的

全部规定，不能不说是一种缺陷。

2010年2月8日发布的《关于

贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，对各种具体

量刑情节如何体现宽严相济的刑事政策精神提出

了全面详细的要求，其中涉及到许多体现犯罪分

子人身危险性的情节，这些情节或发生于犯罪之

后，或发生于犯罪之前，都不属于“犯罪的事实”

本身，例如，该文第8条中的“案发后隐瞒犯罪事

实、毁灭证据、订立攻守同盟负案潜逃等拒不认罪

悔罪的，要坚决依法从严惩处”；第19条中“较轻

犯罪的初犯、偶犯”这样的前科因素，是“酌情从

宽处罚的依据”；第23条中的“被告人案发后对被

害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作

为酌定量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷

激化引发的犯罪，被害人及其家属对被告人表示

谅解的，应当作为酌定量刑情节予以考虑。犯罪情

.. All Rights Reserved.

节轻微，取得被害人谅解的，可以依法从宽处理，

不需判处刑罚，可以免予刑事处罚”。等等。同时，

该文第6条、第10条、第14条、第16条、第21条、

第28条等量刑宽严要求都明文表述了“人身危险

性”。可以说，最高法院的这一解释性文件是对《刑

法》第61条规定的量刑依据的合理补充。

其实，人身危险性作为重要的量刑依据，也

隐含在刑法的一般性规定中，具体而言，就是《刑

法》总则第5条：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所

犯罪行和承担的刑事责任相适应。”即罪责刑相适

应原则。这里，“罪行”不是决定刑罚轻重的全部依

据，除了“罪行”，还有“刑事责任”。本来，没有犯

罪就没有刑事责任，“罪行”是“刑事责任”的前

提，由此，两者具有对应关系，但法条表述在两者

之间使用了“和”字，又显现出并列关系，总的来

看，“罪行”与“刑事责任”之间是一种包含关系。

也就是说，“刑事责任”包含“罪行”，“罪行”只

是“刑事责任”的部分根据，在“罪行”之外，“刑

事责任”还有其他根据。对此，2010年9月13日

下发的《人民法院量刑指导意见（试

行）》解读得更为明白，该文在“量刑的指导原则”

中强调：“量刑既要考虑被告人所犯罪行的轻重，

又要考虑被告人应负刑事责任的大小，做到罪责

刑相适应，实现惩罚和预防犯罪的目的。”这里“既

要……又要”的关系表述凸显了“刑事责任”相对

于“罪行”的独立地位。这样理解《刑法》第5条，

“罪责刑相适应”的关系便更加清晰：刑罚的轻重，

是由“罪行”和“罪行”之外的因素共同决定。既然

“罪行”包括客观危害和主观恶性，那么“罪行”之

外的因素只能是人身危险性。

总之，决定刑罚轻重的依据包括两个方面：一

方面是犯罪事实因素，另一方面是犯罪人因素。两

者所体现的内在价值有所不同，前者体现刑罚的

报应功能，后者体现刑罚的预防目的。兼顾两个方

面，是当代各国量刑实践普遍的做法，也是我国量

刑所坚持的基本轨迹。对此，适用和决定执行死刑

的量刑活动也必须加以遵循。

（二）死刑适用的依据：客观危害；主观恶性

从上述量刑的基本依据出发，可以清楚地对

刑法规定的死刑适用依据作出解析。由于我国先后

颁行了两部刑法典，死刑适用依据的法条有所变

化，故需联系起来讨论。

1979年《刑法》第43条规定的死刑适用依

据是“罪大恶极”，对此，一般认为应当从两方面

理解：一方面，“罪大”是指犯罪行为及其后果极

其严重，给社会造成的损失特别巨大，它体现犯

罪的客观实害的一面，是社会对犯罪危害行为和

危害后果的一种物质的、客观的评价。另一方面，

“恶极”是指犯罪分子的主观恶性和人身危险性

特别大，通常表现为犯罪分子蓄意实施严重罪

行、犯罪态度坚决、良心丧尽、不思悔改、极端蔑

视法制秩序和社会基本准则等，是社会对犯罪人

⑪

这种解读表明了一种观

的一种主观心理评价。

点：死刑适用的依据包括客观危害、主观恶性、人

身危险性3方面的因素。这种观点似乎非常正确，

因为它与量刑的基本依据完全吻合。然而，笔者

认为，这种观点似是而非，给死刑量刑的理论与

实践带来了混乱，以至于今天还继续着这种影响。

⑪ 胡云腾：《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第212页。

43

死刑立即执行与死刑缓期执行之界限

1997年《刑法》第48条将死刑适用依据改成

“罪行极其严重”，非常清楚地表明它不包括人身危

险性因素。如前所述，这里的“罪行”只能包括客

观危害和主观恶性。这似乎比1979年刑法的死刑

适用依据更为严厉

—过去判决死刑需要考虑客

观危害、主观恶性和人身危险性3个因素，现在判

决死刑却只需要考虑客观危害和主观恶性两个因

素。其实不然。笔者认为，两部刑法关于死刑适用

依据的法条，其实只有表述上的区别，无实质上的

差异。也就是说，1979年刑法中的“罪大恶极”，“罪

大”是指客观危害极大，“恶极”是指主观恶性极

大，两者合体的表述，就是1997年刑法中的“罪行

极其严重”。只不过，1979年刑法用“罪大”与“恶

极”来区分客观与主观两个方面的因素，并不科学

合理。笔者在前面已经指出，“罪”就是“罪行”，就

是“犯罪的事实”，它自然包括客观危害与主观恶

性两个方面的因素，即任何犯罪都是主客观因素

的结合或统一。因此，不能将主观恶性排除于“罪”

之外，作为与“罪”并列的“恶”。反过来看，既然

“恶”是独立于“罪”的因素，则“恶”不可能是被

“罪”所包含的因素，将应当被“罪”所包含的“主

观恶性”归为独立于“罪”的“恶”之中，显然不

妥。同时，“罪”的因素本身虽然也能反映出一定的

人身危险性，但不能完整涵盖人身危险性因素，那

些事前或事后发生的能够反映人身危险性的事实

因素，不是犯罪事实本身，因此，在“罪”的因素之

外存在独立的人身危险性因素，的确是与“罪”并

列的量刑依据，但是，独立的人身危险性因素不能

被归于“恶”。如果对社会的潜在危险是“恶”，那

么对社会的现实危害也是“恶”，这种泛泛的“恶”

很难成为具有独立地位的特指量刑依据。凡此种

种，“罪大恶极”表述的这些不科学性，正是1997

年刑法将“罪大”与“恶极”合为一体而变成“罪

行极其严重”的内在原因。新的表述十分明确，死

刑适用的依据是客观危害和主观恶性，不包括人

身危险性。这也正是1979年刑法“罪大恶极”应有

的含义，故1997年刑法不存在死刑适用尺度变得

严厉的问题。

必须承认，由于1979年刑法“罪大恶极”规

定本身的不科学性及其导致的并不恰当的解读，

使得理论和实践从不怀疑人身危险性是死刑适用

44

依据之一，并建立起根深蒂固的习惯性思维，以至

于本文所竭力推行的正本清源之举恐难得到所期

望的共鸣。然而，刑法的规定很明确，“罪行”无论

如何也涵盖不了人身危险性因素，理论与实践都

不能回避。学界只能根据刑法的规定解读死刑适用

依据，实务界只能根据刑法的规定作出死刑判决。

不能以习惯性思维和做法置刑法的明确规定于不

顾。事实上，正是由于人身危险性因素“提前”作

为死刑适用的依据，使得之后决定死刑如何执行

的依据变得模糊

—法院不到一种不同于死刑

适用依据的死刑执行的独立标准，只能重复死刑

判决时的依据，必然搞乱死刑适用依据与死刑执

行依据之间的关系。

明确“罪行”包括客观危害和主观恶性，不仅

能够防止混乱，而且有助于死刑适用依据的细化。

从客观与主观两方面的量刑因素观之，“罪行极其

严重”可以包括4种情况：（1）客观危害极其严重

而主观恶性还不是极其严重；（2）主观恶性极其严

重而客观危害还不是极其严重；（3）客观危害与主

观恶性均不是极其严重；（4）客观危害与主观恶性

都是极其严重。那么，选择哪一种情况作为死刑适

用的依据才是合适的呢？笔者认为，从当前我国

司法严格控制死刑适用的刑事政策取向来看，以

第4种情况作为适用死刑的依据最为适宜。即，只

有客观危害与主观恶性都达到了极其严重的程度，

才能适用死刑；两个方面均未达到或者其中一个方

面未达到极其严重的程度，都不应判处死刑。

（三）死刑执行的依据：人身危险性

本文第二部分已经分析指出，在“罪行极其

严重”之中进一步区分危害程度，既不符合这些概

念表述的通常语义和理论逻辑，容易引起混乱，也

缺乏现实操作性。这就排除了将“罪行”作为死刑

适用依据之后再将其作为死刑执行依据的余地。具

体而言，客观危害、主观恶性和人身危险性是一般

量刑依据的3个方面，死刑适用的依据包含了其

中的客观危害和主观恶性两个方面，这意味着，接

下来决定立即执行还是缓期执行的量刑活动，不

应当再重复考虑这两个方面。也就是说，死刑执行

的依据，只剩下量刑一般依据中的人身危险性。

刑罚的目的是预防犯罪，而预防犯罪的目的

通过发挥报应惩治犯罪的功能得以实现。一般来

.. All Rights Reserved.

死刑立即执行与死刑缓期执行之界限

说，对某个犯罪人的具体刑罚裁量总是要在一方

面考虑对其已有罪行的报应惩治，另一方面考虑

对今后可能再行犯罪的遏止预防。判处死刑也不

例外，它体现了对极其严重的罪行的报应惩治，并

由此实现对社会成员的一般预防，同时也使犯罪

人永远无机会再犯罪而实现了特殊预防。但是，与

消灭犯罪人相比，更为理想也更为高级的特殊预

防是“矫正”或“矫治”，让犯罪人洗心革面、重新

做人、回归社会，成为能够自食其力的劳动者，在

我国，叫作“改造”。我国在保留死刑的同时，坚持

“少杀”和“慎杀”，实行严格控制死刑的政策，不

仅对于可判处死刑也可不判处死刑的，应当坚决

不判死刑，而且在判处死刑的前提下，还设置了死

刑缓期执行制度，对于可立即执行也可不立即执

行的，应当坚决缓期执行。之所以如此，除了充分

体现人道主义，就是出于尽可能“改造”犯罪人的

考量。因此，《刑法》第48条规定的“不是必须立

即执行”的情况，实际上就是犯罪人还存有被改

造的较大余地。所谓改造的余地，就是改造的可能

性。当犯罪分子因“罪行极其严重”被判处死刑，

其被改造的可能性较小时，可以决定立即执行死

刑，反之，其被改造的可能性较大时，可以决定缓

期执行死刑。改造可能性的大小，正取决于犯罪人

的人身危险性并与其成反比，即人身危险性越小，

改造可能性越大；人身危险性越大，改造可能性越

小。可见，从我国对犯罪人普遍“改造”的特有政

策出发，就能理解死刑缓期执行制度的实质精神，

就必然得出决定死刑如何执行的依据只能是人身

危险性。

基于此，笔者认为，对于一个死刑判决，是要

立即执行还是缓期执行，作出决定的唯一依据是

罪犯的人身危险性大小，而不能反过来再考量“罪

行”程度。具体而言，不能再以“罪行”达到了“最

严重”或“特别严重”的程度为由，决定一个死刑

判决立即执行，也不能以“罪行”还达不到“最严

重”或“特别严重”的程度为由，决定一个死刑判

决缓期执行。当然，肯定有人想不通，如果被判死

刑的案件“罪行”已经“严重得不能再严重”，难道

还不能直接决定立即执行死刑？难道还能因为犯

罪人的人身危险性较低而决定缓期执行死刑？回

答是肯定的。历史上，对于那些双手沾满中国人民

鲜血的日本战犯，我国都给了其中不少人以改造

的机会，且不少人确实被改造好了，有的还成为揭

露侵略罪行、促进中日友好、宣传世界和平的积极

分子，相比之下，对于那些确实犯下“最严重”或

罪行而人身危险性很小的普通刑事罪“特别严重”

犯，为什么就不能给其留下改造的出路呢？笔者

认为，如果坚持死刑执行的依据是人身危险性，将

会进一步控制和减少死刑。同时，可以让社会大众

逐步适应死刑立即执行与“罪行”的极端严重程度

相分离，将死刑缓期执行与“改造”挂钩，为最终

废除死刑提供实践和观念基础。

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